行政法与行政诉讼法法条解释

与其他法律部门的基本原则相比，行政法基本原则具有发挥作用的更大舞台。在本章，应该对行政法基本原则的功能给予足够的关注；同时应该了解域外主要法治国家行政法基本原则，特别是这些原则背后所蕴含的基本价值；并掌握本章所述中国行政法基本原则，学会利用这些原则去分析实践中发生的各类型行政法现象。

一、行政法基本原则的含义

行政法基本原则，是指体现一国行政法基本价值，并对该国行政立法、执法、司法和守法起规制和指导作用的基础性规范。

具体而言，行政法基本原则具有以下特征。

1．从行政法基本原则的内容看，它直接体现了一国行政法的基本价值，是行政法基本价值与一定类型生活事实相互作用而形成的价值凝结。由此，行政法基本原则不仅与体现其他部门法基本价值的法律基本原则不同，也同侧重于事实构成描述的行政法规则有别。

2．从行政法基本原则的适用范围看，它具有广泛的适用性。不仅适用于执法、司法和守法环节，而且适用于包括专门立法机关和行政立法机关的行政立法活动，由此保证了行政法部门的内在统一性。显然，任何一个法律规则都很难有如此广泛的适用性，尤其是对立法行为的规制与指导作用几乎是零。

3．从行政法基本原则的法律地位看，它是一种基础性规范。所谓“基础性规范”有两层含义：其一，行政法基本原则是一种具有规制和指导作用的规范，并非仅仅是标示“善”与“恶”或“好”与“坏”的一般意义上的价值，而是面对一定类型生活事实进而提出的具有规范约束力的应然要求；其二，其“基础性”则体现在行政法基本原则是行政法规范体系的灵魂和内在价值尺度，是行政法规则的正当性来源。

4．行政法基本原则具有高度抽象性和长期稳定性。这与行政法基本原则是一国行政法基本价值的宣示有关，作为一种基本价值，其所关注的是抽象层面的应然取向，与具体事实构成基本无涉，从而体现出高度抽象特性；作为一种基本价值，必然是长期稳定的，不会随着具体情境的改变而轻易发生变化，从而与注重具体事实构成的法规则有着显著的区别。

二、行政法基本原则的功能

现代社会是一个行政法出多门（多部门、多层级立法）、行政规则数量庞大、行政权力空前扩张、社会变化迅速、行政现象复杂的社会，原有仅靠行政规则治理模式的形式行政法治模式捉襟见肘。行政法基本原则基于自身的特殊优势，将发挥无可替代的功能。具体而言，行政法基本原则之于行政法治主要可以承担以下功能。

1．保障行政的善法之治功能。如果说行政法律适用在绝大多数情况下还是有章可循的，那么行政立法则常常给人感觉是在无边的大海上航行。如果没有导航装置的指引，加上立法者的褊狭与短视，就很容易偏离法治的航程，制定出恶法。行政法基本原则是体现行政法治基本精神的价值凝结，既能为立法者提供正确的立法指引，又能给具体的规则提供正当化理由，从而保障所制定出的行政法规则处在善法之列。

2．维护行政法规则内在统一功能。行政法规则数量庞大，涉及面广，没法形成统一的行政法典，如何防止规则之间的冲突与碰撞就成了一个突出的问题。虽然通过冲突规则（层级冲突规则、新旧冲突规则和一般与特殊冲突规则）和法律解释等事后方法能一定程度上消解行政法规则之间的冲突，但总难免防不胜防、耗时费力和让特定法律关系主体付出相当大代价。借助行政法基本原则对立法的指导和规制作用，就能最大限度地减少规则之间的冲突，形成具有内在统一性的行政法规则体系，并收到防患于未然和事半功倍之功效。

3．指导行政法规则解释功能。当行政法规则面对具体案件出现理解的歧义或不明时，可以在行政法基本原则的指导下作出合乎行政法基本原则之价值取向的解释。这既是行政法规则本应体现和落实行政法基本原则价值的要求，也是维护行政法规则体系内在统一性的需要。

4．克服行政法规则滞后功能。现在社会的变化速度越来越快，需要行政干预的新的现象和新的问题越来越多，而行政立法总是滞后于社会现实的发展变化。面对这一法制真空，是放任行政自由裁量还是勒令行政静候立法机关的指令？显然，两者都是不足取的。此时，由法律适用者根据行政法基本原则，结合个案的基本事实情况，制定出仅适用于该个案的规则就能比较好地解决问题——既限制了行政恣意裁量，又满足了现实需求。

三、行政法基本原则的适用

虽然行政法有上述如此重要的功能，似乎无处不在，但在具体立法、执法和司法活动中却难得一见，只是偶露峥嵘。为什么会这样呢？

在行政立法中，由于行政法基本原则属于立法者的基本价值共识，作为其立法时所隐含的基本价值前提发挥作用，并不需要时时提出来讨论。只有当拟制定的具体制度、规则等可能与基本原则发生价值冲突时，或立法成员对拟制定具体制度或规则有多种不同主张时，才可能会出现其援引法律原则来论证自己主张或反驳对方主张的现象。当然，在这一争论过程中，同时也能起到保障所制定行政法规范的内在统一以及与整个行政法体系内在一致的作用。

在执法和司法活动中，一般来说是不得直接引用行政法基本原则作为行政决定和司法裁决之依据的。理由很简单，一是行政法基本原则高度抽象，针对个案不具有明确的指引性，或者可适用性弱；二是立法者已经在行政法基本原则的指引下，针对拟规范的具体情境制定了具体的适用规则，行政法适用者如果抛开已有的这些法律规则去适用行政法基本原则于当下个案，就是试图针对当下个案根据原则立法，这就有僭越立法者权力的嫌疑。当然，当个别规则缺位时，基于填补法律漏洞的需要，法律适用者可以根据行政法基本原则结合当下个案的具体情况，谨慎制定仅适用于当下个案的具体规则。这实质上已经属于法律解释学中漏洞填补之一种情形了。

在法律适用中引用行政法基本原则更容易出现的场合是，当法律条款的含义发生歧义，或者法律规则之间发生冲突的时候，借助行政法基本原则对其进行评价，选择出更符合基本原则价值要求的含义条款加以运用。当然，与漏洞填补相比，这类法律解释方法更为常见。

还需要注意的是，包括行政法基本原则在内的法律原则在适用时难免出现原则之间的冲突，但这种冲突并不可怕，可以通过权衡冲突原则的不同分量（weight）来作出选择，并不会因为冲突而导致原则一方失去效力。[1]而规则的冲突，常常会以其中一方打败另一方的方式，也就是另一方被判定无效的方式来消解。[2]

一、域外主要国家行政法基本原则

英、美、法、德等法治发达国家，其现代行政法的起步远早于中国，通过司法实践和学理总结，已经形成比较稳定的获得公认的行政法基本原则群，非常值得我们借鉴。下面分国别作简要介绍，以开拓思路和增加知识。

（一）英国行政法基本原则

在英国，法官经常根据越权无效和自然公正这两个原则来对行政行为进行司法审查，这两个原则堪称英国行政法的基本原则。

1．越权无效原则。该原则的含义是，任何越权的行政行为或者行政命令在法律上都是无效的，也就是说要剥夺其法律效力。[3]

我们知道，英国是一个奉行法治与议会主权的国家，政府和司法机关都必须遵守议会制定的法律，其行为的法律效力也来自法律的授予。因此，一旦违反法律的规定就没有法律效力。当然，政府行为是否有法律效力，主要由司法机关通过司法审查来加以确定。需要指出的是，英国的“越权”有时又称为超越管辖权，但其含义等同于“违法”。

2．自然公正原则。该原则包括两个根本规则：一是任何人不能在自己的案件中做法官；二是人们的抗辩必须公正地听取。[4]

具体到行政领域，第一个规则的含义是一个行政决定不能由与该决定有利益牵连的行政官员作出，也就是说必须由没有偏私的行政官员作出决定。第二个规则的内容有三点：第一，公民有在合理的时间之前得到通知的权利；第二，有了解行政机关的意见和根据的权利；第三，有为自己辩护的权利。[5]

自然公正是英国的一个普通法原则，起源于自然法，直到18世纪时该原则还与自然法、衡平法、最高法等概念通用。自然公正原则是一个程序法原则，一旦被违反，在英国行政法领域可以带来两种后果：一是在对相对人有重要影响的行政决定中违反了自然公正原则，法院会认定该行政决定无效；二是在对相对人影响较小或违法较轻的行政决定中违反该原则，法院会撤销该行政决定。

（二）美国行政法基本原则

王名扬教授将美国行政法基本原则归结为四个：一是联邦主义，二是分权原则，三是法律平等保护原则，四是法治原则。[6]这四个原则本是美国宪法原则，但同时也为行政法领域所必须遵循。

1．联邦主义。美国作为一个联邦制国家，联邦和州在各自权力范围内是独立的政治实体，联邦宪法本着建立一个有效和有限的联邦政府的宗旨，在联邦和州之间进行权力分割，从而实现了联邦与州之间的纵向分权。在确立联邦法律效力最高的前提下，又维持了各州在其宪法确立的权力范围内的独立性，从而实现了纵向的分权与制衡。当然，所分之“权”首要的是行政权力。

2．分权原则。这里的分权原则是指在联邦层面，将国家权力分为立法权、行政权和司法权，分别由国会（参、众两院）、总统和最高法院行使，三个部分既相互独立又相互制约，形成所谓的三权分立与制衡。通过这一横向层面的权力分割与制衡机制，可以对包括行政权力在内的国家权力进行比较有效的制约与控制。

3．法律平等保护原则。为了制止美国南方各州对刚解放的黑奴的持续歧视，1868年通过的《美利坚合众国宪法》第14条修正案第1款中规定：“在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以法律平等保护。”由此确立了法律平等保护原则。该原则的核心是对情况相同的人，应享有同样的权利和承担同样的义务，对情况不同的人应具有不同的权利和义务。该原则要求州政府及其官员不得拒绝给任何人以法律上的平等保护。

4．法治原则。法治原则强调法律至上，权力在法律支配之下，必须依法行使权力，不得侵害民众的基本权利。

该原则包括三项要素。（1）基本权利要素。法治原则要求美国宪法中必须规定享有一些基本权利，以此作为一切立法遵循的标准和政府行使权力的限制。（2）正当法律程序要素。如果说前一要素是从实体方面对政府行使权的限制，那么，这一要求则是从程序方面规范政府行使权力的行为，强调未经正当法律程序不得剥夺公民的生命、自由和财产。（3）保障法律权威的机构要素。要保障公民的基本权利，要保证法律的实施，必须有相应的机构。在美国，这些机构包括法院、行政机关、总统、国会和律师。

（三）法国行政法基本原则

法国行政法基本原则为行政法治原则。[7]行政法治原则有以下三个方面内容。

1．行政活动必须依据法律。对公民来说，法律没有禁止就有行动的自由，而对于行政机关来说则是没有法律上的依据就不可以作出任何行为，即无法律就无行政。

2．行政行为必须符合法律。行政机关仅有法律授权还不够，其行为还必须符合法律目的和法律在实体和程序上的具体规定。

3．行政机关必须采取行动保证法律的实施。行政机关不得为法律所禁止之行为，更负有以积极行动去实现法律规定的职责。

（四）德国行政法基本原则

德国行政法基本原则主要包括依法行政原则和比例原则两项。

1．依法行政原则。[8]该原则要求行政受议会立法的制约，同时处于行政法院的控制之下。具体包括两项子原则。

（1）法律优先原则。该原则强调行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。但在现行法律缺位时，该原则并不能禁止法律缺位领域的行政活动。违反该原则的法律后果有：违法的法规命令无效，违法的行政行为原则上是可以撤销或者废止的，行政合同违法无效。

（2）法律保留原则。法律保留，是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才可以实施相应的行政行为，即使该领域尚未立法，行政机关也不得在此自行制定法规命令和作出行政行为。

法律保留范围包括侵害行政、给付行政和特别法律关系等领域，但并不是说这些领域中所有事务都属于议会制定法律的保留范围，根据重要性理论，这里是有程度限制的。具体而言，这里存在一个程度上的阶梯结构：“完全重要的事务需要议会法律独占性调整，重要性小一些的事务也可以由法律规定的法令制定机关的调整；一直到不重要的事务，不属于法律保留的范围。”[9]

2．比例原则。比例原则，又译为合理性原则，它要求行使裁量权的方法或措施，必须是为实现所追求的目的而言是适当的和必不可少的，同时也要求在方法与目的上保持着合理的比例。具体可以展开为以下三层意思或三个子原则。

（1）适当性原则。行政机关在执行法律的时候，只能采用那些适合与实现该法律目的的方法，不得采用与实现法律目的无关甚至相抵触的方法。

（2）必要性原则。该原则要求行政机关在若干可以实现法律目的的方法中，应该选择对个人与社会造成损害最小的措施。

（3）比例原则。又称狭义比例原则或狭义合理性原则，该原则要求平衡行政措施对个人造成的损害与社会获得利益之间的关系，禁止对个人的损害超过对社会的利益的措施。[10]

这三个子原则之间是一种递进的关系。

从以上四国行政法基本原则的表现形式看，似乎存在不少差异，但从其所体现的基本价值追求看是一致的：强调行政法律对行政权力的控制与支配，保护行政相对方合法权益免受行政权力的不法侵害。

二、中国行政法基本原则的选择

行政法基本原则是基于一定的价值前提（行政法基本价值）和一定事实前提（一定类型的生活事实）相互作用的基础上演化和提炼出来的。由于人们对这两个前提的认识不同，对行政法基本原则内容的看法也相差较大。[11]

鉴于教学目的考虑，以下重点介绍国内影响较大的一种观点。该观点认为行政法基本原则有二：行政合法性原则与行政合理性原则。

该观点实质上是以控制行政权力为价值前提——这一点与前述英美法德等国行政法基本价值追求是一致的，以行政活动受法律控制的程度不同（羁束性的和裁量性的）为事实前提，得出前述二分法的行政法基本原则内容：对羁束性行政活动要求其必须合法，对裁量性行政活动要求其必须合理。

但必须指出的是，这种二分法的行政法基本原则看上去非常简洁明了，而且逻辑上似乎也很周全，但还是存在不少缺陷。其一，由于没有考虑行政领域作为事实前提的事实类型的复杂性，这样的原则针对性不强。比如说，对法律保留问题就没有很好地体现出来，对法律程序的正当性也缺乏足够的关注，对行政相对人信赖利益的保护问题也没法融入其中。其二，这些原则基本上是围绕行政执法行为来考虑的，对行政立法、行政司法、行政给付、行政计划和行政合同等的适用性不强。因此，我们在学习下述原则的时候，也应该看到其局限性。

所谓行政合法性原则，是指行政主体的设立、行政职权的拥有和行政职权的行使，都必须依据法律和符合法律，不得同法律相抵触，违反行政法的行为必须承担相应的法律责任。

具体而言，行政合法性原则包括以下几方面内容。

一、行政主体的设立必须合法

行政要合法，基本要求之一是将行政职权配置给合格的主体拥有与行使，从组织制度上为行政合法提供保证。行政主体就是拥有行政职权并能以自己的名义行使职权和承担义务的基本单位，要保障行政合法首先必须保证行政主体的设立符合法律要求。没有依法设立的合格行政主体，就不可能有合法的行政行为。

二、行政职权的拥有必须合法

按照现代民主法治理论，行政职权并非行政组织天然拥有的，只能是来自体现民意的法律规范的授予才具有正当性。否则，就可能构成对民主的僭越和导致行政专制。因此，即使是依法设立的行政组织，其拥有什么样的行政职权和拥有多大的行政职权等，也绝不是其自己或上级行政组织说了算的，必须根据法律规范来确定。一般来说，行政主体的行政职权来自两个方面的法规范：一是宪法和组织法等的规定，二是特别法律规范的授予。当然，具体配置到行政组织时，常常需要有权机关根据前述规范加以确定。

三、行政职权的行使必须合法

行政合法的核心在于行政职权的依法行使。只要行政职权是依法行使的，就不存在行政滥权和行政失职，也就不会有损害行政相对人合法权益的事情发生，行政任务的完成也就有了法律上的保障。行使职权的合法性包括程序上的合法和实体上的合法两个方面，前者要求行政主体必须按照法律规定的方式、方法、步骤和时限等进行行政活动，后者要求行政活动内容必须符合实体法规范的要求。

四、违法行政必须承担相应的法律责任

追究违法行政的法律责任既是行政活动合法的基本保障，也是现代政府作为责任政府的基本要求。如果违法行政不需要承担法律责任，行政组织就会为所欲为，私人利益和公共利益就会深受其害，行政法治乃至法治国家就会成为泡影；如果政府不需要为自己的违法行为负责，行政就会演化成专制与暴虐，民选政府就会成为民主的叛逆。一般来说，可以通过行政复议、行政诉讼和行政赔偿等途径追究违法行政的法律责任。

还需要指出的是，此处的“合法”具有丰富的内涵：包含了“法律优先”与“法律保留”等基本要求。行政合法，并不意味着只是符合全国人大及其常委会制定的狭义上的法律，还包括有法规范制定权的行政机关制定的行政法规范。但是，其一，行政主体的任何行为包括制定行政规范，均不得违反宪法和法律，此即为法律优先要求；其二，行政立法的权限不是无限的，有关特定事项只能由法律规定。例如，我国《立法法》第8条明确规定了有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等十方面的事项只能由法律规定。此即为法律保留要求的体现。

所谓行政合理性原则，是指行政主体在行政裁量权限范围内的活动必须符合合理性价值要求。

从严格形式行政法治看，所有行政活动都必须是“循规蹈矩”的，行政主体不应该有自由裁量的行为。但这仅是一种不可能实现的法治理想。由于立法能力的局限性，行政现象的复杂多变性，立法总是滞后于社会现实的需要，难免存在粗疏、冲突与遗漏，立法者甚至常常有意为行政留下大量裁量空间。在这种情况下，如何防止滥用行政裁量权和发挥行政裁量权更好地满足个案公正的积极作用就成了必须认真对待的重大问题。行政合理性裁量原则就是由此而生的。

具体而言，行政合理性原则包括以下内容。

一、行政活动必须符合法律目的

法律是人类行为的产物，每一部法律及其具体规定都以实现一定的目的为己任。立法者容忍或赋予行政主体以裁量权，并不是放任行政主体恣意裁量，而是要求行政主体根据个案的具体情况作出更能符合法律目的要求的裁量选择。也就是说，从表面上看立法者在裁量领域似乎对行政主体放弃了合法性要求，但实际上对行政主体提出了更高的要求——实质合法性要求。一旦行政裁量违反了法律目的，那就意味着一种根本上的违法，而不仅仅是一个不合理的问题。

二、行政行为的动机必须正当

行政裁量行为应该出自正当的动机，如基于维护社会秩序、保障公共利益和保护个人权益等的考虑，但不得假执行法律之名，满足个人的偏私、歧视、报复或恶意，如为了报复他人而对其施加行政处罚。

三、行政决定内容必须是可以实现的

行政决定必须是符合客观规律的，不得对行政相对人施加根本不可能做到和完成的义务。例如，责令行政相对人在一小时内拆除一幢违章建造的大楼。

四、行政裁量是在考虑合理因素的基础上作出的

行政裁量选择本是建立在众多相关因素考虑的基础上作出的，这是行政裁量更能体现个案公正的原因之所在。行政主体在为行政裁量时，应该全面综合考虑所有相关因素，特别是法律明示或默示要求考虑的因素，而不应该将无关的因素考虑进来，造成裁量的不公。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第43条规定，对“多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的”可以“处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”，此时，处罚种类和处罚幅度的选择，就应该考虑殴打或伤害的次数、殴打的人数以及殴打伤害的程度、殴打者的动机等因素来确定，而不应该考虑打人者的性别、民族、长相的美丑、家庭财产状况、职业等不相干的因素。

五、行政选择必须符合比例性要求

大陆法系国家有一个著名的“比例原则”，我们这里的比例性要求与其是一致的。具体而言，包括以下内容：第一，行政主体在为实现行政目标的手段选择时，应该选择与行政目标的实现相关的手段；第二，在存在多个相关手段时，应该选择对行政相对人造成侵害最小的手段；第三，即使以上条件均得到满足，如果行政主体所追求的利益小于因此所造成的损害，行政主体仍不得为相应的裁量选择。

六、行政裁量结果符合公正与安定的要求

公正是法律的灵魂，行政裁量符合公正的要求乃是行政法治的基本要求之一。具体而言，主要体现在两个方面。其一，每个个案中的裁量应该从个案自身的具体情况出发，力求实现公正。比如说，在行政处罚中要过罚相当，不得重过轻罚，也不得轻过重罚。其二，同样情况同样对待，不得因人因时而随意变动。裁量的恣意与擅断不仅是对公正的亵渎，而且也是对法安定性的破坏，并使得行政相对人无所适从。

1．试述行政法基本原则的功能。与其他部门法的基本原则相比，行政法基本原则之功能有什么不同？

2．材料分析。（2003年司法考试试题）

某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200—300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆。当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害为由，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管超越范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后向交警索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的；等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会的不同看法和较大争议。

问题：

请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见。）

答题要求：

（1）运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；

（2）说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；

（3）答题文体不限，字数要求800－1000字。

[1]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第48页。

[2]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第43页。当然，德沃金在规则冲突问题上的认识并不准确，因为规则一旦发生冲突，并不一定就是以一方完全有效、另一方完全无效的方式收场。现实中，通过将冲突规则一方看成另一方的例外的方式来消解规则之间的冲突也是比较常见的，此时冲突两方仍然有效，只是一方在该事实问题上不予适用而已。这一点为哈特所主张。参见［英］H．L．A．哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第242页。

[3]［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第44页。

[4]同②，第95页。

[5]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第153页。

[6]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第77页。

[7]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第204页。

[8]［德］哈特姆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。

[9]同②，第110页。

[10]以上内容参见［印度］M．P．赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第159页。

[11]国内学者关于行政法基本原则的提法非常多，有提一个原则的，有提两个、三个直至七个的，即使从数量上看是相等的，但内容上常常也存在不少差异。对这些不同观点的梳理与分析，参见陈骏业：《行政法基本原则元论》，知识产权出版社2010年版，第14页。