行政法规定的行政主体

本章阐述行政与行政法的概念与特征、行政法律关系、行政法的地位与功能，以及中外行政法的发展历史。重点掌握行政法的基本概念、行政法的地位与功能，学会识别行政法律关系与非行政法律关系。

一、行政法上的行政

行政法是有关行政的法，在学习行政法之前不能不先对“行政”本身有所认识。

（一）行政的界定

行政一词的一般含义为经营、管理和执行。就此意义而言，不仅存在于国家和政府事务中，而且还广泛存在于私人的组织和行为中。比如说，个人及家庭财产的管理、工商企业的管理、社会组织和团体事务的管理等。显然，行政法上的行政范围没有如此广泛。一般认为，行政法所涉及的行政属于“公共行政”（或称为公行政），与私行政相对。

什么是公共行政呢？关键在于对其中“公共性”的界定，但这是一个比较复杂的问题。西方行政学学者本（Stanley I．Benn）和高斯（Gerald F．Caus）的观点可资借鉴，他们认为可以从机构、利益和参与三个角度对公共性作综合衡量。就机构来说，公共性体现为靠税收支持的政府官僚机构，机构成员是因公而非为私行动；就利益来说，公共性体现在为公共利益服务，而非私人或私有公司的利益；就参与而言，公共性体现在公众对行政活动的参与性、空间的参与性、信息的参与性和资源的参与性等。不过，这一界定是从与私行政相区别层面着眼的，难免囊括了立法、司法等中的行政，有待进一步界定。

根据宪政分权原理，现代社会的公共行政应该是对应于与立法权和司法权有别的行政权的，与立法相比它具有从属性与执行性，与司法相比由于其将一定行政目的与利益作为基本追求，从而缺乏司法的超然与中立。由此，我们可以将行政法中的行政定位为行使国家行政权力行为这种意义上的公共行政。

需要进一步指出的是，虽然一般情况下与立法权、行政权和司法权等相对应存在立法机关、行政机关和司法机关，但我们不能因此将国家行政权力行为意义上的公共行政等同于行政机关的行为。因为，其一，行政权力主体不限于行政机关，一些由特别法律、法规授予行政权力的组织同样享有行政职权。例如，高校并非行政机关，却有给学生授予学士、硕士和博士学位的行政权力。原因在于《中华人民共和国学位条例》第8条的授权性规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”[1]其二，行政机关实施的行为并不都是行使行政权力的行为，还包括立法行为、司法行为和民事行为等。又如，国务院作为最高国家行政机关，有权制定属于行政法律渊源的行政法规。[2]因此，国务院制定行政法规的行为一般被列为立法行为，受《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的调整。

至此，我们可以对行政法中的“行政”从以下三层含义上界定。

1．该行政属于一般行政中的公共行政；

2．该行政是与立法权行为和司法权行为相区别的行政权行为；

3．该行政的主体主要是国家行政机关，但还包括其他有合法依据享有和行使一定国家行政权力的组织。

（二）行政的特征

立足前述界定，通过与立法和司法的比较，我们可以归纳出行政的特征。

第一，行政是广泛、复杂、多样和多变的行为。

在包括立法行为、司法行为和行政行为在内的所有公权力行为中，行政占据了绝大部分。行政的广泛性在于除传统的治安、国防、税收和外交外，还包括教育、科技、文化、商贸、金融、交通、环境、农林、水利、劳动、民政、人口、宗教和信息产业等众多领域，而且随着新兴领域的出现而不断拓宽。

同时，由于行政旨在处理社会公共事务，维护和促成社会生活，实现国家目的，公共事务尤其是现代社会公共事务本身的复杂性，注定了现代社会行政的高难度和任务的复杂性。这是立法行为单纯在抽象层次上处理问题和司法行为侧重于中立地适用法律所不能比拟的。

不同于传统行政，现代行政具有多样的功能。不仅保有传统行政的维护社会秩序的基本功能，而且有基于国家生存照顾义务，改善社会成员生存环境与生活条件的服务功能，以及面对现代社会生活的复杂性，对未来可能出现情况作前瞻性规划的计划功能等。

现代社会是一个发展变化迅速的社会，新的现象和新的问题不断演化与出现，以此为对象的行政也处在不断变化之中：行政的范围在不断地迁移和扩展、行政的功能日趋多样化、行政的手段也在不断地更新。例如，从公法手段演化到公私法手段并用，采用行政规划、行政奖励和行政契约等新型行政行为。

第二，行政是积极主动的行为。

在现代社会，行政的主要任务在于维护和促进公共利益，面对复杂、多变和相互勾连的社会环境，行政常常要积极主动介入经济、教育、文化、环保等各种关系民众生活的领域，通过事先调查、全面规划和及时采取措施等，才能防止可能出现的各种危险与危机，促进社会福利和民众的各种利益，推进社会向富裕、文明与和谐的方向发展，从而满足民众和社会需要，实现行政目的。当然，也有一部分行政是被动的，如行政机关颁发营业执照、卫生许可证等行为，但这一情形并不能遮蔽行政的积极主动性本质。

这是一个与司法和立法明显不同的特征。司法机关奉行的是“不告不理”原则，司法机关不能主动到社会上去揽案子办；立法行为虽然具有一定的主动性，但很多法律案并不是立法机关自己主动提起的，而是由行政机关甚至司法机关等草拟和推动的。[3]

第三，行政是追求公共利益的行为。

与司法寻求以中立和超然立场在相互冲突的纠纷中作出正确的法律判断不同，现代行政以维护和实现公共利益为目的，具有明确的利益取向。行政虽然也常常在个案中适用法律，但适用法律只是达成行政目的的重要手段，并非仅仅为了执行法律。

第四，行政是合法性与合目的性兼顾的行为。

在法治社会，行政当然要依法进行；但是，与司法行为不同，行政还有自身的目的追求——维护和实现公共利益，否则行政就丧失了产生和存在的现实基础。这就要求行政在追求其目的时不得自外于法律，要在法律的支配之下运行。显然，在绝大多数情况下，法治之法与行政的目的性之间是一致的。法本身经常就是一定公共利益的体现，适用和执行法律就是对公共利益的维护和实现。因此，在合法性与合目的性之间寻求兼顾与平衡是行政的一个重要特征。

当然，由于社会本身的复杂多变性和法本身的局限性，法不可能涵盖和预测到所有的公共利益，难免有时候会出现行政的合法性与合目的性之间的紧张关系。此时，一般可通过适当解释法律和修正行政目标来加以消除或缓解。

第五，行政是注重配合与沟通的行为。

与司法强调独立性与中立性不同，为实现行政目的考虑，行政运行过程需要注重内部协调与内外沟通。

之所以强调内部协调，原因之一在于行政事务是一种牵涉面广泛的事务，往往事关全局，需要各类行政部门之间相互配合、相互支持才能做好。例如，政府决定兴建一个重大水利工程就可能涉及水利行政、土地行政、环境保护行政以及文物保护行政等，需要多个主管行政部门之间相互配合才能最终确定方案。原因之二在于行政效率的要求。如果同级行政部门之间相互推诿扯皮、上级行政部门的决策不能得到下级行政部门的贯彻，行政效率就会非常低下，公共利益将会受损，行政目的将难以实现。

之所以强调内外沟通，乃是行政民主与行政程序正当的要求。现代行政是以民主制度为基础的，不再局限于人民与政府之间的间接代理和决定与服从关系，而是尽可能吸收民众直接参与行政决策过程，在决定之前就要求政府官员与民众之间有着比较充分的沟通，从而不仅可以使政府真正掌握民众关切与公共利益之所在，使民众支持政府的决策，而且沟通行为本身也可以为行政过程提供参与和合意的正当化基础。

（三）行政的分类

分类是认识事物和现象的重要方法，为加深对行政的认识，以下我们将从不同角度和标准阐述三种常见的行政分类。

1．根据行政手段对公民的法律效果不同，可以将行政分为秩序行政、给付行政和计划行政。

秩序行政，又称规制行政、侵害行政、干预行政或干涉行政，是指通过对社会成员以干预、限制权利和自由，施加义务或负担等方式，形成社会秩序和规制其追求其利益的活动。例如，禁止通行、行政拘留、征收税费等。

给付行政，又称服务行政或福利行政，是指通过给予社会成员以利益或服务来提供或改善其生活条件的行政活动，体现了现代国家对民众的生存照顾义务。例如，兴建公共设施、兴办公用事业、维护自然环境、提供社会福利与保障等。

计划行政，是指针对未来确定发展目标和普遍框架的行政活动。例如，制定土地规划、城市规划、环境规划和行业规划等。

2．根据法律对行政的约束程度不同，可以将行政分为羁束行政和裁量行政。

羁束行政，是指行政组织在法定条件下必须采取相应活动的行政。例如，《中华人民共和国土地管理法》第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地……”按照该规定，土地主管部门“责令退还非法占用的土地”的行为就是一个羁束行政。

裁量行政，是指行政组织在特定条件下有选择余地，也就是可以进行一定裁量的行政。《中华人民共和国治安管理处罚法》第26条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的……”显然，公安机关按照该规定选择确定具体处罚就属于裁量行政。

3．根据行政的内部和外部效果，可以将行政分为内部行政与外部行政。

内部行政，是指对作为外部管理相对人的公民、法人或者其他组织不发生效力的行政组织内部的行为或决定，具体表现为对行政组织和系统内部的人、财、物和事等进行管理或配置，目的在于创造公共行政所必需的内部条件。

外部行政，是指行政组织执行法律、发布行政规定或作出具体行政决定，而对行政组织以外的公民、法人或者其他组织的权利或义务发生效力的行为。

二、行政法的概念

由于行政现象所具有的广泛、复杂、多样和多变等特点，各国学者对行政法的认识不尽相同，甚至存在较大的差异。

在大陆法系国家，行政法是公法的重要一支，德国著名行政法学家哈特穆特·毛雷尔教授对其作了这样的界定：“行政法是指以特有的方式调整行政——行政行为、行政程序和行政组织的（成文或者不成文）法律规范的总称，是为行政所特有的法。但是，这并不意味着行政法只是行政组织及其活动的标准。更准确地说，行政法是并且正是调整行政与公民之间的关系、确立公民权利和义务的规范，只是范围限于行政上的关系而已。”显然，这是一种侧重于行政法内容和调整对象的界定。而在英美法系国家，行政法则侧重于行政程序规范，强调通过司法权对行政权的控制。美国行政法学大师肯尼思·C．戴维斯教授的行政法定义就凸显了行政法的控权功能：行政法是“关于行政机关的权力和程序的法律，特别要包括对行政行为进行司法审查的法律”。

显然，上述两种行政法定义各有所长，分别从不同角度反映了各自国家行政法的主要倾向与重点。

我们不妨吸取两者之长，给行政法作一个综合性的界定：行政法，是指以行政关系为调整对象，以有关行政组织、行政行为和行政程序等的规定为内容，以规范和控制行政权力为价值取向的一类法律规范的总称。这一界定有以下几层含义。

1．行政法有自己独立的调整对象——行政关系，是一个与民法等部门法并列的独立的法律部门。这里的“行政关系”，包括四类。

（1）行政管理关系，是指拥有行政权力的组织在行使行政职权的过程中与没有隶属关系的公民、法人或者其他组织之间发生的关系。

（2）行政监督关系，是指依法享有监督权的主体（立法机关、司法机关、行政复议机关和监察机关等）在对拥有行政权力的组织及其公务人员行使监督权过程中发生的关系。

（3）行政救济关系，是指认为自己的合法权益受到拥有行政权力的组织侵害的公民、法人或者其他组织，通过向人民法院和行政复议机关请求救济而与后二者发生的关系。

（4）内部行政关系，是指行政组织系统内部和行政组织内部发生的各种关系。包括上下级行政机关之间、同级行政机关之间以及行政机关内部的人财物管理之间等发生的关系。

2．行政法的内容包括三个方面。一是有关行政组织方面的规定。如宪法、行政机关组织法等对行政组织及其职权职责的规定。二是有关各类行政行为的规定。如行政许可行为、行政处罚行为、行政措施行为、行政征收征用行为、行政裁决行为等的规定。三是行政程序的规定。如行政处罚程序、行政许可程序、行政复议程序、行政立法程序等的规定。

3．行政法是以规范和控制行政权力为价值取向的法。现代社会是法治社会，法治的核心价值与基本精神是法律至上，以法律控制权力，保障基本人权。法治的这一核心价值和基本精神首先体现在行政法治中，强调行政法对行政权的至上地位，行政权要依法行使，受行政法的规范与控制，以保障与行政权力行使主体相对一方的公民、法人或者其他组织的合法权益。之所以说首先要在行政法治中贯彻以法律控制权力的基本法治精神，主要原因在于行政权力相较于其他国家权力更富有侵害性。其侵害性体现为三个方面。其一，不同于司法权的“不告不理”和立法权启动的审慎，行政权力是一种具有积极主动性的权力，容易被滥用而侵害行政相对方的合法权益。其二，行政权是一种非常广泛的权力，且有不断扩张的趋势，覆盖和深入到社会生活的方方面面，稍有不慎就会危及公民、法人或者其他组织的合法权益。一个人可以一辈子不与司法机关和立法机关打交道，但不可能不与行政机关接触。其三，不同于立法权的定期性和间接性，行政权力是一种经常性和直接性的权力，给行政侵害提供了更多的机会。其四，不同于司法权的严格法律约束性，行政权力常常出没于法律规则疏松甚至缺位的裁量领域，由此也给行政侵害带来更多的可能性。

三、行政法的特征

基于以上对行政和行政法的认识，我们可以对行政法的特征作如下内容与形式两方面的概括。

（一）行政法的内容特征

1．调整范围广泛、技术较强。由于现代公共行政是一个涉及众多生活领域的事业，以行政关系为调整对象的行政法的覆盖领域自然也是非常广泛。不仅包括了传统的治安、税收、国防和外交领域，还包括教育、科技、劳动、文化、卫生、农林牧渔业、贸易、金融、司法行政、民政等众多领域，而且进一步扩展到环境保护、社会保险和社会福利等新兴领域。同时，由于行政现象的复杂性和行政面对未来生活的塑造作用，行政专业化成了不可避免的选择，因此行政法也就日益反映与呈现出行政的专业技术性特征。

2．行政法律规范常常具有支配性特征。由于行政的目标在于追求公共利益，为了保证此目标的达成，行政法常使行政组织在行政法律关系中处于支配性地位。行政命令就是行政法规定的众多行政手段中的一种典型的支配性手段。

3．规范内容变动性较强、稳定性较弱。由于行政现象具有多变性的特征，用来规范和控制行政的行政法必然要随着其变化而不断地作出调整（立、改、废），否则就无法满足行政法的目的，并会阻碍行政任务的实现。在我们这样一个处在行政改革和转型时期的国度，行政法的易变性特征表现得尤为明显。

（二）行政法的形式特征

一是行政法规范数量庞大，表现形式多样。由于行政法涉及的范围广泛和领域众多，行政法规范的数量异常庞大。[4]同时，由于行政法制定的主体多样和多层级，在我国行政法规范文件就有法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例、法律解释和条约等众多法源表现形式，具体名称更是繁多，有法、条例、规定、规则、决定、通知、办法、细则、公告等，不胜枚举。

二是难以形成统一的行政法典。由于行政法规范的数量庞大、涉及范围广泛、内容复杂多变，不管是从立法技术上还是法典本身所寻求的稳定性与统一性上都几乎不可能编纂出类似于民法典和刑法典等统一的法典。这也是为什么我们找不到一部冠名为“中华人民共和国行政法”的法律文件的原因。

三是行政法的实体规范与程序规范往往共存于同一个法律文件之中。行政法同民法、刑法等并列为部门法，但记载民法规范、刑法规范等的法律文件中几乎全是实体规范，而行政法律文件中常常既有实体规范，又有数量可观的程序规范。即使一些国家制定了专门的行政程序法典，但其中却包含着不少行政实体规范。这恐怕既有立法技术等方面的考虑，也与行政法倚重行政程序规范和控制行政权力的价值取向有关。

一、行政法律关系的概念

行政法律关系属于法律关系之一种，是行政主体在行使行政职权过程中与其他主体之间形成的并受行政法调整和约束的行政关系。

行政法律关系的含义，可以从以下几个方面理解。

（一）行政法律关系是一种行政关系

行政关系是行政主体在行使行政职权时与其他主体之间形成的关系，具体包括行政管理关系、行政监督关系、行政救济关系和内部行政关系。

（二）行政法律关系是受行政法调整和约束的行政关系

行政关系并不天然就是行政法律关系。在前法治社会，由于行政不受法律的约束，行政关系仅是一种与法律不相干的特殊社会关系；只有在法治社会，强调行政的法律控制，此时绝大多数行政关系才因法律的调整与约束而转化为行政法律关系。这就意味着要将那些并非由行政法调整的行政关系排除在行政法律关系之外，如人民法院通过行政诉讼与行政主体之间产生的监督关系。

（三）行政法律关系主体必有一方是行使行政职权的行政主体

行政法律关系是行政主体在行使行政职权过程中与其他主体（行政相对人、下级或同级行政机关、具有隶属关系的行政公务人员或机构等）之间形成的行政关系。因此，行政主体始终是关系之一方，自然是必不可少的，而且在一般情况下常常是起主导与支配作用的一方。

（四）行政法律关系是有强行性的法律关系

与民事法律关系的自愿性不同，行政法律关系的产生、变更和消灭，关系主体双方往往很少有自愿的选择或协商的权力或权利，双方都要依据行政法律规范的规定来行为。对于享有行政职权一方的行政主体来说，行政职权既是权力又是职责；对于相对方的行政相对人来说，在行政法律关系中则常常处于被支配的地位，很少有自愿选择的余地。

需要指出的是，随着管理型政府向服务型政府的逐步转变，参与行政、协商行政将会成为主流，行政法律关系中的强制性色彩将逐渐消隐。但现阶段，我国行政法律关系中强制性色彩还是相当明显的。

二、行政法律关系主体

行政法律关系主体，是参加行政法律关系，享有行政法上权力或权利，承担行政法上义务和责任的人。个人和组织都可以成为行政法律关系主体，范围非常广泛。行政法律关系主体可以从多种不同的角度分类，从行政管理关系角度看，我们可以将行政法律关系主体分为行政主体和行政相对人。鉴于本书对这一分类有专章介绍，下面仅作简要介绍。

（一）行政主体

行政主体，是指能够以自己名义拥有和行使行政职权，并能够独自承担行使行政职权行为的法律后果的组织。一般来说，这类主体包括行政机关和法律法规授予行政职权的组织。在行政法律关系中，这类主体常常处于主导和支配地位。

（二）行政相对人

行政相对人，是指在行政法律关系中与行政主体相对应的人，也即行政主体的行政职权行为所针对的人。一般来说，行政相对人是行政管理关系中处于被管理和被支配地位的人，包括公民、法人和其他组织，还包括外国人、无国籍人与外国组织。行政机关也可以在行政法律关系中成为一定行政主体行使行政职权的相对人。

三、行政法律关系内容

行政法律关系的内容，是指行政法律关系主体所具体享受的权利和承担的义务。

每一类行政法律关系主体，不论是行政主体还是行政相对人，既是权利的享有者，也是义务的承担者。当其享受权利时，我们可以称其为“权利主体”；当其承担义务时，我们可以称其为“义务主体”。因此，我们可以说，既没有绝对的权利主体，也没有绝对的义务主体。鉴于权利与义务的相对性，我们可以说行政法律关系主体之间互为权利主体与义务主体。

就行政主体而言，其权利是以职权这种特殊形态表现出来的，同时也是行政机关的职责。行政主体的职权与职责只能来自法律的规定，没有法律规定就没有行政的职权与职责。

就行政相对人而言，其义务来自法的规定，其权利既有法定权利，也有法无禁止即可为的自由。

四、行政法律关系客体

行政法律关系客体，是指行政法律关系主体的权利和义务所指向的对象，并充当法律关系主体发生权利和义务关系的中介。

由于行政范围的广泛性，行政法律关系的客体异常丰富。具体而言，包括人身、行为、行政权力、财物、精神产品、信息等。例如，治安管理法律关系中的行政拘留就是针对人身的，行政机关对行政相对人的保护职责就是针对保护行为的，行政权力的授予与委托关系就是针对行政权力的，税收与征用法律关系就是针对一定财物的，知识产权的行政保护以及由国家特定行政机关颁发见义勇为奖状等就是针对知识产品和道德产品等精神产品的，根据《互联网信息服务管理办法》（国务院2000年）等规定对互联网经营者提供的互联网信息内容加以规范就是针对信息的。

五、行政法律关系的产生、变更与消灭

行政法律关系与其他社会关系一样，处在不断发生、变更与消灭的运行过程中。行政法律关系发生，就是在行政法律关系主体之间建立与形成某种权利和义务关系。行政法律关系的变更，就是改变行政法律关系主体之间已有的权利和义务关系内容。行政法律关系的消灭，就是终止行政法律关系主体之间已有的权利义务关系。不过，不论是行政法律关系的发生，还是变更或消灭，都必须是基于一定的行政法律事实。

（一）行政法律事实

所谓的行政法律事实，是指能够引起行政法律关系发生、变更与消灭的客观原因与条件，具体包括法律事件和法律行为。

法律事件分为社会事件和自然事件，前者是指不以具体法律关系主体意志为转移的社会变迁或社会变革，后者则是指不以人的意志为转移的自然灾害、偶然事件和人的生老病死等。

法律行为是指受一定意志支配的能够引起行政法律关系发生、变更或消灭的主体活动。具体而言，就是指行政主体、行政相对人、第三人以及其他关系人的一定行为。引起行政法律关系发生的行为可以是作为行为，也可以是不作为行为；可以是合法行为，也可以是违法行为。

（二）行政法律关系发生、变更与消灭的特点

与民事法律关系相比，行政法律关系的发生、变更与消灭主要有以下两个特点。

1．行政法律关系的发生、变更与消灭，多数情况下是由行政主体主动行为引起的。不同于民事法律关系主体的平等地位，行政主体在行政法律关系中经常处于主导和支配地位，而且在多数情况下必须积极主动地行使职权。即使是依申请行政行为，仅有行政相对人提出的申请并不足以导致行政法律关系的产生，常常还需要有行政主体的审查受理行为才成。

2．行政法律关系的发生、变更与消灭，大多数情况下是由行政主体单方行为引起的。在民事法律关系中，强调主体之间的自愿性，不论是签订契约还是民事侵权赔偿，都鼓励民事主体之间的自愿协商、达成一致。而在行政法律关系中，虽然现代行政越来越强调行政相对人对行政程序的参与，但最终决定权还是由行政主体行使。也就是说，引起行政法律关系产生、变更和消灭的法律行为最终还是由行政主体作出的。

行政主体所为的具体行政行为引起行政法律关系的产生、变更、消灭的情形占很大比例。除此之外，法律的公布（如免税的法律）、行政合同的签订以及某些事实行为的发生[5]也会引起行政法律关系的产生、变更或消灭。

一、行政法的地位

行政法的地位，是指行政法作为一个法规范体系在整个法规范体中所处的位置。为此，我们可以将行政法地位问题归结为两个方面：其一，行政法是否是一个独立的法律部门；其二，作为一个独立的法律部门，行政法与其他法律部门法相比，在法律体系中是否存在特殊的定位。

首先，行政法是一个独立的法律部门。衡量一类法规范整体是否享有法律部门地位的标准，是看其是否具有独立的调整对象或独特的调整方法。行政法以行政关系为调整对象，行政关系是公权力主体在行使行政权力时与相对一方发生的权利义务关系，以追求公益为主要目标，双方享有（拥有）的权利（力）和承担的义务常常是不平等的，与调整平等主体之间财产关系与人身关系的民法有着巨大的差异；在调整方法上，行政法常常采用单方作出具体行政决定、制定抽象行政规范，甚至进行行政立法的方式来进行调整，显然不同于民法的自愿协商，也不同于刑法的定罪与刑罚方法。因此，行政法是一个有独立调整对象和独特调整方法的与民法、刑法并列的重要法律部门。

其次，行政法与宪法有着非常密切的关系。关于行政法与宪法的密切关系，德国几位行政法大儒作了如下生动的描述。奥托·麦耶（Otto Mayer）说：“宪法消失，行政法长存。”弗立兹·韦纳（Fritz Werner）说：“行政法乃具体化之宪法。”赫曼·罗斯（Herman Reuβ）说：“行政法乃活生生的宪法。”[6]也就是说，行政法是宪法最重要的实施法，宪法主要是通过行政法得以落实的，以至于有人说行政法是仅次于宪法的重要法律部门。

最后，行政法常常作为民法与刑法的前提性规定而出现。例如，《中华人民共和国物权法》第9条明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”将行政登记这一行政行为作为私法关系生效的前提条件。又如，《中华人民共和国刑法》第125条规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”显然，此条中的“非法”指的是未获取相应的行政许可，如果已经获得行政许可，就不存在此条所规定的犯罪与刑罚。因此，行政许可与否就成了是否构成犯罪的前提条件。在刑法中，类似这样的规定还有很多。

二、行政法的功能

现代行政法以建设行政法治国家为基本价值追求。为此，我国制定了《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）、《中华人民共和国政府信息公开条例》、《中华人民共和国行政监督法》、《中华人民共和国行政强制法》等一系列行政法的基本法律文件。这些行政法规范正在和即将进一步实现以下三方面基本功能。

（一）保护公民、法人和其他组织的合法权益

从理论上讲，作为主权在民的社会主义国家，保护公民、法人和其他组织合法权益免受不法侵害，本是行政法的终极关怀。从实践上看，由于行政权力行使的主动性、广泛性和直接性，以及权力本身所固有的易被滥用性，行政法必须对行政权力加以规范和控制，防止其侵害作为行政相对一方的公民、法人和其他组织的合法权益。

当行政相对方的合法权益受到行使行政权力的主体侵害时，为保护其合法权益，行政法设置了一系列的救济制度。例如，《行政复议法》为公民、法人和其他组织提供了复议救济途径，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）为公民、法人和其他组织提供了通过行政诉讼保护自己合法权益的救济机制，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）为公民、法人和其他组织合法权益受侵害并造成损失的，提供了请求国家赔偿的手段。

（二）监督行政主体依法行使行政权力，防止违法行政

行政法治不仅要求行政不得侵害相对一方的合法权益，而且要求行政权力必须在法律规定的权限范围内运行，依照法律规定的程序行使，强调法律对于行政的优先地位，否则构成违法行政。

具体而言，行政法对行政设定了各种监督机制，包括内部的与外部的，纵向的与横向的，事后的与过程中的。例如，《中华人民共和国公务员法》规定的监督主要属于内部的、纵向的监督，以行政处分为主要责任方式；《中华人民共和国行政监督法》规定的监督主要属于行政系统内部的横向监督，以行政处分为主要责任方式；《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》所规定的监督，就属于事后的、外部的监督模式典型，主要采用撤销、限期履行、确认违法、赔偿损失等责任方式；另外，《行政处罚法》、《行政许可法》、《政府信息公开条例》等，更强调行政程序过程中的监督。

（三）促使行政主体高效行政、合理行政，维护社会秩序和公共利益

面对复杂多变的现代社会的行政事务，行政主体并不是在法律规定的范围内循规蹈矩就够了；相反，必须积极、能动地去完成行政任务，又不失合理谨慎。

行政法不仅明确规定了行政主体应该做什么和不得做什么，而且授予行政主体广泛行政裁量权，给行政权力行使留下了大量裁量空间。为此，行政主体应基于维护社会秩序、公共利益以及保护行政相对人合法权益的需要，根据主客观具体情况，在法律规定范围内积极、谨慎选择和合理裁量，否则就有可能构成失职和滥用裁量权等行政违法。

没有历史就没有现在，也就没有未来。现在是历史基础上发展而来的现在，而未来则是建立在现在基础上的未来。因此，认识行政法的历史，对理解和发展当下的行政法，以及预测未来行政法的走向具有重要的现实意义。

一、外国行政法发展史

各国行政法都有自身的历史发展轨迹，都有各自的历史发展原因。这里我们选取英美法系的英国与美国，以及大陆法系的法国作简单介绍。

（一）英国行政法

英国学者曾经对行政法怀有深深的偏见，甚至拒不承认英国行政法的存在。英国著名宪法学者戴雪声称：“四境之内，大凡一切阶级均受命于普通法律，而普通法律复在普通法院执行。当法律主治用在此项旨意时，凡一切意思之含有官吏不可受治于普通法律及普通法院者皆摒除。因此之故，在英格兰中无一物可符合法国所谓‘行政法’或‘平政院’。”[7]

其实，如果像后来的英国学者那样，将行政法理解为控制行政权力的法、动态的宪法和关于公共行政的法的话，那么，英国同样存在行政法，而且英国行政法的存在远远早于英国学者对行政法的研究。

17世纪英国资产阶级革命时，普通法院与作为新兴资产阶级利益代表的议会站在一起，共同反对迫害进步人士的专制王权和国王设立的特权法院。议会主权确立后，国王特权受到限制，除大法官法院以外的特权法院被废除，普通法院承担起对地方治安法官等行政官吏的监督。由此开始，英国确立了行政诉讼制度，并形成了公私法诉讼不分，由普通法院按照同样诉讼程序审理的公私法诉讼的特点。1888年英国地方郡议会成立，地方治安法官的行政权力转移到新成立的民选机构，原来普通法院对治安法官的各种监督也顺势转移到新成立的各种行使行政权力的机构。19世纪中叶以后，面对中央政府机构的扩张，普通法院的监督也扩展到中央行政机构。因此，英国行政法是长期历史演变的结果，主要表现为普通法院在控制行政权力的诉讼中适用的一般法律规则，以及少量仅适用于行政法领域的特别法律规则。这也是英国行政法的第二个特点。

英国行政法的控权精神，还特别表现在英国行政法的基本原则上。（1）越权无效原则。这是英国行政法的核心原则，王名扬先生将其归纳为程序越权与实质越权两个方面。程序越权，是指行政机关违反成文法规定必须遵守的程序；实质越权则包括超越行政管辖权范围、不履行法定义务、权力滥用以及记录中所表现的法律错误四层含义。[8]（2）行政法治原则。英国行政法学家威廉·韦德（Sir William Wade）先生等曾将英国的法治原则归纳为以下四层含义：第一，英国法治原则的基本含义强调任何事情必须依法而行。将此用于政府就意味着政府所做的任何事情都必须有议会立法的授权，否则就是对他人自由与权利的侵犯，受影响的人有权诉诸法院。第二，政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则办事，即使议会基于其主权授予政府无限的自由裁量权。第三，对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决。第四，法律必须平等地对待政府和人民。[9]（3）自然正义原则。该原则又称为“自然公正原则”。威廉·韦德指出：“在行政法上自然正义是一个界定完好的概念，它包括公正程序的两项根本规则：一个人不能在自己的案件中做法官，人们的抗辩必须公正地听取。”[10]该原则现在已体现在许多制定法的规定之中，在制定法没有规定的空白区域，该原则仍然在发挥着重要作用。

显然，英国行政法的这三个基本原则都是在英国普通法发展的历史中逐步形成的，但存在共同的价值取向——控制行政权力，只是各有侧重而已。

（二）美国行政法

美国是一个历史不长的新兴国家，其行政法几乎是与行政同步产生的。在北美殖民地时期就继承了英国的司法审查传统，通过普通法院控制行政权力是其行政法制度的核心。从1789年美国联邦政府成立到1886年州际商业委员会成立之前的近一百年时间内，其行政法的特点就是按照英国普通法和衡平法的原则对行政活动进行司法审查。

为了应对工业化引起的一系列社会经济问题，联邦国会于1887年制定了州际商业法，并据此成立控制铁路运输等运输业的州际商业委员会。不同于传统的行政机构，该委员会对总统独立，同时享有制定运输政策和决定运输价格的立法权、执行该政策的行政权和裁决由此引起的争端的司法权，而且其管辖范围覆盖了整个行业的全部活动，从而开创了联邦政府控制经济的新时代，改变了传统行政的消极角色定位，使联邦行政法大大地向前迈进了一步。鉴于州际商业委员会的成功经验，国会又建立了联邦储备委员会、联邦贸易委员会、联邦能源委员会等一系列独立管制机构。由于这些机构的职权违背了联邦宪法的分权原则，分割了总统的行政权力，遭到了不少批评与反对。为了回应这些批评与反对，国会在创立独立控制机构的法律中，规定独立管制机构行使裁决权力时采用审判式的听证程序，让利害关系人有为自己利益辩护的机会，还规定法院有权对独立管制机构的决定进行司法审查。由于英国普通法传统的司法审查胜诉与否很大程度上依赖于当事人对救济手段的选择，采用法律规定的司法审查则有效地避免了这一选择的困难，能更好地满足行政权力扩张后的控权和救济的需要，从而形成了用法律规定的司法审查取代英国普通法传统的司法审查的美国行政法传统模式。

如果说1887年至1932年是美国行政法传统模式的形成阶段，那么自1933年罗斯福总统推行新政开始到1946年美国联邦行政程序法制定为止，则是美国行政法的迅速发展阶段。为了摆脱经济危机和复兴经济，罗斯福总统采取了一系列控制银行和市场、鼓励和控制农业生产、规定最低工资和最高工作时间、建立社会保障等方面的措施，并为执行这些措施建立了诸如证券交易委员会、国家劳动关系委员会、联邦电讯委员会和联邦海事委员会等大量独立控制机构。同时，法律并没有为这些机构行使权力规定必要的程序。鉴于这些机构与分权原则相悖的高度集中的权力，在摆脱经济危机之后，企业界和美国律师协会等一起反对政府权力的扩张，美国国会加强了对如何限制行政权力问题的研究，最高法院也显示出强化司法审查的倾向。在此背景下，罗斯福总统在1939年命令司法部长成立了一个研究行政程序的委员会。1941年司法部长程序委员会向国会提交了立法建议，国会在此建议的基础上于1946年制定了联邦行政程序法。行政程序法的出台是美国行政法发展史上的一个里程碑，它给行政机关规定了最低程序要求，统一了联邦政府的行政程序。同年，美国还制定了另外一部重要的法律——联邦侵权赔偿法。

此后的1947年至1965年，行政程序法得到了进一步巩固。

20世纪60年代中期至70年代末期，美国行政法进入批评和改革传统行政法模式阶段。在这一阶段由于行政重心已从经济控制领域趋向社会控制领域、环境保护领域和消费者保护领域，行政法也随之从以控制为中心转向以促进行政提供福利和服务为中心。为此，以实现行政公开原则为宗旨对行政程序法作了几次修改：1966年制定了公开政府文件的情报自由法，1972年制定了公开咨询委员会会议的联邦咨询委员会法，1974年制定了对本人公开政府所保持的个人记录的隐私权法，1976年制定了公开合议制机构会议的阳光政府法。此外，还通过修改放弃了国家在司法审查中的主权豁免原则，进一步扩大了司法审查的范围。对此，王名扬先生精辟地指出：“传统司法审查的目的是防止行政机关侵害私人的权利，20世纪70年代以后，法院在司法审查中没有放弃传统目的，但是主要追求更积极的目的，扩大公众对行政程序的参与，监督行政机关为公众提供更多福利和服务。”

20世纪80年代以后，美国行政法进入重新评估阶段，即对上阶段的政策和改革进行评价，探讨行政机关的规制作用和法院的司法审查在多大范围内存在更能发挥效率，强调政府规制的效益分析，并取消了一部分政府规制，加强了企业之间的自由竞争。

（三）法国行政法

一般认为法国是世界上最早出现行政法的国家，这主要是从将行政法看做独立于私法的一个公法部门角度来说的。在法国，行政法意味着应用于行政的独立于私法的规则总体，而适用该法律引起的争端则由独立于普通司法官员的行政法官管辖。甚至可以说，法国的行政法就是由行政法官通过判例所创制的。

法国大革命之前，由于热衷于保持对所有法律事务的垄断，最高法院经常干涉行政事务，阻止一些君主试图引入的改革措施，以致1641年圣杰曼公告禁止最高法院对任何涉及国家、行政或政府的案件进行审判，将该权力转移到国王和他任命的人手中。这种冲突一直延续到1789年大革命后，1790年8月16日至24日的法律明确规定：“司法职能分立且永远与行政职能分离。普通法院的法官以任何方式介入行政权的运作都将被视为违法行为，他们也不能将行政官员传至自己的法庭要求其说明权力运作的情况。”这是基于法国特殊的历史背景和法国人自己对三权分立理论理解的结果。

为此，行政部门成了自己的法官。为了给受行政越权侵害的公民提供救济途径和借助个人申诉促进行政改革，作为第一任执政官的拿破仑成立了国家参事院这一专门机构。早期，这一机构并不是一个具有独立性的真正法院，只能受理针对部长的申诉，既无权作出决定也无权宣判，只是作为行政层级中部长的上级向国家元首提出建议。此后，经过近一个世纪变迁，国家参事院逐渐获得了对案件的独立审判权和初审、终审管辖权，演变成现在的名义上属于行政系统实质上具有独立行政审判权的最高行政法院。

由于缺乏可以依据的行政法规则，法国行政法官通过判例自己提出行政法的一般理论，自己创制了大部分行政法规则。这一传统一直延续到现在。当然，当初也有一部分由立法者制定的成文行政法，如有关省级建制的1871年8月10日法律，有关大区、省、市镇的权力和自由的1982年3月2日法律。

按照法国著名行政法学者古斯塔夫·佩泽尔的观点，法国行政法的演变分为三个阶段：一是从共和八年到第三共和国初期，受行政活动范围（治安、国防、公共救助和公共工程等）狭窄的限制，行政法以公共权力和主权概念为基础，适用范围很小；二是从第三共和国初期到第一次世界大战之前，由于公共权力扩展到诸如教育和社会等个人无利可图的领域，以及铁路运输、燃气和电等具有垄断或公共服务特征的私人活动领域，行政法以公共服务理论为基础，相应地扩大了适用范围；三是在两次世界大战后，行政法进入一个新的历史发展时期。由于国家对私人经济活动干预的加强，出现了私法在公共服务领域适用和公法适用于公共服务以外领域的公私法交织现象。此外，行政的法律手段和方式也发生了变化：大量采用行政规划、行政奖励和行政契约等不同于传统的做法。

二、中国行政法发展史

虽然我国历史上有诸如《唐六典》、《元典章》等规定行政活动的法典，但现代意义的行政法萌芽于民国时期。《中华民国临时约法》规定了主权在民并提到了行政诉讼，北洋军阀政府与国民党政府先后颁布《行政诉讼法》，国民党政府颁布的《行政诉讼法》还公布了一些行政组织法。但鉴于当时的历史条件，这些规定基本上停留于纸面。因此，此时的行政法尚处在萌芽阶段。

新中国的行政法发展则是一波三折，一般将其分为四个阶段。

1949年至1957年为初创阶段。此时，大规模的战争已经结束，百废待兴。在1949年《共同纲领》和1954年《宪法》的基础上，国家先后颁布行政管理方面的法律、法规800多件，建立了行政监察制度，以及公民控告国家机关及其工作人员违法失职行为的制度；制定了规定中央人民政府和国务院职权与职责的组织法；此外，还规定了国家机关工作人员职务侵权赔偿制度。无疑，在废除旧中国法统基础上建立的这些行政法制具有开创性意义，虽然与当代行政法治的要求相比还有相当大的距离。

1957年至1978年为挫折与倒退阶段。在1957年的“反右”运动中，开始批判“法律至上”，行政法的发展速度放慢以至停滞；1966年开始了长达十年的“文化大革命”，不仅公检法被砸烂，而且作为行政法规范对象的政府本身也被“革命委员会”取而代之，当初制定的一点行政法规范事实上也被废除了。公民的民主权利严重受到侵害，行政法制则处在荒芜之中。

1978年至1989年为重建与发展阶段。1978年底召开的中共十一届三中全会决定将全党全国的工作重点转移到社会主义现代化建设上来，把民主法制建设提到重要的议事日程，使备受摧残的中国行政法制由此走上重建与发展之路。

1979年11月全国人大常委会作出《关于中华人民共和国建国以来制定的法律、法令效力问题的决议》，恢复了包括行政法在内的一大批法律的效力；颁布了《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》等一批组织与人事行政法；还制定了诸如《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国水法》等一大批专门领域的行政法律规范。

1989年至今为走向繁荣阶段。1989年4月4日，全国人大制定了《行政诉讼法》，并于翌年10月1日生效。该法的颁布实施，标志着真正体现行政法治基本精神的行政立法的开始，在此基础上全国人大又出台了《行政复议条例》（1990）、《国家赔偿法》（1994）、《行政处罚法》（1996）、《行政复议法》（1999）、《行政许可法》（2003）等一般性的行政立法。中国行政法由此走上了繁荣之路，并为中国行政法治的推进提供了比较完备的行政法制前提。

三、行政转型对行政法的挑战

第二次世界大战后，西方发达国家进入“社会法治国”的时代。以德国为例，其社会法治国的内涵包括为民众创造可以忍受的生活条件、引进社会安全体系、强调社会公平、确保社会自由和建立必要的公法补偿体系。行政法的任务不再限于消极保护民众免受国家行政权力过度侵害，而是要求国家必须积极提供生活照顾；国家不再仅仅充当维护社会秩序的警察角色，而是作为各种行政给付的提供者出现。[11]

2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》规定：“强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。”2006年中共第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中进一步明确：“建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能。”至此，我国政府职能转型的大幕徐徐拉开。以规范控制政府行政权力为己任的行政法，必然面临着如何应对政府转型的挑战。

具体而言，我国行政法可能面临以下转型或挑战。

1．由干涉型行政法向互动型行政法转变。总体来说，现行行政法为配合秩序行政的需要，授予行政主体大量优益性权力，行政主体在行政活动中享有近乎绝对支配性地位。虽然近十年来的一些行政立法已经注意到行政相对人的参与权问题，但在实践中屡屡遭到忽视。[12]在服务行政背景下，如果要真正改善和提高民众的生活质量，满足民众的生活需求，就应该建立在行政主体与行政相对人之间充分沟通、交流和协商基础上，力求在达成共识的基础上形成行政决定或行政契约，切不可出现让民众感觉是“被”幸福了一把。为此，行政法如何保障这一行政转型的需要，就是一个需要认真对待的问题。

2．由以规范行政管理为重心的行政法向促使行政积极为民众提供改善生活条件的服务行政转移。如果说行政法规范行政管理主要是为了防止行政主体干坏事，那么服务行政时代的行政法的重心应该是如何促使行政主体积极主动地做好事，即为民众的生存发展提供全方位的照顾。

3．如何将计划行政纳入行政法治的范围。服务行政离不开事先进行周密细致的规划，如此才能保证人类生存发展需要的自然资源与生态环境的永续利用，社会生活环境的安全、方便与舒适。但行政计划毕竟是面向未来的筹划，存在诸多不确定性，行政主体在这一领域存在巨大的裁量空间，如何减少或消除这一法治虚空，也是行政法必须面对的挑战。

4．如何应对行政私法化对行政法的冲击。在现代行政中，存在将公共行政任务交由私人组织去完成，或者由行政主体采用私法手段去完成行政任务这两种倾向，以至于有些学者称其为“公法私法化浪潮”。面对公共行政遁入私法领域的倾向，行政法应该持一种什么样的态度？是否应该在一定领域为私法化现象设置禁止“红线”？“红线”又该设置在哪里？等等问题，正期待着行政法给出回应。

1．如何理解行政的含义？如何区分“公行政”和“私行政”？

2．与立法权和司法权相比，行政权有哪些特点？

3．如何定义行政法？行政法的特征有哪些？

4．简述英、美、法各国行政法的发展历史，简述我国行政法的发展历史。

5．什么是行政法律关系？分析行政法律关系的特征以及三大基本构成要素。

6．试述行政法的地位与功能。

7．分析行政法律关系的产生、变更、消灭，与民事法律关系相比行政法律关系有哪些特征？

[1]近十年来，我国地方人民法院的行政判例表现出行政诉讼被告范围扩大的趋势。“田永诉北京科技大学案”、“刘燕文诉北京大学案”引起了理论界和实务界的普遍讨论。在这些案件中，高校都被作为法律、法规授权的组织而归入行政诉讼被告的范畴。

[2]《宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令……”

[3]我国宪法和相关法律严格规定了立法程序中有立法提案权的组织和个人，如立法机关之外的国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院等。

[4]北大法意2010版法规数据库的“行政法规”主题下属于“行政法类”的法律、法规、规章和其他行政规范性文件的总数就达18万件以上之巨。

[5]陈新民在《中国行政法学原理》一书中对引起公民在行政法上权利和义务的事实行为作了举例说明，例如进入公共机构，如公共博物馆、车站、政府机构等，就有义务必须遵守公共机构的规则等。参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第55页。

[6]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第3页。

[7]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第244页。

[8]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第160页。

[9]Sir William Wade，Christopher Forsyth，Administrative Law（8th ed），Oxford University Press，2000，p．20．

[10]［英］韦廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第95页。

[11]翁岳生编：《行政法》（上），（台湾）元照出版公司2006年版，第43页。

[12]例如，1998年实施的《中华人民共和国价格法》第23条规定：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”但此后进行的一系列水、电、煤气等公用产品价格听证，火车票价、公交车票价等公益性服务的价格听证，几乎都是每听必涨，听证成了橡皮图章，社会影响极坏。