【张先著诉芜湖市人事局“乙肝歧视”案】

【案情简介】

田永系北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，虽未被发现有偷看纸条的行为，但还是按照考试纪律，被停止了考试。学校按《关于严格考试管理的紧急通知》（068号通知）第3条第5项关于“夹带者，包括写在手上等作弊行为者”的规定，认为田永的行为是考试作弊，对其作出了退学的处理决定，填发了学籍变动通知。1998年6月，学校以其不具有学籍为由，未颁发毕业证、学位证。田永认为学校未颁发毕业证、学位证的行为违法，向法院提起行政诉讼，请求判令北科大为其颁发毕业证、学位证，及时有效地为其办理毕业派遣手续及在校报上公开向其赔礼道歉、为其恢复名誉等。北京市海淀区人民法院经审理后于1999年作出判决：被告北科大在本判决生效之日起30日内向原告田永颁发大学本科毕业证书并履行向当地教育行政部门上报原告毕业派遣的有关手续的职责；在本判决生效之日起60日内召集本校的学位评定委员会对原告的学士学位资格进行审查；驳回原告其他诉讼请求。被告不服上诉，北京第一中级人民法院经审理后作出驳回上诉、维持原判的终审判决。

【争点分析】

本案争论的焦点之一：北科大即高等院校能否成为行政主体？

行政主体是指参加行政法律关系，依法拥有独立的职权，能以自己的名义行使行政职权，并独立承担相应法律责任的组织。认定某个组织是否是行政主体，关键在于它是否被法律赋予了某种行政职权。在我国，行政主体一般由行政机关担任，行政机关是行政主体的主要载体，主要是因为国家立法机关把国家的行政职权赋予行政机关。某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是只要法律赋予它行使一定的行政管理权，当它在行使该行政职权时就成为了行政主体。本案中的北科大就是这样的一个事业单位，它被《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国学位条例》赋予了一定的行政管理权，从而成为行政主体。《教育法》第21条规定：“国家实行学业证书制度。”“经国家批准设立或认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”第22条规定：“国家实行学位制度。”“学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《学位条例》第8条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予。”北科大是从事高等教育事业的法人，原告田永诉求其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发毕业证、学位证的行政职权。

本案争论的焦点之二：北科大以田永不具有学籍为由，未颁发毕业证、学位证的行政行为是否合法？

行政行为指行政主体行使行政职权对行政相对人作出的具有法律效果的行为。本案中北科大行使了对受教育者颁发毕业证、学位证的行政职权，对田永作出了不予颁发毕业证和学位证的行为。而田永认为自己应当得到毕业证和学位证，故认为学校未颁发毕业证、学位证的行为违法，向法院提起行政诉讼，请求判令北科大为其颁发毕业证、学位证。因此北科大未颁发毕业证、学位证的行政行为是否合法就成了本案争论的焦点，这也是人民法院在行政诉讼中审查的对象。田永没有得到北科大颁发的毕业证、学位证，起因是北科大认为田永已被按退学处理，没有了学籍。《教育法》第28条规定了学校有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分，审查田永是否具有学籍是认定北科大的未颁发毕业证和学位证的行为合法与否的关键所在。田永经考试合格被北科大录取后，即享有该校的学籍，取得了在该校学习的资格，同时也应当接受该校的管理。教育者在对受教育者实施管理中，虽然有相应的教育自主权，但不得违背国家法律、法规和规章的规定。田永在补考时虽然携带写有与考试有关内容的纸条，但没有证据证明其偷看过纸条，其行为尚未达到考试作弊的程度，应属于违反考场纪律。学校可根据本校的规定对田永违反考场纪律的行为进行处理，但这种处理至少不得重于法律、法规、规章的规定。国家教委1990年发布的《普通高等学校学生管理规定》第12条规定：“凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，……考试作弊的，应予以纪律处分。”第29条规定应予退学的10种情形中，没有不遵守考场纪律或考试作弊应予退学的规定。北科大的《068号通知》扩大了考试作弊的范围，对考试作弊的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第12条规定，也与第29条的退学条件相抵触，应属于无效。另一方面，按退学处理，涉及被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理人本人提出申辩意见。而学校没有照此原则办理，忽视了当事人的申辩权利，这样的处理行为违反了正当法律程序原则和自然公正原则而不具有合法性。事实上，该校从未给田永办理过注销学籍，迁移户籍、档案等手续。特别是田永丢失学生证后，该校在1996年9月为其补办了学生证并注册，这一事实应视为该校自动撤销了原对田永作出的按退学处理的决定。此后发生的田永在该校修满四年学业，还参加了该校安排的考核、实习、毕业设计，其论文答辩也获得通过等事实，均证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的效力，田永仍具有北科大的学籍。故北科大以其不具有学籍为由，未颁发毕业证、学位证的行政行为是违法的。

——行政法中的比例原则及其适用[1]

【案情简介】

1993年4月，哈尔滨市同利实业公司（以下简称同利公司）向哈尔滨市规划土地管理局申请翻建其位于哈尔滨市道里区中央大街108号院内的两层楼房。同年6月17日，同利公司与汇丰实业发展有限责任公司（以下简称汇丰公司）达成房屋买卖协议，前者将上述两层楼房以1000万元的价格出售给后者。此后，汇丰公司领取了房屋产权证。同年12月7日，哈尔滨市规划土地管理局颁发93（地）字246号建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108号楼。1994年1月和5月，哈尔滨市规划土地管理局又向同利公司颁发了哈规土（94拨）字第2号建设用地许可证和94（审）1004号《建设工程规划许可证》。

1994年6月24日，同利公司与汇丰公司共同向哈尔滨市规划土地管理局申请扩建改造中央大街108号楼。至哈尔滨市规划局作出处罚决定前（1996年8月12日），汇丰公司将中央大街108号院内原有2层建筑（建筑面积303．76平方米）拆除，建成地下1层、地面9层（建筑面积3800平方米）的建筑物。同时将中央大街108号临街原有3层建筑（建筑面积1678．21平方米）拆除，建成地下1层、地面最高层数为9层（建筑面积6164平方米）的建筑物，两建筑物连为一体。1996年8 月12日，哈尔滨市规划局下发了哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定书，责令汇丰公司：（1）拆除临街部分的5至9层，并罚款192000元；（2）拆除108号院内地面8至9层，并罚款182400元。汇丰公司不服上述处罚决定，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。

黑龙江省高级人民法院经审理认定，哈尔滨市规划局处罚显失公正，对市规划局的具体行政行为予以变更。具体判决内容为：（1）撤销哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分。（2）维持哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分。（3）变更哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政处罚决定对该楼的拆除部分，变更为：第七层由中央大街方向向后平行拆至3、2支撑柱；第八层从中央大街方向向后拆至4支撑柱；第七至九层电梯间保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道。（4）对该违法建筑罚款398480元。相比于原有的行政处罚决定，法院的判决减少了对违法建筑拆除面积和罚款数量。哈尔滨市规划局对一审判决不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经审理认为，原判认定事实基本清楚，适用法律法规正确，驳回上诉，维持原判。

【争点分析】

在汇丰公司诉哈尔滨市规划局一案的审理过程中，两级法院特别是作为终审法院的最高人民法院在最后作出的判决书中，其所阐述的判决理由明确地表达了在行政法上占有重要地位的“比例原则”的基本内涵。因而本案被认为是我国行政法制引进“比例原则”的标志，对于我国法院今后审理类似案件以及适用比例原则具有开创性的意义。

1．比例原则的基本含义。

比例原则要求，行政行为所采用的手段与其所要达到的行政目的之间应当具有相称性。如果行政目标的实现可能对相对人权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的限度之内，两者之间应符合一定的比例。

比例原则源于德国，借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化。依照一般通说，比例原则至少包含三部分：适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。适当性原则是指所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成。必要性原则是指在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。狭义比例原则也被称为法益相称性原则，它要求在宪法的价值秩序内，对政府干涉行为所获得的实际利益与人民所付出的相应损害之间进行“利益衡量”，使人民因此受到的损害，比起公权力干涉行为所获得的利益而言要小得多，是人民可以合理忍受的程度。否则，公权力的行使就有违法、违宪之虞。

2．比例原则在本案中的体现。

在本案的判决中，尽管法院并未明确使用“比例原则”这一概念来进行解释，但是其在判决理由的说明中实际上充分地体现了比例原则的基本内容。

根据《中华人民共和国城市规划法》第37条、第40条的规定，哈尔滨市规划局有权对其辖区内的违法建设行为进行查处，并根据违法行为人所实施的违法行为的性质、情节及该行为所造成的危害程度，作出相应的行政处罚决定。所以，规划局在对个案的处罚过程中，需要根据情况，由自己来考虑选择恰当的处罚手段、确定合适的处罚力度，其间的裁量余地就非常之大。在本案的一审判决中，黑龙江省高级人民法院经过审理认为哈尔滨市规划局处罚显失公正，故而对市规划局的具体行政行为予以变更。那么，法院是如何得出这一结论的呢？一审法院认为：“……被告确定了中央大街保护建筑‘外文书店’为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验，被告所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……”

在二审程序中，最高人民法院在判决书中的表述更加清晰地阐述了比例原则的内容。该判决写道：“……诉讼中，上诉人提出汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店（原外文书店）顶部，影响了中央大街的整体景观，按国务院批准的‘哈尔滨市总体规划’中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。……”

从中我们可以看到，两级法院在判断规划局作出的行政处罚是否显失公正时，实际上是以行政机关在进行行政管理过程中保障行政目的的实现和保护相对人合法权益之间是否平衡来作为判断标准的。而这恰恰是“比例原则”的基本含义之一。

3．比例原则在我国的发展前景。

目前，我国现行法律中对比例原则尚无明文规定。但是，比例原则的基本含义在我国的一些法律、法规中实际上已经有所体现。例如，《行政处罚法》第4条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当……”国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第3条第2款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额。”将比例原则引入我国行政法的理论中来，对于进一步加强对行政自由裁量权的监督控制，切实保障相对人合法权益具有极为重要意义。正是在这个意义上，本案彰显了其重要价值。

【案情简介】

张先著，毕业于某大学环境专业，于2003年5月报名参加安徽省国家公务员考试，报考芜湖县县委办公室经济管理职位。经过笔试和面试，综合成绩在报考该职位的30名考生中名列第一，按规定进入体检程序。同年9月17日，张先著在芜湖市人事局指定的铜陵市人民医院进行体检。体检报告显示张先著为“乙肝小三阳”，主检医师依据安徽省国家公务员录用体检标准，作出体检不合格的结论。张先著即向市人事局提出复检要求，并递交书面报告。同月25日，芜湖市人事局经请示省人事厅同意，组织包括张先著在内的11人前往解放军八六医院进行复检。复检结果显示，张先著的乙肝两对半中的一、五项为阳性（HBsAg、HBcAb阳性），复检结论为不合格。后芜湖市人事局根据复检结果，口头宣布张先著不能进入考核程序，其由于“两对半”不符合公务员身体健康标准而不被录取。2003年11月10日，张先著提起行政诉讼，认为芜湖市人事局违反了《宪法》第32条第2款“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”之规定，剥夺了其平等担任国家公务员的资格和劳动权利，应当承担相应的法律责任。请求判令被告认定其体检乙肝两对半一、五阳（HBsAg、HBcAb阳性）不符合国家公务员身体健康标准，并非法剥夺其进入考核程序资格而未被录用的行为违法；判令撤销被告不准许其进入考核程序的具体行政行为，依法准许其进入考核程序并被录用至相应的职位，案件诉讼费用由被告承担。

【争点分析】

这起全国首例在国家公务员招录过程中的乙肝歧视案，争议的焦点在于芜湖市人事局因张先著的体检乙肝两对半一、五阳不符合国家公务员身体健康标准，不准其进入考核程序和不录用其的行为是否合法。

芜湖市人事局认为，解放军八六医院复检结论虽不符合安徽省体检标准的规定，但不合格结论是由医院作出，且《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》规定体检是否合格也只能由医院的医生作出，芜湖市人事局无权改变医院的体检结论，其依据该结论作出不予录用的具体行政行为合法。

一审法院认为，《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》属合法有效的规范性文件，可以参考适用；同时认为解放军八六医院的体检不合格结论违反《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》规定，芜湖市人事局作为招录国家公务员的主管行政机关，依据解放军八六医院的体检结论，认定张先著身体检查不合格，并作出不准予张先著进入考核程序的具体行政行为缺乏事实证据，依法应予撤销，但鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已结束，被诉具体行政行为不具有可撤销内容，故判决确认芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消张先著进入考核程序资格的具体行政行为主要证据不足。芜湖市人事局不服，提起上诉。后又申请撤回上诉，二审法院裁定准许撤回上诉。

我们赞同法院的判决，理由如下。第一，张先著的体检结果并未违反安徽省公务员体检标准。按医学定义，乙肝五个检测指标中，第一、三、五项为阳即为“大三阳”，病毒复制快，有传染性；第一、四、五项阳性则是“小三阳”，病毒复制相对较慢，传染性相对较小。而张先著只有第一项和第五项是阳性，说明他感染过乙肝，或者正在康复之中，但基本不具备传染性，在社会生活角色上应该视为健康人。《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》规定：大三阳、小三阳等7种携带乙肝病毒的情况属于公务员体检不合格，不予录取。而张先著并不在这7种明确规定不合格的范畴之内，故其体检结果符合安徽省公务员体检标准。解放军八六医院认定其体检不合格的结论违反《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》规定。第二，《安徽省国家公务员体检实施细则（试行）》也不符合法律的规定。医学常识告诉我们，乙肝病毒携带者无需经过特殊治疗，只要定期复查就可正常工作、生活，乙肝病毒主要是通过血液传播、母婴传播和性传播，不会对周围的人群构成直接危害。根据《全国病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以照常工作。但现实情况是，包括安徽在内的全国大部分省份在《国家公务员录用体检实施细则》中都对乙肝患者的录取有明确的限制。这些限制显然是不合理的，而且违反了《宪法》赋予公民自由生活和工作的平等权利。因为它将7种乙肝患者排斥在公务员行列之外，将参加公务员考试的人，简单地划分为乙肝患者和非乙肝患者，这违反了《宪法》中关于“法律面前人人平等”、公民平等担任公务员的政治权利等规定。

“中国乙肝歧视第一案”发生后，人事部、卫生部于2005年出台了《公务员录用体检通用标准（试行）》，其中第七条规定，各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。

【案情简介】

2006年11月17日，原告成某驾车在限制时速为100公里的沈吉高速公路行驶，在行驶至吉林方向30公里、38公里和48公里处时，被设置在该处的公路管理速度监测仪拍照记录了其车辆行驶速度分别为139公里每小时、128公里每小时和124公里每小时，被告抚顺市公安局（下称交警）根据监测记录以原告超速行驶为由对原告作出了三次公安交通管理处罚决定，各罚款二百元。原告不服，于2007年7月12日向抚顺市新抚区法院提起行政诉讼。原告成某诉称，其超速行驶的状态是连续性，其在处罚路段未减速至100公里以内，故应视为超速驾车行为是一次违法行为，而不是三次违法行为。按照《行政处罚法》的规定，对其一次违法行为不得进行重复处罚，故只能处罚一次，而不应处罚三次。

交警辩称，原告驾车三次超速是在不同时间、不同地点，且速度不同，被三次监控超速而得的结果。如果三次超速行为算做一次超速行为的话，就意味着原告可以一进高速入口，一脚油门一直超速驾驶至高速出口，反正处罚就一次。那么，这种行为显然是对公共安全的漠视，法律保护的是守法者，而不是违法者。

【争点分析】

本案争议的焦点在于原告成某超速驾驶的行为到底属于一次违法还是可以构成多次的违法行为。根据我国《行政处罚法》第24条的规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。这实际上即是所谓的“一事不再罚”原则。

从理论上而言，在一定的时间限度内，驾驶员在高速公路上实施的超速驾驶行为必然是一种具有连续性的行为。换言之，一旦某人在高速驾驶的过程中实施了超速行驶，其在短时间内很难立即发现并予以纠正。因而其超速驾驶的行为在一定程度上应当被视为是“一个”违法行为。但是，在经过了较长一段时间和距离的超速行驶以后，驾驶员应当并且也是有能力发现其处于违法行驶的状态的，因而，此时驾驶员应当立即采取措施限制其驾驶速度，使其回复到法定的限速范围之内。因而，本案争议的焦点就转化为：在交警所设置的测速装置的间距范围之内，驾驶员是否有足够的时间和能力来发现其处于超速行驶状态并将其驾驶速度回复到法定范围之内。在现有的法律法规对于测速装置的间隔距离缺少明确规定的情形下，对此的判断实际上只能依赖于人们的驾驶经验来进行。

法院经审理后认为，原告作为持有机动车驾驶证的驾驶人，应当了解《道路交通安全法》的有关规定，并应自觉遵守。被告根据路况在相距八公里以上的间距设立合法的交通技术监控设备是合理的。在合理的运行间隔区域对原告记录的三次超速行为，均符合超速行驶这一违法行为的构成要件，被告据此对原告分别作出处罚没有违反法律规定，且具有合理性。并且，《道路交通安全法》的立法原则和目的，是为了保障公共安全，限速行驶是保障交通安全的重要措施，所有的驾驶人都应当遵守。被告对原告的处罚，符合《道路交通安全法》的立法宗旨。因而，2007 年9月7日，辽宁省抚顺市新抚区人民法院判决结果驳回了原告成某的诉讼请求。

通过对法院判决的解读，我们可以发现法院在本案的判决中实际上也运用了行政法中的比例原则。亦即，在相隔8公里以上的地点设置测速装置来分别进行测速并据此对行政相对人作出处理是否属于一个妥当的、手段与目的相称的行为。显然，法院的判决认可了这样一种主张。关于行政法中比例原则的含义，可参见本章案例二中的相关内容。

【案情简介】

杭州市的出租车行业始于20世纪80年代，至1992年底出租车达3000多辆，这些出租车经营权是通过行政审批发给出租车营运证，不收取费用，也未规定经营权的使用期限。1996年8月1日杭州市人大常委会通过颁布实施《客运出租汽车管理条例》，规定小型客运出租车在市区的经营权通过竞拍等方式实行有偿使用，此后至2000年底对出租车经营权实行竞拍有偿使用，最低的为11万元，最高的为38．7万元，出租车的经营权使用期限一律为10年，这样出现有偿和无偿使用出租车经营权的双轨制。为了解决双轨制，市政府于1998年请示市人大常委会，该条例能否适用原审批取得者，市人大常委会作出肯定的函。于2001年5月18日作出《关于对市区行政审批的小型客运出租汽车征收经营权有偿使用费的通告》（以下简称《通告》），决定：（一）对市区（不含萧山、余杭区）原行政审批取得经营权，但至今尚未缴纳经营权有偿使用费的小型客运出租汽车，按每辆3万元标准对其一次性征收经营权有偿使用费。（二）这次被征收经营权有偿使用费的车辆，其经营权使用年限为10年，即从2001年6月1日起至2011年5月31日止。（三）征收小型客运出租汽车经营权有偿使用费的工作，由杭州市客运出租汽车管理机构统一办理。所征费用全额上缴财政。（四）凡应缴纳经营权有偿使用费的客运出租汽车，超过本通告第5条截止时间仍未缴纳经营权有偿使用费的，视为自动放弃经营权，原持有的营运证同时作废。若继续从事客运出租汽车经营业务的，按无证经营论处。（五）这次征收经营权有偿使用费的时间，自2001年5月25日开始至2001 年8月31日办理完毕。方小燕等688名个体出租汽车经营户于2001年6月27日向杭州市中级人民法院提起诉讼，认为杭州市人民政府的行为违反了法律、法规及行政决定不溯及既往的法制原则，违反了自愿、公平的法制原则，从形式上看似乎履行了相关的审批手续，但实质上没有法律依据，属违法要求原告履行义务、滥用职权的行为。请求判决撤销被告作出的“关于对市区行政审批的小型客运出租汽车征收经营权有偿使用费并核定使用年限为10年的决定”。2001年7月29日杭州市中级人民法院经审后作出（2001）杭行初字第12号行政判决书，维持杭州市人民政府2001年5月18日作出的《关于对市区行政审批的小型客运出租汽车征收经营权有偿使用费的通告》中对市区原行政审批的尚未缴纳经营权有偿使用费的小型客运出租汽车，一次性征收经营权有偿使用费3万元，并重新核定使用期限为10年，即从2001年6月1日起至2011年5月31日止的行政决定。

【争点分析】

1．本案争议的焦点之一是杭州市人民政府2001年5月18日作出的《关于对市区行政审批的小型客运出租汽车征收经营权有偿使用费的通告》，是抽象行政行为还是具体行政行为。所谓抽象行政行为是行政主体针对不特定对象作出的具有普遍约束力的规范性文件的行为；所谓具体行政行为是指行政主体针对特定对象作出的涉及行政相对人权利义务的行为。本案中立案时争议的焦点就是该通告是抽象行政行为还是具体行政行为，如果是抽象行政行为，则法院不予受理，如果是具体行政行为，则法院应依法受理。最后法院认为该通告针对的是某一阶段的出租车司机，对象特定，人数确定，针对的事项具体明确，效力具有特定性和一次性，即认为该通告是具体行政行为，法院应依法予以受理。

2．本案争议的焦点之二是该通告是否违法。具体行政行为的合法要件要求：行政行为的主体合法，符合法定权限；行政行为的内容合法，既要求符合立法的目的、精神，也要求事实清楚，证据确凿充分，同时要求有法律依据，符合法律规定；行政行为的程序合法，既要求在时间上遵循法定的步骤、顺序和时限，也要求空间上符合法定的方式和形式。本案中最重要的争论之处就在于这里。

本案中杭州市人民政府行为主体合法，符合法定的权限，其依据是《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条；同时行为内容和程序也合法。1996年6月29日浙江省人民代表大会常务委员会批准《杭州市人民代表大会常务委员会关于修改〈杭州市客运出租汽车管理条例〉部分条款的决定》，1996年8月1日《杭州市客运出租汽车管理条例》公布施行。该条例第7条规定：“……小型客运出租汽车（九座以下）在市区的经营权通过竞拍等方式实行有偿使用，有偿使用所得用于城市交通基础设施，具体办法由杭州市人民政府另行规定。”1998年2月14日杭州市人民政府向杭州市人大常委会提请《关于要求明确原已投入市区营运的客运出租汽车经营权适用有偿使用原则的报告》，杭州市人大常委会认为，为了体现公平原则，对市区原已投入运营的小型客运出租汽车适当收取有偿使用费是必要的，但涉及经省人大常委会批准的《杭州市客运出租汽车管理条例》第7条的理解和适用问题，故于1998年3月30日提请浙江省人大常委会《关于对〈杭州市客运出租汽车管理条例〉第7条的理解和适用问题的请示》，1998 年4月13日浙江省人大法制委员会作出了同意的批复。同月24日杭州市人大常委会函告杭州市人民政府，复述了省人大法制委员会的批复内容。1999年11月23日《国务院办公厅转发建设部、交通部等部门关于清理整顿城市出租汽车等公共客运交通意见的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》第2条第4项规定：“已经实行出租车经营权有偿转让或者出让的城市，要依据有关规定，针对经营权有偿使用和管理存在的问题进行清理，严格规范经营权有偿出让和转让行为，清理整顿后，确需保留有偿出让和转让经营权的城市，经省、自治区、直辖市财政、物价部门审核后，重新报省、自治区、直辖市人民政府批准，并报财政部和国家计委备案。”2000年5月24日，杭州市清理整顿城市公共客运交通工作小组向省清理整顿城市公共客运交通工作小组报送《进一步规范出租汽车经营权出让转让和经营行为的报告》。2000年7月4日杭州市人民政府报送浙江省财政厅、物价局《关于要求统一城市客运出租汽车经营权有偿使用标准的函》。2001年4月4日浙江省人民政府函告省财政厅、物价局，同意杭州市对1992年底前行政审批的市区3675辆出租车（不含萧山、余杭区）从2001年起重新核定经营权使用期10年，并对每辆出租车一次性收取有偿使用金3万元。省财政厅、物价局于2001年4月23日复函杭州市人民政府，复述其向省政府请示后的同意内容。2001年6月26日财政部、国家计委发还浙江省财政厅、物价局《关于杭州市对城市客运出租汽车经营权实行有偿使用问题的批复》，明确已在2001年5月中旬收到浙江省报备案的浙财综字（2001）42号文件。

3．本案争议的焦点之三是1996年8月1日修改后的《杭州市客运出租汽车管理条例》对原告方小燕等688名个体出租汽车经营户，依据1987年5月1日起施行的《杭州市客运出租汽车管理暂行规定》和1991年2月1日起施行的《杭州市客运出租汽车管理条例》取得客运出租汽车营运资格是否有溯及力的问题。法一般不溯及既往，本案中该《通告》是杭州市人民政府在1996年《杭州市客运出租汽车管理条例》施行后依据新的法规作出的行政决定，其没有针对《杭州市客运出租汽车管理条例》生效以前的行为征费、补费。《通告》规定只征收自2001年6月1日起至2011年5月31日止的费用，故不存在溯及既往的问题。

4．本案双方争论遗漏的问题是《通告》的行为内容的性质问题。从行政法理角度看，该通告其实是废止原告等原先取得的出租汽车营运资格证，是一个《通告》（行政行为）废止原先取得的多个出租汽车营运资格证的行为。根据行政行为废止理论，行政行为具有三种情形可废止，即继续存在不符合新的形势，不符合新的法律、法规等，自身任务已完成。本案中原告方的出租汽车营运资格证其实已经符合废止的前两种情形，故从行政行为废止的角度，该《通告》也是合法的。问题在于废止后的处理，行政行为废止应予以补偿，该《通告》中对继续要求营运的则一次性征收经营权有偿使用费3万元，并重新核定使用期限为10年，其实已经予以补偿，因为当年10年的出租汽车经营权拍卖价为38万元，而原告方如果同样取得10年的出租汽车经营权则只需3万元，也即予以补偿了35万元，但该《通告》遗漏的是如果这些出租汽车司机不想继续营运的，其补偿则没有体现，是否应给予现金补偿35万元。现在的《行政许可法》的规定，解决了行政行为废止后的补偿问题，让行政相对人对补偿的取得有法可依。

【案情简介】

王某的朋友因租赁合同与一家居公司发生纠纷，房屋内财物也被强行搬走。王某作为代理人参加了法庭辩论，并向法庭提交了一份某工贸公司出具的出库单，证明对方拉走的货物数量。这份出库单被一审法院采纳作出判决。败诉的家居公司不服提起上诉。二审开庭时，家居公司的律师亮出了一份某民政局出具的“查档证明”，内容是王某的婚姻情况查询记录，证明王某与提供出库单的工贸公司法定代表人曾经是夫妻，以质疑出库单的合法性。这样民政局的行为对王某代理的案件造成了影响。王某认为民政局在一起诉讼中出具了他的个人婚姻记录情况的政府信息，侵犯了其隐私权，于2008年向人民法院提起行政诉讼，请求确认民政局出具“查档证明”的具体行政行为违法。一审法院认可了民政局的答辩意见，认定家居公司律师调查王先生的婚姻状况与民事诉讼中的证据有一定关联性，符合律师在诉讼过程中查阅与诉讼有关的婚姻登记档案的要求，故作出了驳回原告诉讼请求的判决。

【争点分析】

北京首起状告政府信息公开案争议的焦点在于被告民政局依家居公司律师的申请，出具了内容为原告王某个人婚姻记录情况的政府信息的具体行政行为是否合法。

根据《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定，政府信息指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。政府信息公开是指行政机关、法律法规授权的组织将其在行政管理或提供公共服务过程中获取的信息，依照法定程序，主动或依申请向社会公众或申请人（包括个人、单位和组织）公开的法律制度。政府信息公开的基本内容有：（一）政府信息公开的主体，包括义务主体和权利主体。义务主体是指掌握政府信息而又负有公开义务的行政机关和法律、法规授权的组织，权利主体则是享有政府信息知情权的公民、法人和组织。（二）政府信息公开的范围，包括应当公开的范围和不予公开的范围。应当主动公开范围为：（1）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（2）需要社会公众广泛知晓或者参与的；（3）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；（4）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。（三）政府信息公开的方式，主要包括主动公开和依申请公开两种方式。（四）政府信息公开的程序，指行政机关和法律、法规授权的组织依照法律规定的步骤和方法，主动地或依公民、法人或其他组织申请公开其所掌握的政府信息的过程。政府信息公开的程序具有法定性、过程性、形式性和参与性等特征。（五）政府信息公开的法律救济。公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

我们认为，被告民政局向家居公司律师出具原告王某婚姻状况的政府信息合法。首先，对涉及公民隐私权的政府信息，行政机关不得主动公开，除非经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及个人隐私的政府信息，才可以予以公开。本案中，这两种情形都不具备，民政局也没有主动公开涉及王某隐私权的政府信息。民政局是依申请公开政府信息，是家居公司律师根据《政府信息公开条例》第13条的规定，根据自身生产、生活、科研等特殊需要，主要是民事诉讼的需要，向民政局申请公开涉及王某隐私权的政府信息。对家居公司律师的申请，民政局依据《婚姻登记档案管理办法》第15条规定，即律师及其他诉讼代理人在诉讼过程中，持受理案件法院出具的证明材料及本人有效证件，可以查阅与诉讼有关的婚姻登记档案，而公开涉及王某婚姻状况的政府信息。本案中，家居公司律师调查王某的婚姻状况与民事诉讼中的证据有一定关联性，符合律师在诉讼过程中查阅与诉讼有关的婚姻登记档案的要求。因为在王某的朋友与家居公司因租赁合同发生纠纷的民事诉讼中，王某作为代理人参加了法庭辩论，并向法庭提交了一份证明家居公司拉走的货物数量的某工贸公司出具的出库单，一审法院采纳这份出库单作出判决，这说明了这份出库单是一份十分重要的证据。家居公司律师向民政局申请查询王某的婚姻状况，来证明王某与提供出库单的工贸公司法定代表人曾经是夫妻，以此来质疑出库单的合法性。可见，民政局依申请出具王某婚姻状况的政府信息符合《婚姻登记档案管理办法》的规定。其次，民政局依申请出具的涉及王某婚姻状况的政府信息没有损害王某的合法权益。根据《政府信息公开条例》第23条规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。本案中，民政局向家居公司的律师公开涉及王某婚姻状况的政府信息不会对王某的合法权益带来损害。家居公司律师将所查阅情况仅在法庭上作为证据使用，不是在其他场合使用，不存在侵犯隐私权问题。并且原告出具的出库单是其妻子出具的，不能仅凭这一点就否认了该书证在证明作用上的合理性，而应该结合其他情况综合判断。综上所述，被告民政局出具“查档证明”是合法的，法院为此作出了驳回原告诉讼请求的判决。

【案情简介】

1988年，李某与村民委员会签订承包合同，承包了村里的100亩山地，约定每年上缴承包款2000元，承包期20年。1998年，在部分村民的要求下，村民委员会召开村民代表会议讨论后决定，以情况变化为由，将这100亩山地收回，并转由何某、石某承包，年承包款各1万元。李某向乡人民政府申请裁决，乡人民政府经审查后认定，村民委员会收回山地的行为经村民代表会议讨论通过，是有效的行为，并确定山地由何某、石某使用。李某向县人民法院提起行政诉讼。县人民法院裁定不予受理，并告知李某应先提起行政复议。李某随即向该乡所属的区公所申请行政复议，区公所未予受理，李某又向县人民政府申请复议。在县人民政府复议过程中，乡人民政府辩称，其行为是对民事纠纷的调解，不属于行政复议范围。最后，县人民政府作出了李某与村民委员会签订的合同有效，撤销乡人民政府的裁决的复议决定。

【争点分析】

1．乡人民政府的行为属于具体行政行为还是民事调解行为？

乡人民政府的行为属于具体行政行为。行政机关对民事纠纷的调解是在纠纷当事人自愿的基础上，由行政机关主持，根据国家法律规定及法律精神，通过说服、沟通，促使纠纷各方协商、互谅互让、达成一致，消除纠纷的活动。该案中，原由李某承包的山地转由何某、石某承包，不是李某与村民委员会自愿达成的一致意见，而是乡人民政府以行政权力作出的决定；并且，乡人民政府的行为废止了李某与村民委员会签订的农业承包合同，李某也认为该行为侵犯了其合法权益。因此，乡人民政府的行为是具体行政行为，属于《行政复议法》第6条第6项明确规定的行政复议范围。

2．县人民法院的做法是否合法？

县人民法院的做法符合法律规定。李某通过与村民委员会签订承包合同，已合法取得了对山地的使用权。根据《行政复议法》第30条第1款的规定，李某如认为乡人民政府的具体行政行为侵犯其对山地的使用权，应当先向行政复议机关提起行政复议，对复议决定不服的才可以提起行政诉讼，即属于复议前置的情况。因此，县人民法院裁定不予受理李某对乡人民政府的起诉是符合法律规定的。

3．区公所是否有复议管辖权？

区公所没有复议管辖权。根据《行政复议法》第13条的规定，只有对省级人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服，才向该派出机关申请行政复议。区公所尽管是县人民政府依法设立的派出机关，但它并不具有对乡人民政府具体行政行为的行政复议管辖权。因此，对乡人民政府的具体行政行为，不能向其所属的区公所提起行政复议，而应向县人民政府提起行政复议。

【案情简介】

四川阆中市水观镇农民李茂润，在1998年5月16日至5月19日的四天三夜中，连续遭到一名叫郑国杰的疯子的追杀，他20多次向水观镇派出所求救，但派出所没有对其实施保护。他认为，造成他终身残疾、财产损失的主要原因是水观镇派出所的干警拒不履行保护人民群众的生命财产安全的法定职责所致。1999年3 月20日，李茂润以公安局拒不履行法定职责向其索赔遭到拒绝。同年9月5日，他向阆中市人民法院控告阆中市公安局拒不履行法定职责，致使其人身、财产遭受损害，请求法院判令阆中市公安局赔偿其医疗费、鉴定费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金等财产损失。因在当时人民警察不履行保护人民群众人身安全的职责是否承担赔偿责任我国法律没有明确规定，2000年4月21日，阆中市人民法院作出了中止诉讼的裁定。四川省高级人民法院以《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》向最高人民法院请示，最高人民法院于2001 年6月26日作出批复：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”2001年9月4日四川省阆中市人民法院，根据最高人民法院关于执行《行政诉讼法》和最高人民法院对本案作出的司法解释，以及《行政诉讼法》、《国家赔偿法》作出一审判决：被告阆中市公安局的工作人员不履行法定职责的行为违法；被告阆中市公安局赔偿李茂润医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计19751．32元。

【争点分析】

本案争议的焦点在于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，国家要不要承担行政赔偿责任。即行政不作为的行政赔偿责任问题。对此问题，首先要界定行政不作为含义。行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。所谓不作为就是当为而不为。其构成要素有：一是行政主体负有某种作为的法定义务。这里的法定义务的范围较广，包括法律、法规、规章、规定和政府制定的政策等规定的义务。二是行政主体有作为的可能性，即行政主体具有履行该义务的主观意志能力。三是在程序上逾期有所不为的行为。其次，我们从《国家赔偿法》的规定及行政赔偿构成要件来分析行政不作为的行政赔偿责任问题。行政不作为赔偿责任实质上是因行政主体未履行对特定人应当承担的行政作为义务以致发生损害而由国家承担的赔偿责任。其一，行政不作为属于国家赔偿的范围。我国《国家赔偿法》未明确行政不作为的赔偿责任，但其列举的可予赔偿的违法行为既可以作为的方式表现，也可以不作为的方式表现，并且行政不作为不属于《国家赔偿法》第5条明文列举的国家不承担赔偿责任的情形，因此可以认为《国家赔偿法》承认不作为的赔偿责任。依最高人民法院1997年4月29日《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条，“与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人和其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”属于《国家赔偿法》第3条和第4条规定的“其他违法行为”。这里的“违反行政职责”应当包括“未履行行政职责”，因此可以认为我国法院对行政不作为的赔偿责任亦持肯定态度。其二，行政不作为造成的损害符合行政赔偿的构成要件。我们结合该案的案情来分析。第一，行政不作为存在。李茂润在庭审中，向法庭递交了水观镇100多名群众的证言证词，证明派出所没有对其实施保护，而被告拿不出证据证明自己对其进行过救助，这些证据证明了水观镇派出所没有履行保护公民的人身权和财产权的职责。第二，行政不作为违法。依法及时查处危害社会治安的各种违法犯罪活动，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产；对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，采取保护性约束措施；遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助。这些都是《警察法》规定的公安机关的法定职责。被告阆中市公安局接到报警后未按规定立即派员保护李茂润的人身权和财产权，不履行法定的职责，其不作为行为违法。第三，有损害事实的发生。李茂润的人身权和财产权受到损害，他被疯子追杀，被迫跳楼摔伤，经残联核定为八级残疾。为治疗疾病花去了治疗费、交通费、误工损失费、护理费、营养费共计23万元；“疯子”给他造成的财产损失为1．37万元。第四，行政不作为与损害事实之间存在着因果关系。李茂润遭到追杀向派出所求救，但派出所未对其进行保护，致使其人身权和财产权受到损害，公安局的不作为与损害事实之间存在因果关系。综上所述，公安局不履行法定职责，致使公民的合法权益遭受损害的，国家应当承担行政赔偿责任。

[1]本案例的案情资料主要来源于最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。参见湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，《行政法学研究》2003年第1期。

[2]《北京首起状告政府信息公开案原告败诉》，110法律咨询网，发布日期：2009－04－22，文章来源：互联网。http://www.110.com/ziliao/article-132207.html，最后访问日期为2011年11月3日。