行政程序法基本制度有哪些

本章将探讨行政程序的基本问题，包括：

1．行政程序的内涵是什么？现代行政程序是如何形成并发展起来的？行政程序在民主法治国家发挥怎样的功能？

2．行政程序的种类有哪些？行政程序法典化的意义是什么？

3．行政程序法的基本原则有哪些，以及支持这些基本原则的法律制度的具体内容为何？

一、行政程序的含义

行政程序（administrative procedures）一词，在各国行政法上，在不同的学者文本中有着不同的定义。[1]所谓“程序”，是与“实体”（substance）相对而言的，从法学角度看，是指为达成特定目的所采取的系列行动、步骤或方法。[2]我国行政法学界通说认为，行政程序就是行政主体经历若干步骤，采取一定形式和方法，在法定期限内，按一定顺序完成行政行为的过程。[3]从这一概念出发，可以认为：第一，步骤、顺序、方式、时限是构成行政程序的四个要素；第二，上述行政程序的界定采用了狭义概念，即行政程序主要是指事前程序，即行政决定作出之前的程序，而非事后程序；第三，行政程序是作为过程的行政行为，是行政行为的形式。

（一）行政程序由步骤、顺序、方式、时限四要素组成

首先，一个行政行为由若干个小的行为过程组成，这些小的行为过程就是组成行政行为的若干步骤。例如，行政许可法规定，行政许可的实施程序包括申请与受理、审查与决定、变更与延续三个步骤。其次，这三个步骤按照一定的逻辑规律进行先后排列则称为顺序。再次，方式则是进行每一个步骤的方法和形式。从通常意义上理解，任何行为不外乎口头、书面和动作三种形式。例如，《行政许可法》第29条规定，行政许可的申请除提交格式文本以外，也可通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。《治安管理处罚法》第82条规定，需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。最后，行政行为的每一个步骤及其整个过程所占时间的长短称为时限。例如，《行政许可法》第42条规定，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。再如，《治安管理处罚法》第83条规定，对违反治安管理行为人，公安机关传唤后进行询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。

总之，以上步骤、顺序、方式、时限四个要素是组成某一行政行为程序不可缺少的内容，其中步骤和方式构成程序的空间表现形式，而时限和顺序则构成程序的时间表现形式，离开这些程序的空间表现形式和时间表现形式，任何行政行为都无法成立。

（二）行政程序通常仅指事前程序，不包括事后程序

从行政程序所涉及的行政活动范围来区分，有广义和狭义两种界定。行政程序从行政机关作出对外发生法律效力的行政决定之时为界，可以区分为事前程序和事后程序。事前程序包括不直接发生法律效果的“事实行为”程序，如调查取证、信息公开等程序，还包括直接发生法律效果的程序，如作出处罚决定，制定行政法规、规章等程序。而相对人对生效的行政决定，提起行政复议或行政诉讼，则属于事后程序。[4]广义的行政程序囊括了事前程序和事后程序，而狭义的行政程序则仅指前者。由于事后程序主要属于行政权的救济模块，属于事后控权模式，本章采用了行政程序的狭义界定，是指作为行政行为过程的行政程序。

现代行政程序的历史是从“后”向“前”发展的。事前程序后于事后的救济程序发展起来，这看似一小步进步，对于行政法治化的进程来说却是一大步。随着行政权的发展和行政任务的变迁，仅靠事后程序解决各种纠纷远不能满足社会需要，社会需要更多的事前程序维持合理的社会秩序，保障相对人的合法权益，预防并及时制止社会矛盾。实践证明，事前程序科学化、法定化对提高行政效率、增强政府与公民相互间的了解和信任、推动行政管理目标的实现、推进行政民主化的进程意义十分重大。

（三）行政程序是行政行为的形式

任何行政行为都是实体内容和程序形式两方面的统一。程序与实体，就如同形式与内容的逻辑辩证关系，世界上不存在没有形式的内容，也不存在没有内容的形式。程序是行为的方式、步骤、时限和顺序，实体则是行为的目的和成果，两者无法分离。行政程序除有自身独立价值外，[5]多数时候都以工具形态服务于实体，离开了实体，行政程序就会无法实现或失去其存在价值。正如任何事物的内容都离不开形式一样，任何行政行为也离不开行政程序，行政程序决定着行政实体问题能否得到解决以及解决到怎样的程度。

二、行政程序的分类

行政程序可以从不同的标准和角度进行分类，常见的分类主要有以下几种。

（一）内部程序与外部程序

行政程序按照其适用的对象，可以划分为内部程序与外部程序。内部程序适用于行政体系内部，指行政主体进行行政行为时所采取或依照的与外部相对人无直接关系的程序。例如，行政机关在作出行政决定的过程中向上一级行政机关汇报的程序，行政机关在作出某一行政行为过程中的内部讨论、合议程序，平行行政机关之间的协商程序等。[6]外部程序是行政主体作出行政行为时与外部相对人发生直接关系的程序。例如，行政处罚告知程序、听取相对人陈述和申辩程序、处罚决定书送达程序等。

内部程序与外部程序密切相连，有时很难严格区分。这是因为任何外部行政程序都伴随着内部行政程序的存在而存在；另外，两种程序可以在一定条件下相互转化。

划分内部程序、外部程序的意义体现为两点。第一，在现代社会对行政民主化要求日益增强的情况下，立法者应重视对直接影响相对人合法权益的外部程序的法治化，应把相对人对行政过程的参与权作为外部程序立法的核心；内部程序与外部相对人无直接关系，在符合法律及其精神的情况下，可由行政主体进行裁量。第二，内部程序注重效率，外部程序注重相对人合法权益的保护。因此，在设置法定行政程序时，不能仅考虑行政主体的效率，让外部程序为内部程序服务；更不能贪图省事把本应由行政主体内部完成的程序，让相对人一方疲于奔命。[7]

（二）行政立法程序与行政执法程序

行政程序依照待决事项之性质，可以划分为“行政立法程序”与“行政执法程序”。行政立法程序本质上为行政机关的立法行为，美国联邦行政程序法称为“法规制定程序”（rulemaking procedures），我国则主要包括法规、规章制定程序和行政规定制定程序。行政执法程序则是指作出具体的行政处理决定时所需遵循的程序。显然，行政立法程序主要针对立法性事实（legislative facts），而行政执法程序则主要针对裁决性事实（adjudicative facts）。[8]

在我国，狭义的行政立法程序仅指行政法规、行政规章制定程序，而广义的行政立法程序则还兼指制定规章以下的规范性文件的程序，即行政规定的程序。在保障法规、规章制定程序的科学、合理的同时，由于行政规定往往涉及面广、适用频率高，它们的进行应更注重保证内容的科学；行政立法和非立法性规范的制定都应有可行性论证程序，尤其是成本与效益核算的技术性程序；都应设立征求利害关系人意见的民主程序，以实现行政立法的民主性、非立法性行政规范的公正性；都必须有公布程序，以告示天下并为相对人公开遵守。

行政执法程序则不仅适用于行政处罚、行政许可等具体行政权执行行为，而且也包括正式听证、行政裁决等类司法行为，前者具有日常性、个案性和直接性特点，其程序设置既应考虑到效率又应注意保障相对人合法权益；后者则类似于法院的司法行为，所以其更应强调相对人对抗（即辩论）、证据、回避等程序规则。

区分行政立法程序与行政执法程序的意义在于，两者分别对应不同的行政权运作状态，因此，不同性质的行政行为，应当采取不同功用的、与之相“匹配”的具体程序。

（三）正式程序与非正式程序

行政程序按照其履行程序的繁简（或要式）程度，可以区分为正式程序（formal procedures）和非正式程序（informal procedures）。各国行政程序法及单行行政行为法对正式程序的要式化程度要求不一。以美国《联邦行政程序法（APA）》为例，其正式程序必须进行两造对抗式的听证（adversary hearing）；而非正式程序则无需给予行政利害关系人口头陈述的机会，往往适用于大量的、流水式作业的行政决定程序。德国《联邦行政程序法》对于正式程序的严格要求则表现在：原则上须经言辞辩论，以书面形式作成决定，送达当事人等。[9]

正式程序一般时限较长，规定更为严格，需要经过类似司法程序的听证和辩论，因此产生的听证笔录，对于行政决定的内容就有着至关重要的意义。美国《联邦行政程序法》上所谓“听证笔录排他规则”，就是指行政机关依照正式程序作出的行政决定，需以程序中所形成的案卷和笔录为依据。[10]我国《行政许可法》也吸收了该条的精神，规定行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。[11]

正式程序与非正式程序的区分，直接影响程序要件之宽严程度。正式程序更注重公正，但同时也意味着耗时和高成本，而非正式程序则更体现效率，行政机关更有裁量的自由。在为行政行为设计具体的程序时，应当结合具体目标和情境选择匹配、合理的程序性机制，既不能为了追求效率而过度简化程序，也不能过分强调公正，而忽视了行政的成本和负担能力。

（四）法定程序与意定程序

行政程序依照是否为法所定可以分为“法定程序”和“意定程序”。法定程序是指法律明确规定的行政主体行使行政权时应遵循的程序规则。这些规则是行政程序法作为一个法律部门的主要内容，也是行政程序法学研究的重点之一。意定程序是行政主体行使行政权时裁量决定的程序规则。

在行政活动中，并不是所有的行政程序都由法律设定。实际上，许多行政程序都由公务员凭其个人的经验、智慧、主观能动性及其习惯创造，这在法律不健全的时代和国度尤其如此。行政法律规范之所以对程序进行规定，一方面是出于行政权高效率行使的需要；另一方面也是为了控制行政权的滥用，并保障行政主体的理性选择。

这一分类提醒立法者和执法者：当某一行政行为涉及相对人重大权益或关系重大行政效率时，该行为的程序应由法律进行原则的、甚至详细的规定；执法者必须严格依照法定程序进行行政行为。

当然，这两种程序的划分也不是绝对的，根据行政民主和行政效率的要求，两种程序可以互相转化。

（五）按实体行政行为区分的行政程序

对行政行为作类型化设定的大陆法系国家，多按照各单个类型的“实体行为”，将行政程序予以对应分类，例如，与行政许可相对应的行政许可程序、与行政处罚相对应的行政处罚程序、与行政规划相对应的行政规划程序、与行政合同相对应的行政合同订定程序，等等。德国《联邦行政程序法》就有行政处分程序、公法契约程序及计划确定程序等分类；而日本1993年行政手续法则分设行政处分程序、行政合同缔结程序、法规命令及行政规则程序、行政计划程序、行政指导程序及处理陈情程序。

按照实体行为区分行政程序，最能体现行政程序匹配不同的行政行为的需要，但是，对于那些尚未被“类型化”的、行政实践中出现的新型行政作用方式，则可能无法找到对应的行政程序予以规范。

三、行政程序的法典化

将行政程序的具体内容予以法定化，主要有两种进路。一是通过分散的、单行的行政立法，规定不同的行政行为或实体行政领域的程序。比如，通过《行政许可法》的制定，规范行政许可程序；通过《行政强制法》的颁布，规范行政强制程序，等等。二是制定一部专门的、统一的行政程序法，规范行政法及行政程序的一般原则和基本制度，即行政程序的法典化。进入20世纪以来，行政权的不断膨胀引发了程序控权功能的诉求，世界各国都掀起了一股制定行政程序法典的热潮。

（一）行政程序法典化的意义

行政程序的法典化，反映了政府权力运行过程的正当性、透明性及公民权利保护的程度和标准。因此，制定一部统一的行政程序法，是现代民主法治国家的普遍诉求。

第一，行政程序统一立法，是程序控权功能实现的有效载体。从传统的民主和分权理论出发，行政权是一种执行权，因此非民选政府所享有的权力的正当性来源于国会的“传送”，[12]因为国会是民选产生的民意机构，国会制定的法律代表了人民的意志，行政权的运行只要严格遵守实体规则，便能达到符合民意和控权的目的。但是随着行政权的扩张，特别是20世纪以后，福利国家、给付行政的兴起，行政机关被赋予了大量的裁量权，行政专业性的增强及行政事务的庞杂同时造成了司法审查的有限性，此时，透过行政程序法所建构的透明政府与民众参与，使得行政机关一方面透过执行议会立法取得民主正当性，另一方面，更直接从人民的参与中获得行政决定的民主正当性，形成二元民主正当性，并进而通过对行政权行使过程的控制形成程序控权的有效模式。

第二，行政程序立法，也是实现行政法法典化的重要路径。相较于民法典和刑法典的制定，由于行政事务纷繁复杂，涉及不同的实体行政领域，且有关行政组织、行政行为和行政救济的法律都属于行政法的范围，因此，行政法很难形成一部统一实体性规则的法典。[13]相较而言，在程序这一技术性层面，制定一部适用于所有行政行为的规则体系，则更容易取得共识。而且，从各国行政程序立法的内容来看，也包含了大量反映行政法总则之一般理论的规定，比如，行政行为的效力理论和规则等。因此，行政程序法在各国行政法体系中都具有至关重要的地位，例如，美国1946年制定的《行政程序法》，几乎就是美国行政法的代名词。行政程序的统一立法，除了具有程序法治和程序控权的独立功能之外，对于行政法一般理论的发展和普适规则的形成，也具有非常重要的意义。

（二）各国行政程序法的立法概况

程序控权的功能被世界各国兴起的行政程序法制化的浪潮所证明。[14]由于不同国家法治文化传统以及国家结构的不同，行政程序立法模式和内容也是大异其趣，这其中，有相当多的国家和地区都建立了一部一体适用的行政程序法典，对行政程序的基本原则和基本制度进行了规定。[15]

世界上第一部国家层面的行政程序法典诞生于奥地利。1925年，奥地利国会通过了《普通行政程序法》（Allgemeines Verwaltungsstrafgesetz，AVG），并于1926年1月1日起生效。该法以保护人民权利及简化行政程序为目的，内容以行政机关作成行政决定为核心，规范相关程序，包括：作成决定的行政机关、行政程序当事人与利害关系人、作成决定前的调查程序、决定程序及不服决定的行政救济途径等，总计6篇80条。因此，这部行政程序法不仅包含了行政决定作成前的程序，也包含了行政救济程序即事后程序的一定内容，采用了广义的行政程序定义。[16]

大陆法系最具代表性的行政程序法典，莫过于1976年的德国《联邦行政程序法》（Verwaltungsverfahrensgesetz，VwVfG）。该法总计8章103条。第一章规定了适用范围，涉及土地管辖及职务上协助；第二章为行政程序的一般规定，例如回避原则、职权调查主义、听证制度等；第三章是有关行政处分的规定，涉及行政处分的效力、时效等；第四章为公法契约，规定了行政合同的订立、解除等要件；第五章规定了特别程序，包括听证程序、计划确定程序等；第六章为救济程序，规定了公民有申请救济的程序性权利、诉愿程序等，具体则以适用行政法院法为原则，以适用本法为辅助；第七章为名誉职务的工作、委员会；第八章为附则。

行政程序的法典化，并不仅仅是奉行成文法国家的专利，美国1946年的《联邦行政程序法》（Administrative Procedure Act）为美国行政法冠上了正当程序法的美誉。相反，在大陆法系之法国，行政法实行判例法体例，行政法包括行政程序法的原则和制度通过行政法院的判例形成并发展。作为行政程序法的又一代表，美国1946年的行政程序法诞生于新政后行政权急速膨胀的背景之下。制定一部统一的程序法以约束新政期间如雨后春笋般涌现的独立管制机构，成为各方的共同诉求。最终通过的立法共计12条，编于《美国联邦法典》（United States Code）第五编第551—559条及第七编第701—706条。与上述德奥行政程序法相比，美国的行政程序法更是一部纯粹的程序法，旨在谋求行政程序的整齐划一，并未包含反映行政法总则之法典化的内容。该法的设计围绕行政机关的职能及相应的程序要求展开，包括为行政调查而设的“信息获得与公开程序”、为行政立法而设的“规则制定程序”和为行政司法而设的“行政裁决程序”。同时，又以作成行政决定是否必须以行政案卷（Administrative records）为准，在规则制定程序与行政裁决程序项下，进一步划分为正式程序和非正式程序。两者的区别，主要在于程序的繁简程度，以及司法审查的标准严格程度不同。

尽管不同国家基于不同的历史沿革、法律体制和社会文化，行政程序立法的目标定位和模式选择也各不相同，但无可否认，20世纪中叶以后，世界上越来越多的国家采取制定统一的行政程序法的方式对行政程序予以规范。行政程序法典化这一风潮必然将继续在这个世纪盛行。

（三）我国行政程序法的立法路径

虽然我国大陆地区迄今尚未制定统一的行政程序法，有关行政程序的法制化，主要体现在单个行政行为的立法中，例如《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等，但是随着建设法治国家的战略推进和依法行政水平的不断提高，以及行政程序理论研究的日益成熟，学界对统一的行政程序立法的呼声日益迫切。[17]从立法路径上看，从单行法立法、地方立法和行政法判例中提炼程序立法的经验并巩固程序法治的观念，是推动我国统一行政程序立法的必由之路。

1．从单行法到统一法。作为一部统一适用于所有行政行为类型的行政程序法，它必然需要同时处理好与单行行政行为立法及与具体行政领域法律制度之间的关系。目前，我国已经在单行行政行为类型立法方面，取得了丰硕的成果。例如，1996年的《行政处罚法》，该法规定了处罚决定的简易程序、一般程序和听证程序，还涉及管辖、时效、决定与执行分离等程序性制度，在单行行为的程序立法上，具有里程碑的意义。2004年的《行政许可法》，更是有29个条文涉及程序性规范，被誉为是一部“小程序法”。2011年的《行政强制法》，进一步完善了行政强制措施和强制执行的程序要求。不仅如此，在警察行政、福利行政等领域，都存在规范具体行政领域的程序性规范，比如根据《治安管理处罚法》制定的《公安机关办理行政案件程序规定》等。

从具体到抽象，单行行政行为与具体行政领域的程序性规范，为提炼统一的行政程序法规则，提供了实践来源和制度支持。

2．从地方立法到中央立法。正如德国行政程序立法首先开始于早期各城邦的立法，后在地方程序立法的推动下，以奥地利程序法为蓝本，发展出联邦行政程序法一样，[18]从地方立法的施行中检验普适规则并总结经验，也是推动统一行政程序立法的路径之一。

目前，我国地方程序立法活动也颇为活跃。首先是在行政执法程序方面，湖北、广西、福建、黑龙江、吉林、河北、河南、四川等多数省份都已经制定了规范行政执法程序的地方性法规，以《湖北省行政执法条例》为例，它分为“总则”、“行政执法机关及其行政执法人员”、“行政执法行为”、“行政执法监督”、“法律责任”、“附则”六章，该条例对执法依据、持证上岗制度、表明身份、回避、不得放弃行使职责、公开许可的条件、程序和期限、说明理由、答复执法询问、跨管辖区域执法的协助等制度作了规定。

一些地方也已经开始了制定单行行政程序条例的立法。例如，2008年的《湖南省行政程序规定》，就是我国地方程序立法例的典型代表。该法规设有“总则”、“行政程序中的主体”、“行政决策程序”、“行政执法程序”、“特别行为程序和应急程序”、“行政听证”、“行政公开”、“行政监督”、“责任追究”、“附则”十章，较为完整地对行政程序包括行政法总则的一般理论进行了规定。

这些地方性法规为我国统一行政程序立法积累了实践经验和立法例。

最后，值得一提的是，随着我国司法审查制度的发展和成熟，法院判例在行政法渊源中发挥的作用也越来越大。根据我国《行政诉讼法》第54条，具体行政行为“符合法定程序”的，判决维持；“违反法定程序”的，法院可判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。近年来，在以是否“符合法定程序”为审查标准作出的法院判决中，也出现了许多标志性案例。例如，田永案[19]、刘燕文案[20]等，都对当事人的程序性权利予以认可并保护，法院判决通过对正当程序原则的阐述，使得“正当程序原则在司法审查中获得了比较广泛的认可，开始成为中国法律的一部分”[21]。通过指导案例的拘束和参考作用，进一步巩固了程序法治的理念，也为我国统一行政程序立法提供了智识支持。

“原则”一词来自拉丁语“principium”，其语义是“开始、起源、基础”。在法学中，法的一般原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。[22]随着行政法成文化的趋势，许多原本不成文但频频被法官引用的一般法律原则，逐渐被明文规定于法律之中，这与法律原则具有克服成文法局限、为法律解释提供指引的功能是密不可分的。从各国行政程序的立法实践来看，基本原则均构成了一项不可或缺的内容。例如，德国《行政程序法》规定了公正、效率两大原则，日本《行政程序法》则确立了公正、公开两大原则，美国《联邦行政程序法》虽然没有明文规定行政程序的原则，但总的来说也主要体现了公正、公开、效率三项内容。

我国学者对行政程序法的基本原则作过不少理论分析，如江必新等学者认为，行政程序法的基本原则是依法行政原则、民主原则、公正原则、基本人权原则和效率原则，并以这些基本原则为基线，串联起一系列行政程序法制度。[23]

应松年教授认为，行政程序法的基本原则应当是公开原则、公正原则、参与原则、复审原则、顺序原则和效率原则。在这六个原则中，前四个原则是空间方面的原则，后两个原则是时间方面的原则。[24]这种基于行政程序的空间和时间两方面来设定行政程序法的基本原则具有一定的科学性。这几个原则基本上可以反映出行政程序法基本原则的核心内容。

本书从法律原则的高度抽象性与行政程序的具体实践出发，将行政程序的基本原则归纳为行政公开原则、行政公正原则和行政效率原则，并对支持每一项原则的基本制度加以阐述。

一、行政公开原则

（一）行政公开原则的内涵

行政公开原则，是指用以规范行政权的行政程序，除涉及国家机密、商业秘密和个人隐私以外，应当一律向行政相对人和社会公开。公开的事由包括依职权公开和依申请公开，如《政府信息公开条例》第9条规定，行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（1）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（2）需要社会公众广泛知晓或者参与的；（3）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；（4）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。第13条同时规定，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。

行政公开原则是行政程序法的重要原则，我国正式确立行政公开原则的法律是1996年的《行政处罚法》，此后1999年的《行政复议法》也将公开作为该法的基本原则予以纳入。2007年1月，国务院《政府信息公开条例》获得通过，并于2008 年5月1日起施行，这是我国第一部全国性的信息公开行政法规，它的颁布，必然对于推动我国的行政公开化、提高行政透明度、减少行政腐败，具有重要的促进作用。

（二）行政公开原则确立的意义

行政公开原则作为一项法律原则，即作为一种行政法治精神贯穿整个行政程序的全过程，同时它又透过具体的法律条文渗透于每一个法律规范之中，具有高屋建瓴的功能。

1．深化行政民主。公开是现代民主政治的要求。约翰·斯图亚特·密尔在他的名著《自由论》中指出，在任何条件下，公众的审查作为甄别是非善恶的最好途径，都是有益的。密尔在《代议制政府》一书中，进一步陈述了“公共性和讨论的自由”的观点，并强调了公众普遍参与的价值。英国19世纪公法学者白芝浩更是发展了“讨论的政府”（government by discussion）的观念，强调了信息在自由选择中的重要作用。[25]美国学者森斯坦教授在1986年的论文中，论述了公开对于公共讨论及审议民主的重要意义，指出通过公开可以促使不同利益团体有效地表达自己的意愿，尽量阻止听任政府按照自己的偏好恣意行事。[26]

政府通过信息公开，与民众在相互交流、解释和对话的基础上形成决策，有助于消除和缓和政府与民众之间的冲突，增强民众对政府的信任与合作心理，减轻政府行动的外在阻力，提高政府的工作效率。

2．控制权力滥用。公开可以保障公众享有“知”的权利，从而能够监督整个行政权的运作过程，正所谓“阳光是最好的防腐剂”。美国制宪者詹姆斯·麦迪逊指出：“公众要想成为自己的主人，就必须用习得的知识中隐含的权力来武装自己；政府如果不能为公众提供充分的信息，或者公众缺乏畅通的信息渠道，那么所谓的面向公众的政府，也就沦为一场滑稽剧或悲剧或悲喜剧的序幕。”美国诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨指出，民主过程中的实质性参与，要求参与人必须获知充分的相关信息，而保密减少了公众可获得信息的质与量，使公众参与陷入步履蹒跚的困境。政府应该对公众负责。而如果要实现公众有效的民主监督，公众应该获知必要的信息，了解政府行为的替代进路，以及可能导致的相应后果。[27]

信息公开要求政府行为公开和透明，其程序诸要素为公众知晓，它的对立面直接指向国家的保密行为。这种保密使得政府通过对特定领域知识和信息的排他性的占有来扩张自己的权力，不仅与民主价值背道而驰，而且容易滋生缺乏效率、低能失职、贪污腐化的现象。在信息公开的体制下，公众通过对政府决策过程的了解，可以使公民改变过去的消极角色，积极参与民主程序和政府决策，成为政府权力的重要制衡力量。同时，知情权制度设置的政府必须向公众提供有关资料和信息的义务，使得政府活动置于阳光之下，必然约束政府滥用权力，谨慎行使职权，以免承担不利的政治和法律后果，从而增强政府的自律性，防止政治上的“暗箱操作”，拓展白色空间，减少和杜绝腐败现象发生。

（三）行政公开原则的基本内容[28]

在行政程序法上，行政公开原则所支持的主要法律制度有：一般性职权依据公布制度、个别行政决定送达制度、行政告知制度、听证制度、政府信息公开制度等等。[29]结合这些具体的程序法制度，我们认为，行政公开原则的主要内容体现为以下三项。

1．公开决定依据。事先公开职权依据，是指行政主体应当将作为行使行政权的依据在没有实施行政权或者作出最终行政决定之前，向社会或行政相对人公布，使之知晓。

这里的职权依据主要包括两类：一类是一般性的职权依据，主要是指国家机关制定、发布的具有普遍约束力的规范性文件。例如，《行政处罚法》第4条第1款规定“行政处罚遵循公正、公开的原则”，第3款规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。职权依据的公开有助于相对人预测行政权的运作，合理安排自己的行为，监督行政职权来源的正当性。

第二类是个别性的决定依据，是指在具体个案中，向相对人公开作出这一最终行政决定的依据。个别性的决定依据应当包括事实依据、法律依据和裁量性的依据，也就是说，行政机关应当向相对人公开其在作出决定的过程中所衡量的全部相关因素。例如，《行政处罚法》第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。行政决定作出的衡量因素让相对人知晓，是相对人行使抗辩权的前提条件。

2．公开决定过程。公开决定过程，是指行政主体应当将行政决定形成过程中的有关事项向相对人和社会公开。决定过程的公开乃至相对人的参与，有利于相对人维护自身的合法权益、充分行使抗辩权并监督权利运作的公正性。

听证制度是体现行政公开、公正的一个重要内容。在行政主体作出影响相对人合法权益的决定之前，由相对人表达意见，提供证据，与行政机关形成抗辩，将可能的行政争议提前到了行政决定作出之前，从而提高了行政行为的可接受程度。

3．公开决定结果。行政主体作出影响相对人权益的行政决定之后，应当及时将行政决定的内容送达行政相对人，以使行政相对人了解行政决定的内容，从而自觉地履行行政决定设定的义务，或者行使其确认的权利，或者在不服行政决定时有针对性地提起行政复议或者行政诉讼。例如，德国《联邦行政程序法》规定，在集团程序中，如果参加人超过50人，行政机关可以在官方公报和地方报纸上刊登公告，以取代必要的个别传唤和通知。这对最终决定的送达也适用。我国的《行政处罚法》第40条也规定了送达制度，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的规定，将行政处罚决定书送达当事人。

行政决定的内容将直接影响所涉行政相对人的合法权益，对行政相对人具有强制效力，以法定方式向相对人公开决定的结果，在法律制度上典型表现为行政决定的送达制度，既关系到行政决定能否生效，又涉及行政相对人能否及时履行义务、行使权利、诉诸救济。

二、行政公正原则

（一）行政公正原则的内涵

公正是一种主观的价值判断，因此，行政公正原则的内涵和外延可能具有模糊性和不确定性的特点，不同的学者在不同的语境下会有不同的理解。尽管如此，公正这一概念大体上包含了正当、平等、客观、无偏私等意涵，这是社会一般伦理能够基本上达成共识的。因此，我们认为，行政公正是确保行政主体行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性人所认同、接受所要遵循的基本原则。[30]正如有学者所担忧的，我国在相当多的行政执法领域里都没有确保公正的程序性规则，而一个好的程序法制可以使执法人员作出的决定大体上接近正确和公正，使他们无法滥用手中的权力。[31]因此，将行政公正原则确立为行政程序法的基本原则，并建立起一系列制度加以保障，有助于“那些即使受到不利裁判结果的主体也会因在程序中被公平、合理地对待而认同和接受这一不利结果，也使得公众因程序本身的正当性、合理性而切实感受到‘看得见的正义’，从而形成对法律制度的普遍和尊重”[32]。同时公正原则也指行政机关应当“尽其所善”来作出影响公民权利或义务的具体决定，实质在于保障行政机关对所有行政相对人一视同仁、不偏不倚。[33]例如，回避制度就是体现行政公正原则的典型，西方法谚曰“自己不能做自己的法官”，就是为了确保行政决定的作出客观无偏私，符合社会一般人伦理意义上的“正义”。

（二）行政公正原则确立的意义

一个公正合理的行政行为才能让社会和行政相对人从内心接受并自愿服从，从而使行政行为的实效最大化。现代行政程序“通过以一种公众认为公平的方式作出决定，当政者可以获得对这些决定的更大认可，就使得决定设计的各方更容易服从”[34]。20世纪以后行政权的扩张，最主要地体现在裁量权的扩张上。行政任务的复杂、专业和所辖事项的庞杂，往往需要行政机关及其工作人员在具体执法中结合个案进行利益衡量、灵活适用法律，因此，裁量权构成了现代行政权的核心。在这一背景下，权力滥用的风险就大为增加，而公正原则在行政程序法上的确立，有助于通过“正当程序”防止恣意，提升行政行为的正当性。

例如，我国《行政处罚法》第32条规定，当事人在行政程序中有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。听取陈述和申辩制度是行政相对人所享有的“防卫权”的一种体现，来源于自然法上朴素的自然公正理念。显然，听取陈述和申辩程序的设计，使得行政相对人对于可能对自己不利的行政决定能够充分发表意见，陈述主张，从而制约行政决定的恣意和偏私，并且更进一步，将可能的争议提前到行政决定作出之前便加以考量，能够提高行政决定的可接受度，避免繁琐的争讼。

（三）行政公正原则的基本内容

如前所述，行政公正原则的具体内容存在着一定的不确定性，在不同国家的行政程序法上表现为不同的行政程序具体制度。这些制度典型地包括回避制度、说明理由制度、听取陈述和申辩制度、审裁分离制度、禁止单方面接触制度等。在考察世界上多数国家的行政程序法之后，我们认为，大体上而言，行政公正原则的基本内容体现在以下两个方面。

1．行政行为的正当性。正当程序，要求任何权力的行使过程必须符合正义，是在不同时代广泛流行的自然法思想的表现。英国大法官Lord Hodson在Ridge v．Baldwin案中，分析了自然正义原则的三要素。[35]

（1）在公正的行政法庭前听审之权（the right to be heard by an unbiased tribunal）；

（2）获悉指控之权（the right to have notice of charges of miscondauct）；

（3）就指控进行答辩之权（the right to be heard in answer to those charges）。

上诉三要素归纳为两句法谚便是：“任何人不得自断其案”（no man shall be a judge in his own case），“两造兼听”（both sides shall be heard）。这就是行政行为正当性的要求。

首先，行政程序要以“看得见的正义”的形式来设计。回避作为一项古老的法律制度，体现了正当程序的最基本的要求。当公务员在行使职权的过程中，因其与所处理的法律事务有利害关系时，为保证实体处理结果和程序进展的公平，应当依法终止其职务的行使而由他人代替。

其次，行政程序的设计应当注重“两造”行政主体与行政相对人之间的对抗性，从而诉诸程序抗辩来达到权力与权利之间的平衡。如前所述，行政程序法上听取陈述和申辩制度的设计，目的就在于此。再例如，禁止单方解除制度的设计，要求一方当事人在另一方当事人不在场时与听证主持人或行政官员讨论案件、陈述观点，以避免造成“先入为主”、“偏听则暗”。

2．行政行为的一贯性。行政行为的一贯性，是指行政机关行使行政权，应当平等对待情况相同的行政相对人，遵守惯例，前后一贯。类似情况类似处理，是宪法上法律面前人人平等原则在行政程序法上的具体体现。接受平等的、前后一贯的对待，是基本人权的应有内容，符合人与生俱来的对公平、平等的要求，同时，它也是衡量一个国家行政权行使的理性化程度、可预期程度的一个重要标准。

行政行为的一贯性，还要求行政机关应当以诚信原则为行使行政权的基本准则。现代公共治理方式从命令控制型管制朝着协商合作型管制转变，在公行政目标的达成，越来越需私主体的参与、协作的背景下，政府更应当建立起自己的信用和权威。如果反复无常、出尔反尔甚至朝令夕改，则将会严重损害行政行为的可信度和可预期度，从而削弱行政权的实效和权威。

三、行政效率原则

（一）行政效率原则的内涵

行政效率原则意指在保障相对人基本人权的前提下，行政程序中的各种行为方式、步骤、顺序、时限的设置应当尽可能实现行政效率，提高行政资源的利用率，优化行政资源的配置。所谓“效率就是行政的生命”，没有基本的效率，就不可能实现行政权维护社会所需要的基本秩序的功能。效率原则以提高行政效率为目的，因而其制度设计往往表现为：行政官员的裁量权大，过程步骤紧凑、简化易行，注意明确行政官员的职权和职责，注意程序的科学性、合理性。

综观世界各国行政程序法，不仅注重程序对行政权的控制和对相对人权利的保障，而且注重保障行政活动的顺利进行，促进行政效率的提高。行政效率原则已经成为各国行政程序法的基本原则，例如葡萄牙1996年《行政程序法》第十条规定了“非官僚化原则及效率原则”，即“公共行政当局应以使部门亲民为目的，且以非官僚化的方式，建立其组织及运作，借此确保其能快捷、经济及有效作出决定”。[36]

（二）行政效率原则确立的意义

行政效率原则是行政程序发展中最早被确立的原则。[37]从世界行政程序发展的进程来看，在第一个高潮期即20世纪二三十年代，程序制度的设计就更为注重效率原则的应用，奉行效率至上，理由主要是19世纪以后，随着产业的高度社会化，垄断资本的发展，大规模的经济危机和世界大战迫使国家对社会生活进行强有力、高效的行政干预。例如，奥地利1925年《行政程序法》以及《行政处罚法》、《行政执行法》等法律，均以行政效率作为主要的立法原则。德国1936年《行政程序法》草案中，对行政效率问题也多有着墨。[38]

第二次世界大战后，随着公民人权保障理论的发展，控制行政权扩张的呼声甚高，各国在制定行政程序法典时，则普遍采取公正与效率并重模式。尽管没有哪一个国家会单纯偏重某一模式的立法体制，但是现实中，提高效率与保障公正始终是一对矛盾，因为效率的意义就在于从一个法定的投入量中获得最大的有效收益，意味着自然资源、社会资源和人文资源的最优化、价值最大化。效率原则要求行政过程应是一个经济、灵便的过程，反映在程序法上则是要求简易、及时、灵活及一定的裁量权，而这就可能影响到行政行为的民主与公正；反之，行政程序的公正原则要求行政过程应当遵循严密的程序、谨小慎微的方式，这就可能使行政行为的效率受到一定的牺牲，所以效率原则与公正原则有相辅相成的一面，也有其必然矛盾的一面。但从本质上讲，两者是一致的，无论是提倡公正还是追求效率都是为了促成行政目的的实现，其关键是在行政程序立法建制中就公正与效率之间确定一个合理的平衡。

（三）行政效率原则的基本内容

行政效率原则在行政程序法上的基本内容体现为以下三个方面。

第一，既要求行政机关充分听取公民的意见并为公民提供参与的机会，又应强调程序的协调、紧凑、便利，重视行政程序的可操作性，并根据不同情况实施简易程序和紧急程序。例如，《药品注册管理办法》第4条规定：“国家鼓励研究创制新药，对创制的新药、治疗疑难危重疾病的新药和突发事件应急所需的药品实行快速审批。”此类加速程序的设计旨在避免紧急状况下正式程序的某些拖延。

第二，设计合理的时效制度。时效是指一定的法律事实经过一定的法律期间将产生一定的法律后果，时效制度是对行政法律关系主体双方的行为给予时间上的限制，以保证行政效率和有效保障当事人合法权益的程序性制度。[39]“迟到的正义等于非正义”，合理的时效制度不仅能够提高行政效率，也具有保障公民权利的公正价值。

同时，对行政程序增减、繁简的成本与收益进行考量。行政管理的成本有许多都是投入在管理过程之中，即行政程序之中。一个杂乱无章、环节繁多、管理职能交叉、时限不明的行政程序，势必会耗费行政组织大量的资源以及行政相对人的时间、精力与财产，因此，加强行政程序的规则化，减少不必要的环节，明确必须严格遵循的时限，对于提高行政效率有极大的裨益。另外，行政组织实施管理的手段是多种多样的，行政立法、行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认、行政裁决，等等，不一而足。每一种手段的运用，或者甚至同一种手段的运用，都需采取不同的行政程序，并无固定的模式。其中，特别是简易程序或即时程序，也是反映了行政效率原则的要求。

第三，适当控制行政自由裁量权的范围，法律赋予行政主体自由裁量权的目的是为了提高行政效率，但行政效率的提高并不能必然地带来行政相对人行为效率的提高，因此，对行政自由裁量权的适当限制体现了行政法所追求的是行政效率与行政相对人行为效率的平衡，而法律的历史始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严格细致的规则之间来回摆动。[40]即行政法应当将行政自由裁量权控制在合理的范围内。

考察不同国家和地区的行政程序法，在立法架构和主要内容、制度设计方面，存在着一定的差异，德国的行政程序法包含了大量总则性实体规则，而美国的行政程序法则更纯粹涉及程序性事项，这与一国或地区的法律体制、行政文化以及行政程序法自身的目标定位有关。但是，无论立法架构和具体内容如何变化，体现正当程序的基本制度始终都是各国行政程序立法的核心。本书从程序的技术面出发，提炼以下制度予以阐述。

一、行政管辖制度

行政管辖是行政主体之间就某一行政事务的首次处置所作的权限划分，为行政主体在行政程序法上的一项程序性权力。[41]同时管辖权配置也是规范内部行政程序的一项重要制度，《瑞士行政程序法》、《奥地利行政程序法》、《德国行政程序法》等都专门规定了行政管辖权的问题。

行政管辖解决的是行政主体与行政事务之间的对应关系，其理论基础在于权利能力的有限性，因而需要根据行政事务的性质和状态配置相应行政主体的权限和分工。针对不同性质的行政事务配置管辖权，称为权限管辖，如治安行政事务的管辖权属于公安部门，福利行政事务的管辖权属于福利行政部门等。针对同一性质的行政事务，又可以从纵向和横向两种配置方式出发，分为级别管辖和地域管辖。级别管辖，是上下级行政主体之间就某一行政事务的首次处置所作的权限划分；地域管辖，则是不同地域的行政主体之间就某一行政事务的首次处置所作的权限划分。一般而言，行为发生地主义管辖原则是行政管辖的基本原则，如《行政处罚法》第20条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。同时，以属人管辖、不动产专属管辖、紧急情况下的特别管辖等原则为补充。

行政管辖具有内部性、法定性、排他性等特点，合理配置管辖权是行政效率和理性政府的要求。实践中，因管辖真空而导致的“管辖扯皮”或者“管辖竞合”总是存在的，行政程序法上应当对管辖权争议解决机制制定规则，以更好地优化内部程序，提高行政效率。例如，应松年教授主持的《行政程序法（试拟稿）》第18条至第21条，就对管辖权竞合、管辖权冲突和移送管辖、变更管辖等问题作出了规范。[42]

二、行政回避制度

行政回避是指行政机关工作人员在行使职权过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请或行政机关工作人员的请求，有权机关依法终止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度。[43]

如前所述，普通法上体现自然公正原则的一项基本内容，就是“自己不能做自己的法官”，回避制度正是基于人类朴素的自然正义观而形成并发展的一项保障行政公正的基本制度。

行政程序法上的回避制度，应当对其适用范围及程序等内容作出具体的规定。从回避的适用范围来看，主要在于与所处理事务有利害关系的各项情形的列举，包括行政事务的当事人或者当事人、代理人的近亲属；与行政事务有利害关系；与当事人有其他关系，可能影响对行政事务的公正处理等情形。从回避的程序来看，则主要有当事人申请回避或者行政机关工作人员自行回避两种程序。这也是许多国家行政程序法所确立的两种回避方式。自行回避应当是行政机关工作人员的一项法定职责，如行政机关工作人员在执行公务时遇有自行回避的法定情形而不回避的，则应当承担相应的法律责任，其作出的行政行为效力也会因此受到影响。申请回避应当是行政相对人的一项法定权利，只要行政相对人在参与行政程序过程中认为有法定回避情形时，有权依法向法定机关提出回避申请。有决定回避申请权力的机关必须在法定期间内给予一个明确的决定，否则，行政相对人可以启动行政救济程序或者在事后的法律救济中，将此作为一个要求撤销行政行为的抗辩理由。

三、说明理由制度

行政行为说明理由，是指行政主体在作出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策和公益等因素。[44]说理的过程是理性行使行政权的一种体现，行政程序法上说明理由制度的设计，本身就是行政机关经审慎考量从而作出行政决定的过程，说理的全面性、客观性以及能否令人信服，本身也是证成整个行政权行使过程是否正当的过程，能够有效排除行政权行使的独断、恣意、专横。

随着我国行政程序理念不断深入人心，说明理由制度在我国也经历了一个从无到有并且不断被理论和实务所重视的过程。例如，2004年开始实施的《行政许可法》第38条第2款便规定：“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”

行政行为说明理由制度作为行政程序法的一项重要制度，是公民权利保障理论的体现，有利于及时有效地保护公民的权利免受行政权的滥用所造成的侵害。在行政行为说明理由制度中，肯定了行政相对人的主体参与的地位，权利的观念使得行政相对人有了一种法律上的对抗行政主体侵害的能力。这种主观、积极、能动地参与到行政行为过程中的法律权利是最有效的保护公民权利实现的方式。这种事中的救济程序较之事后的救济程序更及时，更经济，更有利于及时更正行政行为的错误，减少对社会造成的损失。

四、信息公开制度

信息公开制度是行政程序法的一项重要的基本制度，各国在行政程序立法中除规定行政公开的一般规定外，一般都还制定专门的信息公开法律法规，作为行政程序法的重要配套立法之一。例如，美国1946年《联邦行政程序法》制定之后，基本架构不曾改变，几度修改都在补强原有规定，其中就包括1966年制定并于1974年修正的《信息公开法》（The Freedom of Information Act，FOIA），1976年制定的《阳光下的政府法》（The Government in the Sunshine Act）等，这些立法为打造一个公正、透明的政府，限制公共权力，保障公民权利，作出了重要贡献。

我国的政府信息公开立法也走了一条“先地方后中央”的立法进路。例如，广州市政府于2002年底颁布了《广州市政府信息公开规定》，它开启了我国政府信息公开法制建设的进程，首次以成文法的方式，就政府的信息公开义务设定了公民的知情权。此后，上海市、重庆市、吉林省、湖北省、海南省、辽宁省以及武汉、杭州、成都、济南等省市，都先后以规章或者规范性文件的方式，颁布了信息公开规定，从而为2007年《中华人民共和国政府信息公开条例》的颁布奠定了基础，积累了经验。

《政府信息公开条例》将政府信息界定为“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，并规定了主动公开和依申请公开两种方式。根据《条例》，行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；需要社会公众广泛知晓或者参与的；反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。对于县级以上各级人民政府及其部门，《条例》还规定了应该重点公开的内容：财政预算、决算报告；行政事业性收费的项目、依据、标准；突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况；环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况等。

针对矛盾比较突出、公众反映强烈的征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况，以及抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况，《条例》也明确将其列为设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息内容。

除此之外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。

2008年起实施的《政府信息公开条例》从宏观到具体对信息公开的内容予以了较为详细的规定，防止行政机关以各种托词不履行公开政府信息义务，体现了政府推进透明行政的决心。信息公开规范的制定和实施，为我国统一行政程序法的制定和行政法治的推进奠定了坚实的基础。

五、听证制度

听证是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政相对人表达意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的一种法律制度，它是行政程序法的核心。[45]各国行政程序法尽管在内容上存在着差异性，但都确立了听证制度，作为保障行政公开公正的一项基本制度。

听证制度是一项古老的制度，来源于普通法上的自然正义理念。英国早在1732年的一个判决中，法院就指出“即使上帝在对亚当判刑之前，也曾召唤亚当给予辩解的机会”[46]。我国也有古谚“兼听则明、偏听则暗”，意思就是指通过听取双方的意见以作出一个公正的决定。在行政程序中，赋予行政相对人通过听证行使陈述、抗辩的权利，可以使行政决定的作出更客观、公正，提高行政决定的可接受度，同时相对人在听证程序中被赋予的人格尊重，也是听证制度保障行政公正的独立价值所在。1996年的《行政处罚法》首次将听证制度引入我国，规定了行政处罚决定听证制度，这在我国行政立法史上具有开创性意义。目前，听证制度不仅适用于下列作出具体行政决定的领域——行政许可、城市房屋拆迁行政裁决、产业损害调查、反倾销与反补贴调查等，也适用于行政立法与行政规范性文件的制定、重大行政决策的形成以及“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格和自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价”等行政领域。这在实践中可以为我们制定行政程序法中的听证制度提供可行性经验。

广义的听证权，不仅包括正式听证，还包括非正式听证，即在行政程序中，听取相对人的陈述和申辩。就正式听证制度的内容而言，主要包含听证主体、听证程序两个方面。

第一，行政程序法上的听证制度应当对听证主持人的资格和条件进行限定，并规定听证主持人的各项职权。例如，在美国，听证主持人由专门的独立于行政机关的行政法法官担任，具有律师资格和行政经验的人员，经考试合格后，可以由文官事务委员会列入行政法官的名单，行政机关根据工作需要，从名单中任命本机关的听证主持人。美国的行政法官具有独立于行政机关的地位，并通过一系列制度予以保障。[47]我国目前已有的程序性规范欠缺对听证主持人条件及职权的具体规定以及独立性的保障，通常由本机关内非调查人员担任，由负责人指定，一般由法制机构人员或者专职法制人员担任。

第二，行政程序法上的听证制度应当包含完整的听证启动、通知、进行、制作听证笔录等程序。正式听证程序一般由调查和辩论两个阶段组成，听证当事人可以就待决事实提供证据质证以及发表辩论意见，与此相适应的是，当事人与利害关系人在听证中应享有委托代理人、阅览卷宗、陈述意见、进行质证、询问调查人员等权利。

需要提到的是，听证笔录是行政机关制定规章、作出决策或具体行政决定时的重要依据。美国《联邦行政程序法》第556条第5款规定：“证言的记录、证物以及裁决程序中提出的全部文书和申请书，构成按照本编第557条规定作出裁决的唯一案卷。”这一规定确立了正式听证中的案卷排他原则。1996年的《行政处罚法》没有对听证笔录的效力作出规定，实践中对待听证笔录与行政决定之间的关系出现了一定的模糊，2004年的《行政许可法》对此作了明确规定，根据第48条第2款，“行政机关应当根据听证笔录，作出行政决定”，从而确立了听证笔录作为行政决定的唯一依据的效力规则。

六、送达制度

送达是指行政机关将作出的行政决定递交给相对人的制度，送达直接影响了行政决定的生效，同时也决定了行政复议、行政诉讼等期间的起算。送达制度是行政程序法需要处理的一个技术性问题，送达的及时、可行及准确，关系着行政相对人的合法权利的保护，同时送达制度的实施，也面临行政成本的考验等，因此，行政程序法应当对送达制度作出合理的设计。例如，德国《联邦行政程序法》规定，在集团程序中，如果参加人超过50人，行政机关可以在官方公报和地方报纸上刊登公告，以取代必要的个别传唤和通知。这对最终决定的送达也适用。我国的《行政处罚法》第40条也规定了送达制度，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的规定，将行政处罚决定书送达当事人。

目前我国行政程序中的送达多采民事诉讼有关送达制度的规定，主要有直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、公告送达等，在这些方式中，直接送达是最常使用的方式，采取直接送达有困难的，可以采取委托送达和邮寄送达，采用委托送达和邮寄送达仍有困难的，才能采取公告送达。将来的行政程序立法应当在此基础上建立行政领域的送达制度，同时也应当吸收一些实践中已经使用的送达方式，如转交送达，以及随着科技发展而具有技术可能性的电子化送达手段，如短信送达、网络送达等方式，以提高行政效率，完善送达制度。

1．关于合理行政原则，下列哪一选项是正确的？（　　）

A．遵循合理行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。

B．合理行政原则属实质行政法治范畴。

C．合理行政原则是一项独立的原则，与合法行政原则无关。

D．行政机关发布的信息应准确是合理行政原则的要求之一。

2．申请人申请公开下列哪一项政府信息时，应当出示有效身份证件或证明文件？（　　）

A．要求税务机关公开本人缴纳个人所得税情况的信息。

B．要求区政府公开该区受理和审查行政复议案件的信息。

C．要求县卫生局公开本县公共卫生费用使用情况的信息。

D．要求市公安局公开办理养犬证收费情况的信息。

3．下列哪一项信息是县级和乡（镇）人民政府均应重点主动公开的政府信息？（　　）

A．征收或征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况。

B．社会公益事项建设情况。

C．政府集中采购项目的目标、标准及实施情况。

D．执行计划生育政策的情况。

4．下列哪一事项不属于政府信息公开工作机构的职责？（　　）

A．更新本行政机关公开的政府信息。

B．监督本行政机关的政府信息公开工作。

C．对拟公开的政府信息进行保密审查。

D．组织编制本行政机关的政府信息公开目录。

5．王某户籍所在地是甲市A区，工作单位所在地是甲市B区。2002年1月王某在乙市出差时因涉嫌嫖娼被乙市A区公安分局传唤，后被该公安分局以嫖娼为由处以罚款500元。在被处罚以前，王某被留置于乙市B区两天。经复议王某对罚款和留置措施提起行政诉讼。下列哪一法院对本案没有管辖权？（　　）

A．甲市A区人民法院　　B．甲市B区人民法院

C．乙市A区人民法院　　D．乙市B区人民法院

6．因一高压线路经过某居民小区，该小区居民李某向某市规划局申请公开高压线路图。下列哪些说法是正确的？（　　）

A．李某提交书面申请时应出示本人有效身份证明。

B．李某应说明申请信息的用途。

C．李某可以对公开信息方式提出自己的要求。

D．某市规划局公开信息时，可以向李某依法收取相关成本费。

7．2002年，甲、乙两村发生用地争议，某县政府召开协调会并形成会议纪要。2008年12月，甲村一村民向某县政府申请查阅该会议纪要。下列哪些选项是

正确的？（　　）

A．该村民可以口头提出申请。

B．因会议纪要形成于《政府信息公开条例》实施前，故不受《条例》规范。

C．因会议纪要不属于政府信息，某县政府可以不予公开。

D．如某县政府提供有关信息，可以向该村民收取检索、复制、邮寄等费用。

8．下列哪些情形违反《公务员法》有关回避的规定？（　　）

A．张某担任家乡所在县的县长。

B．刘某是工商局局长，其侄担任工商局人事处科员。

C．王某是税务局工作人员，参加调查一企业涉嫌偷漏税款案，其妻之弟任该企业的总经理助理。

D．李某是公安局局长，其妻在公安局所属派出所担任户籍警察。

9．材料分析。

2002年7月，某港资企业投资2．7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。

2005年2月，市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不作充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院《通知》中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。

问题：

请运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论。

[1]我国学界有关行政程序定义的不同观点，参见杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第4—5页。

[2]H．Black，Black’s Law Dictionary，6th ed．，West Publishing Co．1990，pp．1203—1205．

[3]应松年：《关于行政程序立法的几个问题》，《行政法学研究》1992年第4期。

[4]汤德宗：《行政程序法》，参见翁岳生编：《行政法》（下），（台湾）元照出版公司2006年版，第26—27页。

[5]现代行政法同时也越来越关注和重视程序的独立价值。相对于“程序工具论”，“程序本位论”主张程序不仅仅是一个为实体服务的工具，程序本身也具有“独立价值”和“内在品质”。例如，通过“回避”、“公开透明”等程序制度，人们将目睹行政机关如何公正地作出决定，而通过“听取意见”程序制度，人们将感受到行政机关对人的尊重，所谓“正义不仅要被实现，而且要以看得见的形式实现”，一个实体上获得胜诉的参与人如果没有在程序上获得公平和被尊重，他同样不会感觉自己获得了“正义”，反之亦然。美国学者杰瑞·马肖在《行政国的正当程序》一书中，针对美国法律界长期盛行的实证主义、工具主义观点，提出了程序的“尊严价值理论”，他认为评价法律程序正当性的主要标准是它使人的尊严获得维护的程度，在他看来，独立于结果的程序价值主要体现在“平等”、“可理解性”、“私人自主”等方面。参见［美］杰瑞·L．马肖：《行政国的正当程序》，沈岿译，高等教育出版社2005年版。

[6]例如，《行政法规制定程序条例》第13条规定：起草行政法规，起草部门应当就涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定，与有关部门协商一致。

[7]朱新力、金伟峰、唐明良：《行政法学》，清华大学出版社2005年版，第166页。

[8]美国联邦行政程序法的基本设计是将行政程序划分为法规制定程序和行政裁决程序，按照K．C．戴维斯教授的观点，前者通常不是针对特定的当事人，而是有助于法庭认定法律及政策问题以及有关裁量的一般性事实，而后者则主要回答谁在何处、何时、如何、基于何种动机或意图做了什么的问题。参见，K．C．Davis，Administrative Law Treatise，2ed．，1979，§10．5，§12．6．

[9]汤德宗：《行政程序法》，参见翁岳生编：《行政法》（下），（台湾）元照出版公司2006年版，第30页。

[10]5U．S．C．§556（d）．

[11]参见《行政许可法》第48条。

[12]在实行民主代议制为原则的宪政国家，国家的主权属于人民，由非民选的行政官员享有广泛的决策权，并可影响人民的权益，在理论上有违反民主原则的危机。这就是行政权正当性理论的衍生背景。美国学者理查德·斯图尔特提出了不同时期的行政权架构的三个模型：传送带模式、专家模式和利益代表模式，参见Richard Stewart，Reformation of American Administrative Law，88Harv．L．Rev．1667（1975）．

[13]应松年：《中国行政程序法立法展望》，《中国法学》2010年第2期。

[14]关于行政程序立法的相关资料，参见应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版；应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版。

[15]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版。

[16]汤德宗：《行政程序法》，参见翁岳生编：《行政法2000》（下），中国法制出版社2002年版，第978页。

[17]应松年：《中国行政程序法立法展望》，《中国法学》2010年第2期。

[18]胡建淼：《行政法学》（第二版），法律出版社2003年版，第398—399页。

[19]“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”，《最高人民法院公报》1999年第4期。

[20]“刘燕文不服不批准授予博士学位的决定诉北京大学学位评定委员会案”，北京海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。

[21]何海波：《司法判决中的正当程序原则》，《法学研究》2009年第1期。

[22]《布莱克法律词典》对法律原则的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源性的规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。参见H．Black，Black’s Law Dictionary，6th ed．，West Publishing Co．1990，pp．1074．

[23]江必新、周卫平：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第25页。

[24]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第24页。

[25]［美］斯蒂格利茨：《自由、知情权和公共话语——透明化在公共生活中的作用》，宋华琳译，《环球法律评论》2002年第3期。

[26]See Cass R．Sunstein，Government Control of Information，74California Law Review，1986，pp．891－894．

[27]同①。

[28]关于公开原则和公正原则的主要内容，我国学者章剑生在《行政程序的基本原理》一书中已经作了一个较为详细的整理，参见章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第53页。

[29]章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第56—61页。

[30]章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第62页。

[31]杨悦新、周芬棉：《树立正当程序观念——访行政法学者江必新》，《法制日报》1999－9－30。

[32]孙莉：《程序·程序研究与法治》，《法学》1998年第9期。

[33]吴德星：《行政程序法论》，载罗豪才主编：《行政法论丛（第2卷）》，法律出版社1999年版，第118页。

[34]［日］谷口平安：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第376页。

[35]2ALL E．R．66，at 114，1963．英国下议院委员会认为，自然公正包括：当事人应受告知；当事人应有表达意见之机会；裁决者应当公正、决定应附理由、决定应告知救济途径。参见Committee on Administrative Tribunals and Enquires，Report of the Committee on Administrative Tribunals and Emquiries H．M．S．O．，1957，P．23．

[36]应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第60—61页。

[37]张树义：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第214页。

[38]罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第290—292页。

[39]杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化——从比较法角度研究》，法律出版社1999年版，第160页。

[40]［美］E．博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第142页。

[41]章剑生：《行政管辖制度探索》，《法学》2002年第7期。

[42]参见《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》，2004年11月。

[43]章剑生：《论行政回避制度》，《浙江大学学报》2002年第6期。

[44]马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第241页。

[45]胡建淼：《行政法学》（第二版），法律出版社2003年版，第418页。

[46]Jurgen Schwarze，European Administrative Law，London：Sweet ＆Maxwell，1992，p．1244．

[47]应松年主编：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第127页。