当代中国法律制度

第一章　导　论

［学习目的］

（1）了解国际商法的概念、内容及其历史发展；

（2）理解国际商法的渊源；

（3）掌握英美法系与大陆法系的区别。

第一节　概　述

一、国际商法的概念

国际商法（International Commercial Law，International Business Law），是指调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总称。

国际商法的调整对象是国际商事法律关系，这种关系是各国商事组织在跨国经营中所形成的商事关系。国际商事活动的主体主要是商事组织，如公司、合伙企业等。国际商法中的“国际”并非指一般意义上的“国家与国家之间”（International），而是指“跨越国界”（Transnational）的意思。从某一当事人的角度来看，上述商事法律关系是一种涉外商事关系，即其主体、客体、法律事实三个要素中，至少有一个要素与外国有联系，包括以下三种情形：①国际商事关系的双方当事人国籍不同，或者双方当事人的营业地分处于不同的国家。②国际商事关系的客体是位于国外的物。此处的物，既包括货物等有形商品，又包括专利、商标、著作权等无形财产权。③产生、变更或者消灭商事关系的法律事实发生在国外。

传统的国际商法围绕着有形商品（货物）的买卖这个核心问题，形成了以商业行为法、公司法、海商法、票据法、保险法为主要内容的法律体系。但是，随着国际贸易的扩大发展和商事交易的复杂化、多样化，随着世界经济全球化进程的加快和知识经济时代的到来，在国际货物买卖的基础上开拓了许多新的领域，如国际技术转让、工业产权与专有技术许可贸易、国际投资、国际合作生产、国际融资、国际工程承包、国际租赁等。因此，当代国际商法的调整范围不仅包括有形商品的国际交易，而且包括技术、资金和劳务在国际流动中产生的各种关系。

国际商法既不同于国际经济法，又不同于国际私法。国际私法主要是冲突法，而国际商法主要是实体法，但也包含一定的程序法规范。在国际商法领域中，学者往往将票据法、公司法等实体法规范和商事仲裁、诉讼等程序法结合在一起研究，使之成为一种实体法和程序法的混合物。国际商法以“私法”内容为主。

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与国际商法相关的概念

国际私法：主要调整涉外民商事法律关系。属于冲突法，冲突规范是国际私法的特有规范。

国际经济法：调整国际社会中关于经济关系和经济组织的法律规范的总和。范围包括国际贸易法、国际投资法、国际货币金融法、国际税法及国际经济组织法等。属于公法范畴，其主体除商事组织外，还包括国家和国际组织。

国际贸易法：调整跨越国界的贸易关系以及与贸易有关的其他关系的法律规范的总和。包括国际有形货物买卖与技术转让方面的法规、一国对外贸易管理方面的法规。联合国前法律顾问和国际贸易法委员会主席施米托夫（英国）认为，国际商法包括两个主要分支：国际贸易法和国际公司法。传统的国际贸易法是国际商法的一个重要组成部分，但随着第二次世界大战后国际贸易规模的扩大和形式的增多，许多法学家将传统的国际贸易法的范围不断地向外扩展，致使国际贸易法不但包括了国际商法的大部分内容，而且还包括了国际商法以外的一些内容。它既包含“私法”，又涉及“公法”。

二、国际商法的产生与发展

商法是随着商品经济的产生和发展而产生、发展起来的，而国际商法则是国际贸易逐步发展和扩大的产物。

从历史上看，国际商法的发展经历了三个不同的阶段：

第一阶段：商人习惯法。

早在古罗马法中就出现了调整商事关系的法律，但当时还没有制定专门的商事法，没有独立的国际商法，而只是作为私法的内容之一。

公元10世纪到15世纪之间，欧洲地中海沿岸城市国家的国际贸易迅猛发展。真正成为一项专门法律的国际商法产生于中世纪的意大利。当时的地中海是世界各国贸易的中心，意大利的一些城市如威尼斯、热那亚等贸易发达。国际商法是以“商人习惯法”（Law Merchant）的形式出现的。为了方便并促进商事交易，行会组织中的商人便设置自己特殊的法庭，采用各种习惯来解决商事纠纷，许多规则被编纂成各种商事习惯法法典，逐渐形成了中世纪的所谓“商人习惯法”，即事实上支配那些往返于商事交易所在的典型的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯性规则。后来，随着世界贸易中心的转移，这种商人习惯法转移至大西洋沿岸而波及法国、西班牙、荷兰、德国和英国。商人习惯法的特征是国际性和自治性。

第二阶段：商法本国化。

17世纪以后，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲各国都采用各种方法把商法纳入本国的国内法，使之成为国内法的一部分，从而使商法失去了它原有的国际性。

例如，法国1673年的《商事条例》、1681年的《海商条例》、1807年著名的《法国商法典》；德国1897年的《德国商法典》；日本1899年制定了独立的商法典；英国1882年的《票据法》、1890年的《合伙法》、1893年的《货物买卖法》；美国1906年的《统一买卖法》等。

第三阶段：现代国际商法。

第二次世界大战后，商法进入了一个新的发展阶段，主要特点是恢复了商法的国际性和统一性。各政府间国际组织和非政府国际组织以其长期坚持不懈的努力，在国际贸易领域逐步扫除法律上的障碍。

例如，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）负责制定的1974年《国际货物买卖时效公约》、1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》；国际商会（ICC）负责制定的《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》、《托收统一规则》；国际统一私法协会（UNIDROIT）负责制定的1994年《国际商事合同通则》等。

三、国际商法的渊源

国际商法的渊源，是指国际商法产生的依据及其具体的表现形式。主要有以下几种：

（一）国际条约

国际条约或协定是两国或多国为设定、变更或终止它们之间的权利义务关系而达成的协议。各国缔结的有关国际经济活动的国际条约或协定是国际商法的重要渊源。

条约分为双边条约和多边条约（公约）。两个国家签订的条约称为双边条约；两个以上的国家共同缔结或参加的国际条约称为多边条约。

本书所称的国际条约，主要是指有关商事和贸易方面的多边条约，包括国际公约。它可以分为两类：

（1）统一实体法规范的国际条约。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》等。

（2）统一冲突法规范的国际公约。例如，1985年《国际货物销售合同法律适用公约》、欧洲经济共同体负责制定的1980年《关于合同之债的法律适用公约》、1979年《关于产品责任的法律适用公约》等。

根据“条约必须遵守”（Pacta Sunt Servanda）的国际法准则，国际条约或协定对缔约国具有法的约束力。各国通过缔结条约，就可以将某些强制性的法律规范加之于当事人，当事人必须遵守。但是，国际商法在本质上属于私法范畴，当事人意思自治原则在一定程度上可以减损国际条约或公约的效力，致使其不具有绝对的强制执行力。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第6条规定，双方当事人可以减损该公约的任何规定或改变其效力。这充分体现了在私法领域当事人“意思自治”的原则。

（二）国际贸易惯例

国际贸易惯例是指在长期国际贸易实践中逐步形成的，并被相关各方所普遍承认和遵守的，规范当事人之间权利义务关系的习惯做法。国际贸易惯例是国际商法的一个重要渊源。

目前，在国际经济贸易中影响最大的贸易惯例有很多。例如，国际商会负责制定的《国际贸易术语解释通则2010年修订本》（INCOTERMS2010）、《跟单信用证统一惯例》2007年修订本（简称《UCP600》）、《托收统一规则》（简称《URC522》）等。

国际贸易惯例不是法律，不具有法的普遍约束力。但是，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对合同双方当事人就具有约束力。目前，国际惯例与国际条约在强制力上的区别已经被渐渐淡化，采用国际惯例已经成为国际上的一种趋势。

（三）国内法

国内法作为国际商法的渊源，是指各国制定的关于调整涉外商事交易关系的法律、法令、条例等规范性文件。在国际贸易中，现有的国际贸易方面的条约或协定和国际贸易惯例还不能包括国际商事领域的所有问题，一些合同争议往往需要通过国际私法规则（也称法律适用规范）的指引，适用有关国家的国内法才能最终解决。因此，各国国内法中有关商事方面的法律，构成了国际商法渊源的一部分。

（四）判例

判例一直是英美法系国家的重要渊源，在商事领域也不例外，上级法院的判决对下级法院的审判有拘束力已成为这些国家的通例。判例虽然不是大陆法系国家的正式法源，但由于存在上诉制度，这些国家的下级法院在审判时也要考虑上级法院的态度，而斟酌上级法院态度的最合法途径就是查阅上级法院以前的有关判例。

第二节　西方国家两大法系

西方国家的法律制度，主要分为两大法系：以德国、法国为代表的大陆法系和以英国、美国为代表的英美法系。两大法系对世界各国法律产生了深远的影响。

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法系的概念

法系是西方法学理论中经常使用的一个概念，它是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的。法系的英文是Legal Genealogy或Legal Family，直译过来是“法族”，是指根据各国的法律特点和历史传统外部特征，对法律进行的分类。通常把具有一定特点的某一国的法律同仿效这一法律的其他国家的法律划为同一法系。

一、大陆法系

（一）大陆法系的概念

大陆法系（Continental Family）是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称。它主要是在罗马帝国的消亡过程中，在欧洲大陆，尤其是在西欧国家中逐渐发展起来的法律制度，所以称为大陆法系。

大陆法系中的民法受罗马法的影响最为强烈和广泛，并且1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》的颁布对大陆法系的发展有强大的推动作用。大陆法系又称为民法法系（Civil Law Family）、罗马法系（Roman Law Family）、法典法系（Code Family）、成文法系（Written Law Family）。

（二）大陆法系的地理位置

大陆法系以德国、法国为代表，另外还包括：

欧洲大陆：比利时、西班牙、葡萄牙、意大利、奥地利、瑞士、荷兰等国。

北欧各国：挪威、瑞典、丹麦、芬兰和冰岛。

亚洲：日本（自1868年“明治维新”以后的法律）、泰国。

北美：美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省。

非洲：刚果、卢旺达、布隆迪等国，由于以前的殖民地历史，因此属于大陆法系；北非各国的法律，如阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯等国的法律，也受大陆法系的强烈影响。

（三）大陆法系的结构特点

1．强调成文法的作用

大陆法系强调成文法（Written Law）的作用，注重法律的系统化、条理化、逻辑化和法典化。成文法又称为制定法（Statute），指由国家立法机关依照立法程序制定并颁布执行的法律。

2．把法律分为公法与私法

大陆法系各国把法律分为公法（Public Law）与私法（Private Law）。公法是指与国家和社会的整体利益密切相关的法律，如宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法等。私法是指与个体利益密切相关的法律，如民法和商法等。

3．都主张编纂法典

大陆法系各国都主张编纂法典。如法国，在资产阶级革命胜利后，曾先后颁布了五部法典：民法典、商法典、刑法典、民事诉讼法典和刑事诉讼法典。其他大陆法系国家也制定了类似的法典，但在编制体例上却不完全相同。采取民商合一的国家有：意大利、荷兰、瑞士等。即把商法并入民法典中，作为民法典的一个组成部分。采取民商分立的国家有：法国、德国、比利时、日本、西班牙、葡萄牙等。

（四）大陆法系的渊源

1．法律

法律是大陆法系的主要渊源。它包括宪法、法典、法律和条例等。

宪法处于法律的最高地位，具有最高的权威性。

法典（Code）是指把同一类内容的法规和原则收集起来，加以系统化，汇编为一个单一的法律文件。大陆法系国家都制定了一系列法典，法典是大陆法系的主要渊源，在整个法律制度中起着重要的作用。

法律是指立法机关制定的法律。

条例是指行政机关制定的成文法。

2．习惯

大陆法系国家一般都认为习惯是法的渊源之一。至今习惯仍发挥一定的作用。

3．判例

大陆法系国家原则上不承认判例具有与法律同等的效力，一般只对审理的个案有效，对日后法院审理同类案件并无约束力。

4．学理

在大陆法系国家，一般认为学理不是法的渊源。但在大陆法系发展过程中，学理起了重要作用，对法律体系的形成有重大影响。例如：学理为立法者提供法学理论、词汇和概念；学理可以解释法律，分析和评论判例；学理还可影响法律的实施。

（五）大陆法系各国的法院组织

大陆法系各国的法院组织各有特点，但也有一些相同之处。如法院的层次基本相同，各国法院基本上都分为三级：第一审法院、上诉法院和最高法院。

第一审法院各国不尽相同。有的国家除普通法院外，还设有商事法院、亲属法院和劳动法院，专门受理相关案件。但商事法院限于第一审，并不成为与普通法院并行的体系。

上诉法院主要受理对第一审法院判决不服的上诉案件，但对上诉的条件和程序各国有不同的规定。

最高法院在有的国家就是上诉审法院或再上诉审法院。而有的国家则规定最高法院只能维持或撤销原判决，不能进行实体审理。

二、英美法系

（一）英美法系的概念

英美法系，又称普通法系（Common Law Family）、海洋法系、判例法系，是指以英国中世纪普通法为基础而发展起来的各国法律体系的总称。

英美法系以英国普通法为基础，但并不仅指普通法，它是指英国的三种法律，即普通法、衡平法和制定法的总称。尽管后两者对英美法系的形成也有影响，但不及普通法。

美国法律，作为一个整体来说，属于英美法系，但它有自己的、不同于英国法的很多特征。

（二）英美法系的地理位置

英美法系以英国、美国为代表，并包括：加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡、中国的香港地区。

南非、斯里兰卡、菲律宾是大陆法和普通法的混合体。

但是，英国的苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省属于大陆法系。

（三）英美法系的结构特点

英美法系的结构具有两大特点：一是法律的二元性结构，把法分为普通法与衡平法；二是重视程序法。

1．英国法的结构特点

英国法将法分为普通法（Common Law）与衡平法（Equity Law）两个部分。

普通法来源于习惯法，实际上表现在法官的判决中，以判例的形式出现，所以又称为“判例法”。由于英国王权比较强大，能够建立起全国性的法院体系，即国王法院，适用习惯法。国王法院所适用的法律很快成为普遍适用于整个领域的法律，在1100～1272年这段期间，普通法基本形成。

衡平法出现于14世纪的英国。由于社会经济的发展，许多社会关系已无法得到普通法的调整。在这种情况下，当事人只好直接请求国王解决，国王命令枢密大臣审理此类案件，同时可不受普通法的约束，而按照“公平与正义”的原则作出判决，这些判决形成了衡平法。14世纪下半叶的时候，衡平法院成为独立的法院，与普通法院同时存在。衡平法是为了补充和匡正当时不完善的普通法，由枢密大臣法院发展起来的。

普通法与衡平法虽然都是判例法，但各有其特点，其主要区别如下：

（1）救济方法（Remedies）不同。普通法只有两种救济方法：①金钱赔偿（Relief in the Form of Money）。②返还财产（Restoration of Property）。金钱赔偿是主要的救济方法。

衡平法在普通法的基础上发展了一些新的救济方法，主要是：实际履行（Specific Performance）和禁令（Injunction）。实际履行又称依约履行，即衡平法院可判令负有义务的一方当事人按照合同的规定履行其应尽的义务。但因违约所遭受的损害不能以金钱赔偿得到满足，或损害的金额无法确定者为限。衡平法院在下列情况下可以发出禁令，命令当事人做某种行为或不做某种行为：①防止不法损害动产或不动产。②防止发生违约行为。③防止违反信托行为。④防止官吏或政府机构的不法行为。⑤制止不法征收租税。

（2）诉讼程序不同。普通法院有陪审团制度，听取口头答辩，采取口头询问方式审理案件。衡平法院不设陪审团制度，采取书面方式审理案件。总的来说，衡平法院的诉讼程序比较灵活。

（3）法院的组织系统不同。14世纪下半叶的时候，衡平法院成为独立的法院。从此，普通法法院与衡平法法院并存。直到1875年颁布法院组织法，建立统一的法院体系，普通法与衡平法都由同一法院适用，而且把衡平法优先于普通法的原则在法律上规定下来。

高等法院设王座法庭（Queen’s Bench）和枢密大臣法庭。王座法庭适用普通法的诉讼程序，枢密大臣法庭适用衡平法的书面诉讼程序。

（4）法律术语不同。为了避免与普通法法院发生冲突，衡平法法院在司法活动中使用它自己所特有的法律术语。

例如：

英国法的另一个特点是重视程序法。

在英国，当事人要向法院起诉，必须请求国王的枢密大臣（Chancellor）发给一种书面形式的“令状”（Writ），每一种令状都有它固定的程序，如诉讼事项、能否委托代理人出庭、收集证据的条件、执行判决的办法等。每一种诉讼程序都有一套专门的术语，不得在另一种诉讼程序中使用。若不符合要求，法院就不会受理。

英国法有一句格言：“救济先于权利”（Remedies Precede Rights）。这里的救济是指通过一定的诉讼程序给予当事人法律上的保护，它属于程序法的范畴，而权利则属于实体法的范畴。这表明诉讼程序在英国法中占有十分重要的地位。这种形式主义的诉讼程序至今还有很大的影响。

2．美国法的结构特点

美国法也存在普通法与衡平法之分，但由于美国是联邦制国家，在美国法律中，既包括联邦法，又包括州法，因此，美国法律的结构与英国有很大的差异。

美国法律分为联邦法与州法两大部分。这是美国法律结构的一个主要特点。美国联邦宪法对联邦和各州的立法权都作了明确的规定。根据1791年《美国宪法修正案》第10条的规定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州。但联邦的法律高于各州的法律，如果州法与联邦法有抵触，应适用联邦法。

由于美国的特殊历史条件，各州在立法方面享有很大的权力。尽管进入21世纪以来，联邦立法活动大大加强，联邦法的作用不断上升，但是在日常生活中，州法仍然起着十分重要的作用。因此，我们在研究美国法律或者在对美国贸易中，不仅要了解美国的联邦法，而且还要了解相关州的法律。

（四）英美法系的渊源

1．判例法（Case Law）

判例法是英美法系的主要渊源之一，它是法官在审判实践中逐渐发展起来的以判例表现出来的法律规则。

判例法是英国法的主要渊源。判例法遵循“先例约束力原则”（Rule of Precedent），指法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循，即对做出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力。先例约束力原则并非要求法院判决的全文都构成先例而具有法律约束力。法院的判决一般分为两部分：一部分是法官做出该判决的理由；另一部分是法官在解释判决理由时阐述的与判决有关的法律规则，其目的是说明该项判决，但并不是做出该判决所必需的，称为题外的话。根据普通法的原则，只有前者即判决的理由才构成先例并具有约束力，后者并不构成先例，但具有一定程度的说服力。

英国先例约束力原则的内容：

（1）上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力，一切审判机关都必须遵循。

（2）上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对上诉法院本身也有约束力。

（3）高级法院的每一个庭的判决对一切低级法院均有约束力，对高等法院的其他各庭以及王冠法院也有很大的说服力。

由此可见，只有上议院、上诉法院和高级法院的判决才能构成先例，才具有约束力，至于其他法院或准司法机关（各种委员会）的判决则只有说服力，而没有约束力。

在美国的司法实践中，先例约束力主要体现为：

（1）在州法方面，州的下级法院须受上级法院判例的约束，特别是受州最高法院判例的约束。

（2）在联邦法方面，须受联邦法院判例的约束，特别是受美国最高法院判例的约束。

（3）联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受上级联邦法院判例的约束；而在审理涉及州法的案件时，则须受相应的州法院判例的约束，但以该判例不违反联邦法为原则。

（4）联邦和州的最高法院不受它们以前确立的先例的约束，它们可以推翻过去的先例，并确立新的法律原则。

2．成文法（Statute）

在英美法系中，成文法包括两种，一种是由立法机关制定的法律，一种是由行政机关按照法律制定的条例。但是，受英美法系传统的影响，判例法仍然是基础，成文法也只能通过判例才起作用，它只是对判例法所做的补充或修正。

3．习惯（Custom）

在盎格鲁—撒克逊时代，习惯是当时法的主要渊源。根据现在仍有效的1265年法律规定，只有在1189年时已存在的地方习惯才有约束力。在现代的英国普通法中，习惯的作用极小。

（五）英美法系各国的法院组织

1．英国的法院组织

英国把法院分为高级法院和低级法院。

高级法院称为高等法院（Supreme Court of Judicature），高等法院分为三个部分，即高级法院（High Court of Justice）、王冠法院（Crown Court）和上诉法院（Court of Appeal）。高级法院又分为3个庭，即王座法庭、枢密大臣法庭和亲属法庭。王座法庭内设有海事法庭和商事法庭，枢密大臣法庭内设有公司法庭和破产法庭。每个法庭都有从律师中选任的专业法官并有特殊的诉讼程序。高级法院作为第一审法院时，由独任法官审理，对于民事案件在例外情况下有陪审团参加。王冠法院负责审理刑事方面的案件。上诉法院是高等法院内的第二级审判机关，原则上由3名法官组成合议庭审理案件。对于上诉法院的判决如有不服，在例外情况下，可以向上议院（House of Lords）的上诉委员会上诉。高级法院与王冠法院在上诉法院和上议院的监督下，享有全面的审判权，当事人可以直接向这两个法院起诉。

低级法院主要有郡法院（County Court）和治安法院（Magistrate Court）。郡法院负责审理民事案件，治安法院负责审理轻微犯罪行为的案件。对郡法院的判决如有不服，可直接向上诉法院上诉；对治安法院的判决如有不服，可向王冠法院或王座法院上诉。

英国不设检察官制度。其理由是，检察官出席法庭会破坏司法独立的原则，而且会破坏刑事案件的原告人与被告人的平等地位。

2．美国的法院组织

美国法院分为联邦法院和州法院。

（1）联邦法院。联邦法院分为3级：美国最高法院（the U．S．Supreme Court）、上诉法院（the U．S．Court of Appeals）和地区法院（Federal District Court）。

美国最高法院设在华盛顿特区，由9人组成，是美国行使司法权的最高机构，其法官须经参议院2／3同意并经总统任命后终身任职。最高法院在涉及国际诉讼和一方当事人为州的案件中作为一审法院，也是对州最高法院判决的上诉案件的二审法院。美国最高法院拥有一项非常重要的权利，即对法律是否符合宪法拥有监督权。

上诉法院共有13所，是二审法院，由3名法官负责审理。

地区法院根据情况分设于全国各州境内，每个州至少拥有一个联邦地区法院，有些州则多达数个。

除上述一般法院外，还根据需要设立特别联邦法院，如国际贸易法院（the U．S．Court of International Trade），专门受理有关关税的诉案。

（2）州法院。美国各州都有自己的法院系统，而且各州的法院设置有所不同，但一般来说，各州都设有两个审级，即一审法院和上诉法院。

一审法院主要包括两类法院：有限管辖法院（Court of Limited Jurisdiction）和普通管辖法院（General Jurisdiction Courts）。前者主要负责审理轻微的刑事和金额较少的民事案件，后者主要负责审理涉及州法的一般民事和刑事案件。

上诉法院（Appellate Courts），包括州的上诉法院和最高法院。

在管辖权和分配上，联邦法院在美国宪法或国会法律授权的范围内拥有管辖权，其余案件均由各州法院审理。按照《美国司法与法院程序》的规定，联邦法院管辖的案件主要有以下几类：①涉及外国政府的案件。②关于宪法的案件。③关于民权与选举权的案件。④标的额大于或者等于75000美元的当事人来自不同州的案件。⑤海事案件。⑥破产案件。⑦关于水陆运输委员会的命令的案件。⑧关于著作权等知识产权的案件。⑨集团诉讼案件；等等。

案例

美国“起亚案”

2005年，美国一位女士购买了一辆起亚小汽车，在里程还未到17000公里时，就不得不修理刹车零件。后来，她发现刹车总是在间隔相对短的时间内就需修理。于是，她请律师解决这件事情，律师发函给起亚公司，但起亚拒绝了车主撤销合同的请求，由此而引发了诉讼。该案实体问题并不复杂，程序问题即法院管辖却一波三折，由此引发人们的高度关注，称其为“起亚案”。

本案中，原告买方是宾夕法尼亚州人，被告卖方的营业地在加利福尼亚州。因此，该案应该属于当事人来自不同州的案件，但因为原告认为标的额不足75000美元，所以在州法院提起了诉讼，可是起亚公司又将该案件转到了联邦法院。联邦法院的宾夕法尼亚东部地区法院的法官认为，原告的请求可能超过75000美元，由于作为消费者的原告可能获得三倍的赔偿，而且还有律师费和法院的诉讼费等，因此拒绝了原告提出的将案件发回到州法院审理的请求。但是，案件管辖问题并未就此结束。原告在宾夕法尼亚东部地区法院获得了该案属于集团诉讼案的认准，被告对此不服而上诉到联邦第三巡回法院。尽管在上诉中，被告没有提出管辖权问题，联邦诉讼法院的法官却对管辖权进行了审查，认为联邦法院没有管辖权。法官作出这一决定的依据如下：一是根据《美国司法与法院程序》第1447（c）的规定，任何时候，如果案件还没有作出最终判决，如果发现案件的诉讼标的额会小于75000美元，则案件必须发回州法院审理。二是美国联邦法院的管辖范围应该尽量缩小，以减少其工作负担。根据这一原则，一旦发生案件被移送或被发还情况，则国会立法的主旨是希望将案件发还到州法院。三是尽管案件可能因集团诉讼而导致标的额增加，但原告个人的请求额并不超过75000美元，联邦地区法院虚夸了原告的请求额。这样，经过一番波折，案件又被发回到州法院审理。此案充分显示了美国司法管辖的复杂性。

连接

大陆法系与英美法系的比较

两大法律体系在形成和法律适用中均存在着各自明显的特点。其主要区别是：

（1）法律的主要渊源不同。大陆法系是继承和发展了罗马法，以成文法作为法律的主要渊源；英美法系则是继承和发展了日耳曼的习惯法，以判例法作为法律的主要渊源。

（2）法律结构不同。大陆法系国家把法律明确地分为公法和私法；英美法系国家的法律一般不作此种划分，它们只有普通法和衡平法的区别。

（3）司法中注重的重心不同。大陆法系国家以实体法为中心，司法过程中十分重视实体法；英美法系国家则以诉讼法为中心，司法过程中比较重视程序法。

（4）立法途径不同。大陆法系国家的法律原则上是由立法机构制定和解释的；英美法系国家的法律主要是由高等法院的法官以判例的形式发展起来的，即法官造法（Judge－made Law）。

（5）诉讼制度不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，实行纠问制与合议制；英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，实行对抗制和陪审团制度。

（6）司法机关的作用不同。原则上讲，大陆法系国家的立法机关具有优越地位，司法机关处于从属地位；英美法系国家则是司法机关处于优越地位，立法机关制定的成文法，须经高等法院通过相应案件的判决而形成判例予以解释和肯定后才能起作用。

三、两大法系的发展趋势

尽管两大法系有重大的区别，但两大法系正日益相互融合。主要表现在以下三个方面：

（一）大陆法系中判例的作用日益增强

大陆法系国家都强调成文法的作用，这些国家原则上不承认判例与成文法具有同等的效力。进入20世纪以后，各国无视判例作用的态度已有所改变。例如，法国采取了赋予法官对法律作“扩展解释”的权力的改革措施；德国则已明确宣布联邦宪法法院的判决对下级法院具有强制性约束力。但大陆法系国家中判例的地位和作用至今还不能与英美法系国家相提并论。

（二）英美法系成文法的数量迅速扩大

19世纪末到20世纪初，英美法系国家法律结构发生了深刻的变化，主要是成文法的比重和作用不断上升，成文法也成了英美法的重要渊源。英美法系的成文法包括两种情况：一是议会制定的法律；二是行政机关按照法律制定的条例。

英国19世纪末就开始大规模制定成文法，例如，1882年的《汇票法》、1893年的《货物买卖法》、1906年的《海上保险法》等。此外，英国从1870年开始还进行了《法律修订汇编》的编纂工作。

美国从19世纪下半叶起，就开始进行立法的整理编撰工作。1926年颁布了美国法律汇编，亦称为《美国法典》（United States Code），并定期修订增补，它是美国联邦法律的系统汇编。同时，通过全国统一州法委员会和美国法学会等团体拟定示范法并向各州推荐，以使各州法律趋于统一，如20世纪50年代拟定的《美国统一商法典》、美国《示范公司法》等。近几十年来，美国成立了各种各样的委员会，如州际贸易委员会（the Interstate Commerce Commission）、联邦贸易委员会（the Federation of International Trade Associations）、证券交易委员会（the Securities and Exchange Commission）、全国劳动关系局（the National Labor Relations Board）等。这些联邦的行政机构都有权制定规章、条例，并有权处理有关的争端，且可以不受先例的约束。这些行政机构所制定的规章、条例在当代美国社会经济领域内起着十分重要的作用。

（三）两大法系取长补短、逐渐融合

目前，英美法国家成文法日益增多，判例法有所减少，有些判例所反映的法律原则，通过立法，变成成文法。大陆法系虽然没有“遵守先例”的原则，但是在旧法条文已经不适用的情况下，特别是在法典没有明文规定的情况下，判例往往成为法官判案的参考和依据。但不能认为它们已会合为单一的西方法系。原因主要有两点：一是英美法系国家虽然成文法在日益增多，但以判例法为主要法律渊源的特点并未改变；二是大陆法系国家的“判例法”并非英美法系国家意义上的判例法。

第三节　当代中国法律制度

一、中国法律制度的历史发展

（一）旧中国的法律

古代中国的法律制度的产生最早可追溯到公元前21世纪的夏代。春秋时期，魏国大夫李悝制定了中国历史上第一部成文法典：《法经》。秦统一中国后，经过汉、魏晋南北朝、隋等几个朝代，封建制法得到了很大发展，到唐代达到鼎盛时期。637年，唐太宗颁布《贞观律》，651年，唐高宗颁布了《永徽律》，两者合称唐律。652年，唐大臣长孙无忌等人编写了《唐律疏议》，对唐律进行了解释。1740年，清朝颁布了封建社会最后一部法律《大清律例》。

1840年鸦片战争后，中国逐步沦为了半封建半殖民地社会。清末统治者迫于形势压力，不得不修法变律。20世纪初，由沈家本、伍廷芳主持，参照西方和日本等国法律，修订了《大清律例》，起草了《大清新刑律草案》、《大清民律草案》、《大清商律草案》等一系列法律草案，打破了中国传统的民刑不分、诸法合体的体制。由于清朝的迅速崩溃，这些法律草案并未得到实施。

辛亥革命后，以孙中山为首的南京临时政府制定了《中华民国临时约法》，这是中国第一部资产阶级的宪法。此后，国民党政府先后制定了《宪法》、《民法》、《刑法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政法》，合称六法，该六法与有关单行法规汇编在一起，统称为“六法全书”。

（二）新中国的法律

1949年新中国成立后，原国民党政府的六法全书及其整个法律制度被彻底废除。1949～1957年，新中国的社会主义法制逐步建立起来，1954年，一届全国人大一次会议通过了新中国第一部宪法。1957年以后，由于“左”的影响，法制建设遭受很大挫折，在“文化大革命”中，社会主义法制被完全破坏。

党的十一届三中全会以后，发扬社会主义民主，健全社会主义法制成为党和国家的重要任务之一。党的十五大提出依法治国，建设社会主义法治国家的基本方略，并将其载入宪法，我国法制建设进入了一个新阶段。到目前，我国已初步建立起适应社会主义市场经济的法律体系框架。

二、中国法律的渊源

（一）制定法

由立法机关制定的成文法是我国法律的重要渊源。作为法律渊源的制定法主要有以下形式：

1．宪法

宪法是国家的根本大法，由全国人民代表大会制定和修改，具有最高的法律效力，是中国法律的基本渊源，是中国立法的基础。一切法律、法规、规章、决议、决定、命令等都不得与宪法相抵触，否则无效。

2．法律

法律是由全国人民代表大会及其常委会制定的，主要规定和调整国家、社会生活某一方面问题的法律文件，其效力仅次于宪法，是中国法律的主要渊源。

3．法规

法规包括行政法规和地方性法规，其效力仅次于宪法和法律。行政法规是由国务院制定的规范性文件；地方性法规是由省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。

4．规章

根据制定机关的不同，分为部门规章和地方政府规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有管理职能的直属机构，根据法律和行政法规制定的规章是部门规章；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规制定的规章是地方政府规章。

5．自治法规和特别行政区法律法规

民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点，按照法定程序制定的规范性文件，是自治条例和单行条例。特别行政区法律法规是香港和澳门特别行政区根据全国人民代表大会制定的香港和澳门特别行政区基本法对原有法律文件予以保留、修改或新制定的其他规范性法律文件。

（二）法律解释

法律解释是由特定的机关、组织或个人，根据法理、政策、文字对法律和法律条文的含义所作的解答和说明。法律解释分为立法解释、行政解释、司法解释。

1．立法解释

立法解释，是指由全国人民代表大会常务委员会所做的法律解释。全国人民代表大会常务委员会有权解释宪法和法律，立法解释与法律具有同等效力。立法解释是行政解释和司法解释的基础，立法解释的效力最高。

2．行政解释

行政解释，是指国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。

3．司法解释

司法解释，是指国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。最高人民法院和最高人民检察院有权进行司法解释。

（三）国际条约

我国作为国际法主体缔结或参加的国际条约、公约或协定等也是当代中国法的渊源之一。

三、中国的司法制度

（一）人民法院的组织系统

人民法院是国家审判机关，其组织体系为：最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院。各级各类人民法院的审判工作统一接受最高人民法院的监督。

1．最高人民法院

最高人民法院设于北京。它是国家的最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作。

2．地方各级人民法院

地方各级人民法院分为：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院。

3．专门人民法院

专门人民法院是指根据实际需要在特定部门设立的审理特定案件的法院。目前，在我国设：军事法院、海事法院、铁路运输法院、森林法院、农垦法院、石油法院等专门法院。

（二）民事（商事）审判的基本制度

民事（商事）审判的基本制度，是指人民法院审判民事（商事）案件所必须遵循的基本操作规程。

1．合议制度

合议制度（简称合议制），是指由三名以上的审判人员组成审判集体，代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。合议制度的组织形式为合议庭。

2．回避制度

回避制度，是指审判人员和其他有关人员遇有法律规定不宜参加案件审理的情形时，退出案件审理活动的制度。有自行回避和申请回避两种方式。回避的原因：

（1）审判人员是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。

（2）审判人员与本案有利害关系。

（3）审判人员与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

3．公开审判制度

公开审判制度，是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程和内容应向群众公开、向社会公开的制度。

4．两审终审制度

两审终审制度，是指一个民事案件最多经过两级人民法院审判即宣告终结的制度。两审终审制度有两种情况例外：

（1）最高人民法院作为第一审法院所作的裁判，当事人不能上诉。

（2）人民法院按特别程序审理的案件所作的判决，当事人不能上诉。

四、我国参加和缔结的相关国际条约、协定

《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国参加和缔结的相关国际条约、协定主要有：

（一）世界贸易组织协定

我国于2001年12月11日加入世界贸易组织，签署了《加入议定书》和《中国工作组报告书》，世界贸易组织的一系列协定、协议，成为我国涉外商务法的重要组成部分。

（二）国际货物买卖公约

主要是《联合国国际货物销售合同公约》。该公约于1980年通过，我国是签字国之一，并于1986年正式向联合国递交了批准书。自1988年1月1日起，该公约对我国生效，即我国商事主体与其他缔约国成员的商事主体达成货物买卖合同时如未另作法律选择，则合同有关事项将自动适用公约的相应规定，发生纠纷亦得依据该公约处理。

（三）国际运输公约

关于海上运输，主要是《统一提单的若干法律规定的国际公约》（又称《海牙规则》）、《修改统一提单若干法律规定的国际公约议定书》（又称《维斯比规则》）、《联合国1978年海上货物运输公约》（又称《汉堡规则》）、《联合国全程或部分海上货物运输国际合同公约》（又称《鹿特丹规则》）这四个国际公约，我国虽然均未参加，但我国的《海商法》有关提单的部分基本上采用了《海牙—维斯比规则》的规定，并吸收了《汉堡规则》中的合理部分。

关于航空运输和铁路运输，我国参加的公约主要有：以《华沙公约》为基础的，包括8个文件在内的“华沙体系”（又称1999年《蒙特利尔公约》）、《国际铁路货物联运协定》、《关于统一过境运价规程的协约》、《联合国国际货物多式联运公约》、《1965年国际便利海上运输公约》。

（四）国际海事公约

主要包括：《国际海事组织公约》、《国际海上搜寻救助公约》、《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》、《国际集装箱安全公约》及《国际船舶和港口设施保安规则》等。此外，我国还参加了《国际船舶载重线公约》、《国际船舶吨位丈量公约》、《国际油污损害民事责任公约》、《设立国际油污损害赔偿基金公约》、《国际海上避碰规则公约》、《国际防止船舶污染公约》及《国际干预公海油污事故公约》等诸多海事公约。

（五）国际海关合作公约

主要包括：《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》、《商品名称及编码协调制度的国际公约》、《1972年集装箱关务公约》、《世界海关组织全球贸易安全和便利标准框架》。此外，我国还参加了《海关税则分类目录公约》、《建立海关合作理事会的公约》、《货物暂准进口公约》等。

（六）解决国际经济贸易争端条约、协定

主要包括：《承认与执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》）、《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》等。

（七）保护工业产权公约

主要包括：《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《关于集成电路知识产权保护条约》、《与贸易有关的知识产权协定》、《商标国际注册马德里协定有关议定书》等。

（八）其他

我国参加和缔结的与贸易有关的其他公约、协定主要包括：《国际保付代理公约》、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》、《控制危险废料超境转移及其处置马赛尔公约》、《关于在国际贸易中对某些危险化学品和农药采用事先知情同意程序的鹿特丹公约》、《国际货币基金协定》、《建立商品共同基金协定》、《亚太贸易协定》（原称《曼谷协定》）、《中国—东盟自由贸易区协议》等。

本章小结

本章首先介绍了国际商法的概念及其产生和发展的三个阶段，同时着重分析了国际商法的主要渊源及对世界各国法律影响最大的两大法系，最后简单介绍了我国的法律制度。

本章的重点与难点：国际商法的主要渊源；两大法系的区别。

练习题

一、名词解释

1．国际商法　2．国际贸易惯例　3．成文法　4．大陆法系　5．先例约束力原则　6．英美法系　7．法典

二、填空题

1．国际商法是调整_____和_____的各种关系的法律规范的总称。

2．国际商法的两个重要渊源是_____和_____。

3．目前在国际经济贸易中影响最大的贸易惯例是国际商会制定的_____和______。

4．大陆法强调的作用，它在结构上强调_____、______、______ 和______。

5．大陆法系各国把法分为______和_______两大部分。

6．美国法律分为______和_____两大部分，这是美国法律结构上的一个主要特点。

7．大陆法系分布很广，甚至一些英美法系国家的个别地区也属于大陆法系，如美国的______、加拿大的_______、英国的_______。

三、判断题

1．在国际商法这一概念中，“国际”的含义是指国家与国家之间的意思。（　）

2．大陆法各国都主张编纂法典，主要有民商合一与民商分立两种编制方法。（　）

3．国际商法是现代法律体系中一个重要的法律部门或组成部分。（　）

4．德国和法国都是民商合一国家。（　）

5．当国际商事条约与国内商事法律发生冲突时应采纳“条约优先适用”原则。（　）

6．国际商法在性质上主要是私法。（　）

7．《美国统一商法典》已被大多数州所采纳。（　）

8．立法、司法、行政等法律解释是现行中国法律的一个重要渊源。（　）

9．我国《最高人民法院公报》公布的典型案件判决，对同类案件具有法律约束力或指导意义，说明我国是判例法国家之一。（　）

四、单选题

1．判例在法律上和理论上不被认为是法律的渊源的国家是（　）。

A．英国

B．美国

C．印度

D．中国

2．大陆法系各国都把全部法律分为公法和私法两大部分，这种分类法最早是由（　）法学家提出来的。

A．法国

B．罗马

C．德国

D．荷兰

3．在国际商法中，从事国际商事交易的主体不包括（　）。

A．公司

B．个人企业

C．合伙

D．国家

4．英国法的主要特点是（　）。

A．法典化

B．条理化

C．逻辑性

D．二元性

5．下列法律中，其效力仅次于宪法和法律的是（　）。

A．地方性法规

B．制定法

C．行政法规

D．特别行政区的法律

五、多选题

1．大陆法系的特征是（　）。

A．以成文法为主

B．以判例法为主

C．受罗马法影响很小

D．受罗马法影响很大

2．各国缔结的有关国际经济贸易的国际条约或公约是国际商法的重要渊源之一。它可以分为两种（　）。

A．产品责任适用法律公约

B．统一实体法规范的国际条约

C．统一冲突法规范的国际条约

D．1978年国际海上货物运输公约

3．采用混合法（国家法律中兼有大陆法系与英美法系）的国家有（　）。

A．南非

B．斯里兰卡

C．菲律宾

D．墨西哥

4．国际商法属于（　）范畴。

A．民商法

B．私法

C．公法

D．国际法

5．下列属于国际商法渊源的有（　）。

A．国际商事条约

B．国际商事惯例

C．国内商法

D．国际公法

6．下列属于英美法系的国家是（　）。

A．加拿大

B．新西兰

C．意大利

D．新加坡

7．由国际商会制定的较有代表性的国际惯例有（　）。

A．《2010年国际贸易术语解释通则》

B．《1932年华沙—牛津规则》

C．1994年《国际商事合同通则》

D．2007年《跟单信用证统一惯例》

8．关于大陆法叙述正确的是（　）。

A．法律渊源是成文法

B．原则上不把判例作为法的渊源

C．重视法律的系统化

D．通行归纳法的法律推理方式

六、简答题

1．什么是国际商法？主要内容是什么？

2．什么是“商人习惯法”？有什么特点？

3．国际商法的法律渊源有哪些？效力如何？

4．国际商法与国际贸易法、国际经济法是什么关系？

5．在什么情况下，国际贸易惯例对当事人具有法律约束力？

6．大陆法系与英美法系的特点及主要区别是什么？