立法理由之保护必要性标准审视

5.1.2　立法理由之保护必要性标准审视

根据保护必要性标准，从保护之积极面观察，对某种金融违法行为入罪需要当为而为，即当金融违法行为造成了与生命、身体、自由、名誉与财产五种基本个人法益相关联的超个人法益之侵损时，必须加以入罪之考量；而从保护之消极面向观察，对某种金融违法行为入罪需要不得已而为之，即需在民事、行政制裁以及其他制裁手段不能规制金融违法行为之后才能考虑使用刑事制裁手段，坚守刑法之最后手段性。

据此考察骗取票据承兑、金融票证罪的设立不难看出，虽然骗取票据承兑、金融票证之金融违法行为的确可能造成与财产法益相关联的超个人法益之侵损，但对该种行为之入罪并未坚守刑罚之最后手段性要求。因为考察我国相关法律制度不难发现，涉及银行或者其他金融机构票据承兑的《票据法》（1995年制定，2004年修改）并没有规定对于骗取票据承兑行为的行政处罚；涉及银行或者其他金融机构信用证和保函的既有法律制度，如《担保法》（1995年）、《国内信用证结算办法》（1997年）和《信用证会计核算手续》（1997年）等，也没有规定对于单纯骗取信用证和保函行为进行行政处罚的规定。这表明，对采用欺骗手段骗取金融机构的票据承兑、信用证、保函的行为，是在没有动用民事、行政制裁以及其他制裁手段的情形下入罪的，虽然做到了对某种金融违法行为的入罪需要当为而为之积极面向，但却违背了需坚守刑罚之最后手段性这一消极面向。正如有学者所言：“刑法中金融犯罪的认定必须参见金融法律、法规，或者说必须以金融法律、法规的规定为前提。凡是金融法律、法规未对某种行为加以规定的，就不能对这种行为在刑法上认定为金融犯罪。这是经济犯罪二次性违法原则的要求。”也是金融犯罪“立罪至后”逻辑规则的要求。^[1]

虽然通过积极入罪在一定程度上确实可以威慑、防范和惩治诸如骗取票据承兑、金融票证等相关严重侵害财产法益之金融违法行为，但从更深层次观察，对不需要行为人非法占有目的等金融违法行为的入罪，却反映了我国金融刑法立罪存在的某种片面性，有论者称之为“明显的保护金融机构主义色彩”和“明显的保护管理秩序主义色彩”。即金融刑法只关心金融客户因侵害金融机构利益而破坏金融秩序的犯罪，而对金融机构侵害金融客户利益从而破坏金融秩序的严重违法行为却不注意予以犯罪化立法。也有论者称之为“国家金融机构中心主义客体观”，即认为在我国，金融诈骗罪的立法倾向过于重视保护国家金融机构，而忽视了对金融机构诈骗客户的惩治，这种刑法思维基于陈旧的“银行中心主义”“银行本位”金融理论，而现代金融理论奉行的“银行、客户双中心主义”，甚至是“客户本位主义”，要求金融刑法对金融交易双方平等保护和平等规制，甚至是对金融客户进行重点保护和对金融机构进行严格规制。在没有相关的民事和行政手段规制前提下，对骗取金融机构的票据承兑、信用证、保函的行为直接以刑事处罚加以规制，可以说正是这种“国家金融机构中心主义客体观”的直接体现，金融违法行为入罪的保护必要性标准在这种“国家金融机构中心主义客体观”面前变得残缺不全。

坚持刑罚之谦抑性或最后手段性之合理性和必要性已无需赘言，进而堵漏立法技术对金融违法行为入罪之保护必要性标准也应不可逾越。在对相关金融违法行为进行立法规制的过程中，必须注意处理好非刑事金融立法与相对稳定的刑事立法相互间的配套、协调关系。