立法理由之可处理性标准审视

5.3.2　立法理由之可处理性标准审视

金融违法行为入罪规则或标准之行为可处理性标准的真实含义在于，从立法上设置罪名处罚某类行为，必须是在该类行为难以用刑法已有的相关条文加以处理或者用刑法已有的相关条文进行处理时已相当困难的情况下方能进行，如果该类行为能够在刑法中找到栖身之所，就不必动用入罪这一谨慎工程。具体而言，如果某种金融违法行为在相关法律条文中可以得到妥善处理，就不必入罪；如果某种金融犯罪行为在刑法的相关条文中可以得到妥善处理，就不必入新罪或增加新的罪名。这既是金融违法行为入罪“立罪至后”规则的内涵所在，也有利于避免“立法膨胀”导致法条竞合增多而至条文虚置或罪名虚置之弊病。就洗钱罪现有之扩容或新的扩容主张而言，其显然不符合金融违法行为入罪规则或标准之行为可处理性标准，是对该标准的背离。

第一，以相关法律法规的规定作为扩大洗钱罪上游犯罪范围的依据不具合理性。学者们之所以主张应当扩大洗钱罪上游犯罪的范围，其依据之一即在于认为相关法律法规已为洗钱罪规制范围的扩容提供了法律依据。但笔者以为，以此作为洗钱罪规制范围扩容之依据是源于论者未考虑相关法律法规的修订与刑法之修订在时间上的关联所致。根据《中华人民共和国中国人民银行法》第四条第（十）项的规定，中国人民银行具有履行指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的资金监测之职责。央行制定的自2003年3月1日起施行的《金融机构反洗钱规定》第三条规定：“本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。”如果考虑到《刑法修正案（三）》是在2001年12月29日即获通过并公布，我们即可明白为什么自2003年3月1日起施行的《金融机构反洗钱规定》第三条关于洗钱行为的规定中包含了恐怖活动犯罪——因为《刑法修正案（三）》第七条早已将之纳入洗钱罪的上游犯罪范围。因此可以说，恰恰是《刑法》或《刑法修正案（三）》的修改成了《金融机构反洗钱规定》（2003）第三条之依据而不是相反。至于论者们津津乐道的《金融机构反洗钱规定》（2003）第三条中“或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益”之规定，根据中国人民银行2006年11月6日第25次行长办公会议通过、自2007年1月1日起施行的《金融机构反洗钱规定》之第一条“为了预防洗钱活动，规范反洗钱监督管理行为和金融机构的反洗钱工作，维护金融秩序，根据《中华人民共和国反洗钱法》、《中华人民共和国中国人民银行法》等有关法律、行政法规，制定本规定”，其已被自然取代；如再考虑2003年3月1日起施行的《金融机构反洗钱规定》已废止，则一切皆只能属空谈。但《中华人民共和国反洗钱法》（2007年1月1日起施行）第二条规定：“本法所称反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。”本条中的“等”字随即成为主张扩容洗钱罪上游犯罪范围论者的法律依据。但其一，从时间上考虑，《中华人民共和国反洗钱法》是由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2006年10月31日通过的，自2007年1月1日起才施行，而《刑法修正案（六）》则自2006年6月29日起即已公布施行——《刑法修正案（六）》第十六条已把贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪纳入了洗钱罪的规制范围，因此，谁成为谁的立法依据尚未可知。^[9]其二，“等”字的使用难道不能理解为是对前述“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”的统称或指称？其三，从法律效力等级或法律位阶之关系而言，说《金融机构反洗钱规定》（2003）和《中华人民共和国反洗钱法》为洗钱罪（自然属《刑法》）上游犯罪的扩容提供了法律依据也难言妥当。其四，从对金融违法行为入罪的要求而言，只有“当某一金融违法行为中有一部分行为已在刑法上规定为犯罪，则类似或具有同样性质的其他部分行为也应该考虑作为犯罪加以规定”^[10]，而非以某类金融违法行为的入罪为标准，把其他非类似或不具有同样性质的金融违法行为都入罪。同时，考虑到《金融机构反洗钱规定》和《中华人民共和国反洗钱法》的行政法性质和仅属针对金融机构反洗钱的预防、监控之主要立法目的，以之作为《刑法》中洗钱罪扩容的依据就更非妥当。

第二，把洗钱罪主体扩容至毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪之“本犯”并不必要。关于洗钱罪上游犯罪之主体能否成为洗钱罪之主体，在理论上基本存在否定论与肯定论两种主张。否定论认为，从新刑法对洗钱罪主体的立法本意而言，其主体只能是实施上游犯罪行为以外的、与之没有共犯关系的自然人或单位。因为犯罪分子实施犯罪获得财产后，自然要对之进行清洗，使之成为合法的财产，这是“不可罚的事后行为”，不构成洗钱罪。^[11]肯定论的主张已如前述。从法律的规定来看，否定论的主张是有其法律依据的，因为根据我国刑法第191条关于洗钱行为前四项的规定来看——“（一）提供资金账户的”“（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”“（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的”以及“（四）协助将资金汇往境外的”——这些行为在性质上都具有外在的“协助性”或“帮助性”，因而自然只有“他犯”才可能实施，而“本犯”是不可能实施的。虽然第（五）项规定了一兜底条款——“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”——但显然该“其他方法”只能是对未予尽列的具有外在“协助性”或“帮助性”行为的兜底（因为如果法律的兜底条款中包含了与列举条款性质完全不同的规定或内涵，则显属违背罪刑法定原则之明确性要求），言该兜底条款中包含了洗钱罪上游犯罪之“本犯”自己“协助”自己或自己“帮助”自己的行为，既讲不通也不符合情理。否定论之法律依据如此，自然肯定论以刑法第191条第（五）项规定之兜底条款为依据得出洗钱罪主体可以包含“本犯”之结论，显属不合理的扩大解释，已远远超出了人们的预测可能性。

从二者的理论基础考察，无论否定论还是肯定论都与所谓“不可罚的事后行为”理论密切相关，只是二者对这一理论的使用思维正好相反——否定论以坚持“不可罚的事后行为”理论为据，从而论证如果洗钱罪上游犯罪的“本犯”实施了相关的洗钱行为则不可罚；而肯定论则以突破“不可罚的事后行为”理论为据，从而论证如果洗钱罪上游犯罪的“本犯”实施了相关的洗钱行为可罚。但问题在于，学界关于何谓“不可罚的事后行为”及其相关问题仍争论不休^[12]且至今并未出现有说服力的研究成果，因此，无论肯定论还是否定论以“不可罚的事后行为”理论为理论基础皆难以令人信服。笔者以为，“不可罚的事后行为”之提法本身在合理性方面就值得探讨，并非事后行为皆不可罚，真正的问题其实应在于对某种“事后行为”是否需要处罚或怎样进行处罚。就洗钱罪上游犯罪之“本犯”而言，如果其实施了洗钱罪所规定的客观洗钱行为，完全符合洗钱罪的客观构成要件，对之当然可以进行处罚或其已达处罚之必要。但在现行刑法规定范围内，如果洗钱罪上游犯罪之“本犯”实施了原生罪后，又实施了洗钱罪所规定的相关洗钱行为，则对“本犯”之洗钱行为完全可以在原生罪范围内进行处理，视其为原生罪的特殊量刑情节，在量刑时予以特殊考虑即可，而无需对之以洗钱罪处罚。如对之再以洗钱罪处罚，则洗钱罪与原生罪将属数罪并罚，无论从司法证明之难度，还是从节约司法成本之考量，皆属得不偿失。总之，对于洗钱罪上游犯罪之“本犯”，如又实施了洗钱罪规定的相关洗钱行为，在原生罪规范的范围内即可获得圆满解决，而无需考虑洗钱罪犯罪主体的扩容。采之，除徒增法条之膨胀和司法资源之浪费外，并无任何实益。

第三，对洗钱罪客观行为方式的扩容，一方面不必要，另一方面将造成与一般赃物罪和其他犯罪不必要的法条竞合而至罪与罪间含混不清。已如前述，主张对洗钱罪客观行为方式进行扩容的论者认为，我国刑法规定的洗钱罪的行为方式是侧重于赃款的“转换”，而时下国际条约及许多国家和地区的立法中大多数都规定了“转换”“转让”“掩饰”“隐瞒”“获取”“持有”“使用”等七种基本行为方式，我国仅规定“转换”方式，显然不利于打击洗钱犯罪的国际间合作，因此主张把“转让”“获取”“持有”“使用”“处置”“转移”等也作为洗钱罪的客观行为方式。

但笔者以为，其一，这种扩容并不必要。根据刑法第191条关于洗钱罪行为方式前四项的规定，的确可以看出其都属关于将财产“转换”为现金或其他金融票据的“转换”行为，或将现金或其他金融票据进行“转移”的行为，但根据刑法第191条关于洗钱罪行为方式第（五）项的规定——“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”——完全可以将“转让”“获取”“持有”“使用”等行为方式包含其中，同时也不属于对“其他方法”的扩大解释。如前所述，刑法第191条关于洗钱罪行为方式前四项规定的行为在性质上都具有外在的“协助性”或“帮助性”，因此，第（五）项兜底条款规定的“其他方法”也只需在性质上具有“协助性”或“帮助性”即可，而“转让”“获取”“持有”“使用”等行为完全具有“协助性”或“帮助性”之性质，因此，从解释学视角完全可以将之包含于“其他方法”之中。至于论者提到的“掩饰”“隐瞒”方式，从刑法第191条的规定来看，其明显属于是对洗钱罪之洗钱行为在方式上的一个整体或概括规定，而“转换”“转让”“获取”“持有”“使用”等则是对“掩饰”“隐瞒”的具体化，因此，把“掩饰”“隐瞒”作为洗钱罪之洗钱行为的一种独立方式，既属对法条理解之不当，也必将与“转换”“转让”“获取”“持有”“使用”等行为方式难以界分——因为“转换”“转让”“获取”“持有”“使用”等也显然可划归“掩饰”“隐瞒”之范畴。其二，如真正把“转让”“获取”“持有”“使用”等行为作为洗钱罪之客观行为方式，必将造成洗钱罪与相关犯罪的含混不清。我国刑法第312条关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（即一般称的赃物罪）规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”刑法第349条第1款关于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”从刑法关于一般赃物罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的规定可以看出，这两罪的客观行为方式如“窝藏”“转移”“隐瞒”“收购”或者“代为销售”与“转让”“获取”“持有”“使用”等行为方式在内涵上完全具有相似性，同时，这些行为都不是把相关犯罪分子的犯罪所得进行“转换”（如洗钱行为那般）——如转换成现金或其他金融票据——而是直接把犯罪分子的非法所得（当然包含现金或其他金融票据、各种财物等）作“窝藏”“转移”“隐瞒”“转让”“获取”“持有”、“使用”等处理。因此，如果把“转让”“获取”“持有”“使用”等行为方式定型或定性为是洗钱罪的行为方式，则洗钱罪与一般赃物罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪在客观构造上将难以真正界分，造成不必要的法条竞合，给司法处理相关犯罪带来困难。其三，尽管笔者同意“洗钱罪的本质特征是掩饰、隐瞒特定六类犯罪所得及其收益的来源和性质，是将上位犯罪的犯罪所得及其收益表面合法化”^[13]之论，但就具体的掩饰、隐瞒行为方式而言，在现代发达的金融服务市场体系下，显而易见的事实是，通过把相关非法所得及其产生的收益通过“转换”方式转换成现金或其他金融票据，对犯罪人而言是最为便捷的，因此，银行或其他金融机构自然属于能实现这种“转换”的最佳场所。同时，从我国刑法第191条关于洗钱罪客观行为方式的规定来看，其明显都与银行或其他金融机构的业务相关，进而不难得出结论：洗钱罪立法之主要目的显然在于预防和惩罚银行、相关金融机构及其工作人员的洗钱行为，进而在洗钱罪之犯罪主体、行为方式上的界限其实已可大致框定。同时，洗钱罪立法与一般赃物罪立法之关系显然属于一般法与特别法之关系，即洗钱罪原本就是为了预防和处罚本属于一般赃物罪中的特殊犯罪行为或特殊犯罪主体而从赃物罪中分化出来的。既然如此，属于一般赃物罪的犯罪主体及其行为方式自然不能再包含于洗钱罪之中，否则将造成不必要的法条竞合^[14]而至罪与罪间界限的含混不清。相关论者主张把“转让”“获取”“持有”“使用”等作为洗钱罪的行为方式，可以说正是未真正明晰洗钱罪立法之主要目的及洗钱罪与赃物罪的关系。

对洗钱罪扩容之主张——无论是上游犯罪之扩容、犯罪主体之扩容还是犯罪客观行为方式之扩容——都属是对金融违法行为入罪之行为可处理性标准或规则之背离。在现行刑法规范的视域下，如洗钱罪上游犯罪之“本犯”实施了洗钱罪规定的相关洗钱行为，完全可以在上游犯罪之内获得圆满解决（视其为一个法定或酌定量刑情节处理），进而洗钱罪上游犯罪之范围自然可以限定在几个特定的犯罪范围内，无需急剧扩容；把洗钱罪客观行为方式主要限定于“转换”类型，既与刑法独立设定洗钱罪罪名之主要目的相符，也利于合理界定洗钱罪与赃物罪等的关系与界限，避免不必要的法条竞合，利于司法实践集中洗钱罪所应预防和惩罚的犯罪焦点。总之，无论洗钱罪的设立还是扩容都应当遵循金融违法行为入罪的相关标准或规则，既要考虑非刑事法律法规与刑法之间的关系，也要考虑刑法自身各相关法条之间的关系，同时还应兼顾司法实践中对相关犯罪进行处理时的资源节约、效率等因素，而不可任意为之。

【注释】

[1]参见胡启忠：《金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正为例》，载《中国法学》2009年第6期。

[2]参见刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第316页。

[3]现代“客观证明责任”理论认为，在法院用尽了所有的法律许可的办法，而当事人所主张的事实仍然真假难辨的情况下，法院应根据“客观证明责任”的要求对当事人诉讼风险作出分配，即败诉（参见［德］普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，译序第6页）。虽然这种“客观证明责任”理论主要是针对民事诉讼提出的，但我们也可以将之适用于刑事诉讼，即刑事诉讼中的公诉人要对被控犯罪行为的整体构成要件承担客观证明责任，如果公诉人或被告人不能证明自己的诉讼主张，则将承担败诉之风险（参见［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第37－38页）。

[4]如沸沸扬扬的所谓“董正青‘证劵交易’第一案”，其最终结果仍然是法院对于检察机关指控的内幕交易罪因证据不足未予认定。参见“董正青无涉内幕交易揭秘‘证劵交易’第一案”，载http://news.21cn.com/today/pandian/2009/07/13/6568415.shtml，2010年3月18日最后访问。

[5]参见丁慕英、单长宗：《中国对有组织犯罪——走私和洗钱罪的惩治与防范》，载《法学家》1998年第2期。

[6]邵沙平：《跨国洗钱——国际刑法与国内刑法的新领域》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第2卷第524页；赵秉志主编：《毒品犯罪研究》，中国人民大学出版社1993年版，第173页。

[7]参见赵秉志、杨诚主编：《金融犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第261页；刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第428页。

[8]刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第430－431页。

[9]从《刑法修正案（三）》（2001）和《刑法修正案（六）》（2006）与《金融机构反洗钱规定》（2003）和《中华人民共和国反洗钱法》（2007）关于洗钱（罪）上游犯罪的规定可以看出，其实《刑法》或《刑法修正案》对洗钱罪上游犯罪的扩容本身已有违金融违法行为入罪之保护必要性标准的消极面向，即有违“立罪至后”之原则或规则。《刑法》或《刑法修正案》反而成了《金融机构反洗钱规定》（2003）和《中华人民共和国反洗钱法》（2007）对“洗钱”或“反洗钱”规定的依据，这可以说是我国立法过程中的一大“奇特”现象吧。

[10]卢勤忠：《论我国金融犯罪的刑事立法政策——以刑法修正案为视角》，载《上海公安高等专科学校学报》2009年第1期。

[11]参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社1996年版，第494页。

[12]参见游伟、谢锡美：《论不可罚的前后行为》，载《华东政法学院学报》2002年第2期；刘伟：《事后不可罚行为——兼论吸收犯之重构》，载《金陵法律评论》2005年春季卷；古瑞华、陆敏：《事后不可罚行为初探》，载《当代法学》2001年第11期。

[13]刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第429页。

[14]法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。法条竞合的主要或基本表现形式，是普通法条与特别法条的关系。虽然对普通法条与特别法条之间一般坚持特别法优于普通法、重法优于轻法的原则，但关于特别关系的确定，即确定哪些法条之间具有普通法条与特别法条的关系以及如何确定特别法条的适用前提并非易事。因此，立法时应当尽量避免或减少法条竞合现象的出现。（参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第318页以下）