代理合同代理人不承担风险

第五章　代理法

［学习目的］

（1）了解代理的概念及特征；我国的代理法与外贸代理制；

（2）理解代理的种类；承担特别责任的代理人；

（3）掌握无权代理；代理法律关系的内容。

在国际商事活动中，许多业务工作都是通过各种代理人进行的，如普通代理人、货运代理人、保险代理人、广告代理人，等等。如果离开了这些代理人，国际商事活动将无法顺利进行。

第一节　概　述

一、代理法的渊源

（一）国际法规范

（1）1986年12月，欧盟制定的《关于协调成员国自营业代理人法规》（已经生效）。

（2）20世纪80年代罗马国际统一私法协会制定的《国际货物销售代理公约》，在国际上产生一定的影响，但目前该公约尚未生效。

（3）1978年海牙国际私法会议订立的《代理法律适用公约》。目前，该公约已经生效。

（4）2004年的《国际商事合同通则》，在其1994年版本上增加了代理权一章。

（二）国内法规范

英美法系的代理主要是判例法，判例仍是调整国内和国际代理关系的重要渊源。英美法系国家除判例法外，也颁布了有关委托代理的单行法规，如英国的《代理权条例》（1979年），美国的《标准公司法》（1979年）也涉及代理方面的内容。

大陆法系国家的代理法主要体现于民法、商法之中，其中，一些国家制定单行法。例如，1804年的《法国民法典》第1984条至第2010条对委托代理作了专章规定；1900年的《德国商法典》对商业代理作了专章规定。

我国的代理法主要体现在《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）和《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）中。

二、代理的概念与特征

（一）代理的概念

代理（Agency）是指代理人（Agent）按照本人（Principle）的授权，代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对本人发生效力。代理涉及三方当事人：代理人、本人与第三人。所谓本人，又称被代理人，即委托人；代理人就是受本人的委托替本人办事的人；而第三人（the Third Party）也称相对人，是泛指一切与代理人打交道的人。

（二）代理的特征

1．代理行为是一种法律行为

通过代理人所为的代理行为能够在本人与第三人之间产生、变更或消灭某种法律关系，如代订合同而建立了买卖关系、代为履行债务而消灭了债权债务关系等，这表明代理行为具有法律上的意义，同样是以意思表示作为构成要素。

2．代理人在授权范围内或法律规定的权限范围内独立为意思表示

例如，A委托B代为购买一批服装，在A的授权下，B可以自行决定向谁购买，从而完成代理行为。

3．代理行为是以本人名义进行的行为

代理人只有以本人的名义行事，才能为本人设定权利和义务。这正是代理行为和行纪行为的区别所在。经营行纪、寄售业务活动的寄售商店，是以自己的名义进行活动，由此产生的权利义务归于行纪或寄售的商店，并不直接归属于委托客户。

4．代理行为的法律效果直接归属于本人

只要代理人在本人的授权或法律规定的权限范围内行事，本人就要承担该行为的法律效果。

连接

不适用代理的情况

并非所有行为都适用代理。具有人身性质的行为不能代理。如果意思表示具有严格的人身性质，必须由表意人亲自作出决定和行为表达的行为，不得代理，如订立遗嘱、收养子女等；具有严格人身性质的债务不得代为履行，如受约演出、创作字画等。

三、代理权的产生

有关代理权产生原因，大陆法和英美法的规定有一定的差异。

（一）英美法系

英美法系将代理产生的原因分为：明示的指定、默示的授权、不容否认的代理、客观必需的代理和追认的代理几种。

1．明示的指定

明示的指定（Express Authority）是指由本人以明示的方式指定某人为他的代理人。按照英美的法例，代理协议的成立并不要求特定形式，既可以采用口头方式，又可以采用书面方式。即使代理人需要以书面方式同第三人订立合同，但本人仍可以采用口头方式授予代理权。除非本人要求代理人用签字蜡封的方式替他同第三人订立合同，如委托代理人购置不动产才需要采用签字蜡封的形式授予代理权。这种要式的授权文书叫做“授权委托书”。英国《1971年授权委托书法》对此有专门的规定。

2．默示的授权

默示的授权（Implied Authority）是指一个人以他的行为或言辞使另一人有权以他的名义为法律行为，其后果对他有约束力，如同他明示地指示了代理人。默示授权可以由明示的指示合理引申而来。例如，在国际货物买卖关系中，甲经常委托乙替他向丙订货，而且甲都如数向丙交付了货款，那么乙就可以被认为具有默示的代理权。

3．不容否认的代理

不容否认的代理（Agency by Estoppel）是指一个人以他的言辞或行动使善意第三人合理相信某人是其代理人，有权以他的名义签订合同，且该第三人已经基于这种相信改变了自己的经济地位，他就要受该合同的约束，而不能事后否认某人是其代理人。例如，A经常将自己的私人印章交给B保存，当B以此向他人声称是A的代理人，并与C订立合同时，A不加否认，而C基于这一情况合理地信赖B有代理权。如果日后B拒不履行合同，A就不能否认B是其代理人。这一制度的目的在于保护善意第三人，维护市场交易的安全。

4．客观必需的代理

客观必需的代理（Agency of Necessity）是一个人在受委托照管另一人的财产时，发生了为保存该财产而在必须采取某种行动的紧急情况下产生的代理权。但取得这种代理权是相当困难的。这种情况在国际贸易中是会发生的。例如，承运人在紧急情况下，有权采取超越其通常权限的行动，如出售易腐烂的或可能灭失的货品。但是由于没有事前的授权，紧急情况的标准也难以判定，英美法院一般不轻易承认这种代理权。英美法院的判例表明行使这种代理权应具备三项条件：①实施代理行为是实际上和商业上必需的。②代理人行使这种权利前无法与本人取得联系从而无法得到本人的指示。③代理人所采取的措施必须是善意的、合理的，并且必须考虑到各有关当事人的利益。

案例

斯佩内葛诉威斯特铁路公司案

铁路公司替原告运一批西红柿到A地，由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司遂就地卖掉了。法院认为，虽然铁路公司是出于善意，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的货物，不能算是具有客观必需的代理，因而判被告败诉。

5．追认的代理（Agency by Ratification）

如果代理人未经授权或者超出了授权范围而以本人的名义同第三人订立了合同，这个合同对本人是没有约束力的。但本人可以在事后批准或承认该法律行为，这种行动叫追认。追认具有溯及力，即自该法律行为生效时起就对本人有约束力，而不必等到追认时。

追认符合下列条件时，方为有效：

（1）代理人与第三人为法律行为时必须声明他是以本人的身份进行的。如果他事实上没有得到授权，而是打算作为代理人替别人为法律行为，但并没有把这种意图告诉给第三方，则不可能在事后由本人予以追认。

（2）合同只能由订立该合同时已经指出姓名的本人或可以确定姓名的本人来追认。

（3）作出追认的本人在代理人订立合同时必须取得了法律上的人格。这项条件主要是针对法人而言的。因为根据英美法的判例，如代理人替尚未成立的公司订立合同，日后即使该公司经过注册成为法人，该公司也不能追认这个合同。

（4）本人在追认时必须了解合同的基本内容。

（二）大陆法系

大陆法系将代理权产生的原因分为法定代理和意定代理两种。

1．法定代理

法定代理（Statutory）是根据法律的直接规定，非由本人的意思表示而产生的代理。法定代理权的产生有以下几种情况：

（1）根据法律的规定而享有代理权，如《德国民法典》规定，父母对于未成年的子女有代理权。

（2）根据法院的选任而取得代理权，如由法院指定的法人清算人。

（3）因私人的选任而取得代理权，如亲属所选任的监护人及遗产管理人等。

（4）公司法人本身是不能进行活动的，它必须通过代理人来处理各项业务。公司的董事长一般被认为是公司法人的代理人。按照德国法律，法人第一位代理人的权力是由法律规定的，而按照英国法律，法人第一位代理人的权力是由法人的章程规定的。

2．意定代理

意定代理（Voluntary）又称委托代理，是由本人的意思表示而产生的代理。《德国民法典》第167条规定：“代理权的授予应向代理人或向代理人对其为代理行为的第三人的意思表示为之”。该意思表示具有以下特征：

（1）该意思表示必须是一种有相对人的意思表示，这种相对人既可以是代理人，又可以是代理关系中的第三人。

（2）授予委托代理权的意思表示原则上无形式上的要求，但在一些特殊情况下，法律规定赋予委托代理权的意思表示必须采取特定的形式。例如，《德国民法典》第1945条规定：代理人代理进行拒绝继承的意思表示时，需提交经过鉴定的代理权证书。

四、无权代理

无权代理是指欠缺代理权的代理人所为的代理行为。它的产生主要有以下四种情形：①不具备默示授权的代理。②授权行为无效的代理。③越出授权范围的代理。④代理权消灭后的代理。

根据各国法律的规定，无权代理所为的行为非经追认对本人不产生效力。无权代理人应对善意第三人因无权代理行为而遭受的损失负责。这里“善意”是指第三人不知道也不应当知道代理人欠缺代理权。如果第三人明知代理人无代理权仍与他为法律行为，则不具备“善意”前提，各国法律均不予保护。

（一）英美法系

英美法系把无权代理称为违反有代理权的默示担保。根据英美法系的解释，当代理人与第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。因此，如果某人冒充别人的代理人，但是实际上并没有得到本人的授权，或者越出了他的授权范围行事，则与其订立合同的第三人就可以依违反有代理权的默示担保对代理人提起诉讼，该冒牌的代理人或越权的代理人就必须对第三人承担责任。对于这种情况要注意以下五点：①此种诉讼只能由第三人提起，不能由本人提起。②无权代理人的行为不论是出于恶意还是不知情，他都要对此负责；即便他不知道他的代理权已经因本人的死亡或精神错乱而告终止，他也必须负责。③如果第三人明知或应知该行为人欠缺代理权，却仍与之实施法律行为，那么代理人可以不承担法律责任。④如果本人的指示不明确，而代理人以善意、合理的方式执行了该指示，即使代理人对代理指示做出了错误的解释，代理人也不承担责任。⑤代理人承担的赔偿金额，一般按照第三人所遭受的实际损失计算。

（二）大陆法系

关于无权代理的问题，大陆法系各国大都在民法典中加以规定。德国、日本的民法典规定，无权代理人以本人名义与第三人所为的法律行为，非经追认不对本人产生效力。在本人追认前，该法律行为处于效力待定的状态。对此，大陆法系国家有两种解决方法：①由第三人向本人催告，要求本人在一定期限内答复是否追认。②在本人追认前，第三人可行使撤销权，撤销与无权代理人订立的合同。但德国法规定，如果第三人在订约时已知代理人是无权代理则不能享有撤销权。

关于无权代理人的责任问题，大陆法系国家的规定大致相同，即无权代理人是否对第三人承担责任取决于第三人是否知道该代理人没有代理权。如果第三人不知道该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就要对第三人承担责任；反之，如果第三人明知该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就不负责任。在无权代理人承担责任的形式上，各国法律规定有所差别。例如，根据《法国民法典》和《瑞士民法典》的规定，无权代理人应对善意第三人承担损害赔偿的责任；而依德国法，善意第三人具有选择权，可要求无权代理人实际履行合同或赔偿损失。

连接

表见代理

表见代理是无权代理的一种特殊形式，是指行为人虽然没有代理权，但善意第三人客观上有充分理由相信其具有代理权，而与之为法律行为，该法律行为的后果直接由本人承担。大陆法系国家如德国、日本都规定了表见代理制度。英美法系没有表见代理的概念，与之相似的是不容否认的代理。表见代理也为我国法律所确认。我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

根据上述表见代理的概念和立法，可知表见代理应具备以下条件：①存在无权代理行为。②第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权。③第三人主观上是善意的且无过错。

第二节　代理法律关系

代理法律关系包括内部关系（即本人与代理人之间的关系）和外部关系（即本人及代理人与第三人的关系）。

一、本人与代理人之间的关系

本人与代理人之间的关系，一般是合同关系，属于代理的内部关系，通常情况下，本人与代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利和义务，以及代理人的权限范围及报酬。

关于本人和代理人的权利义务，在英美法系国家主要由判例法确定，在大陆法系国家主要是在民商法典中规定的。但各国对于本人与代理人的权利义务的法例，基本上是一致的。

（一）代理人的义务

1．勤勉履责义务

代理人应勤勉地履行其代理职责，以自己的技能为本人处理委托事务。如果代理人不履行其义务，或在替本人处理事务时有过失，致使本人遭受损失，代理人应对本人负赔偿责任。

2．报告义务

代理人应将处理代理事务的一切重要情况如实向本人报告，以便本人作出相应决策。在代理事务处理完毕后，代理人还应向本人报告执行事务的情况和结果，并提交必要的材料。

3．诚信、忠实义务

（1）代理人不得以本人的名义与代理人自己订立合同，除非事先征得本人同意；非经本人许可，代理人不得同时兼为第三人的代理人以从两边收取佣金。如果发生上述情况，本人有权随时撤销代理合同或撤回代理权，并有权要求损害赔偿。

（2）代理人不得受贿或密谋私利，或与第三人恶意串通损害本人利益。代理人不得谋取除佣金外的任何利益，不得接受第三人的贿赂，即使该贿赂不影响代理人的判断。在代理人违反此义务时，本人可以不经通知就解除代理关系，撤销代理人与第三人订立的合同，拒绝支付佣金。本人还可以对受贿人和行贿人提起诉讼，要求他们赔偿因贿赂行为造成的损失。英国法甚至将其视为犯罪，情节严重者可追究刑事责任。

思考题

原告偌蒙赛是一名经特许的不动产经纪人，从事购买和持有土地再售的生意。被告高邓聘用原告作为特许经纪人，为其约181英亩的土地寻找一位买主。后来原告获悉该地的地价会迅速上涨，便决定自己买下该块土地，被告也同意以800美元／英亩的价格卖给原告。双方还签署了书面的转让协议。但是，在执行该协议之前，被告却以800美元／英亩的同样价格将该土地卖给了第三人。与此同时，原告以本人的身份寻找到一位同意以1250美元／英亩的价格购入该土地的买主。当原告得知被告将该土地卖给第三人后，便向美国法院起诉，要求被告赔偿其9000多美元的差价损失。

［问题］原告的请求能否得到支持？

4．保密义务

代理人在代理协议有效期间或在代理协议终止前不得将代理过程中获得的商业秘密泄露给任何第三人，也不得由他自己利用这些商业秘密与本人进行不正当竞争。但是，在代理合同终止后，除经双方同意的合理的贸易上的限制外，本人也不得不合理地限制代理人使用其在代理期间获得的技术、经验与资料。因为根据某些国家关于限制性商业做法的法律规定，此类限制是无效的。

5．竞业禁止义务

竞业禁止，是指代理人不得从事与本人相竞争的业务，除非合同另有规定。不过，这种限制往往是有期限的。此外，代理人公司经营范围中包括本人的业务，仅此并不构成违约，只要代理人的公司实际上并没有经营与本人公司相同的业务就不构成违约。

案例

马里兰钢铁有限公司诉明特纳案

原告雇用被告从事废旧钢铁的买卖，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业。法院认为，被告在任职期间内并未开办类似的公司与被代理人竞争，业余时间的准备是合理的，辞职一年后才开业，也未违反商业信誉原则，故不涉及不忠实问题，判决原告败诉。

6．申报账目义务

代理人有义务对一切代理交易保持正确的账目，并应按代理合同规定，在本人提出要求时向本人汇报账目。代理人应将为本人收取的一切利益交付本人。但是，本人欠付代理人佣金或费用时，代理人可对占有的本人的财产行使留置权，或用其抵消本人对他的欠款。

7．亲自代理义务

代理关系是一种信任关系，因此，一般情况下，代理人不得把本人授予的代理权委托给他人，除非事先征得本人的同意，或客观情况有此需要，或者贸易习惯允许这样做。

（二）本人的义务

1．支付佣金

本人必须按照代理合同的规定付给代理人佣金或其他约定的报酬，这是本人的一项最主要的义务。而在代理合同中，有以下两个问题需要特别注意：一是本人未经代理人的介绍，直接从代理人代理的地区获取订单，直接与第三人订立买卖合同时，是否仍须向代理人支付佣金；二是代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍须支付佣金。

根据英美法院的判例，如果本人与第三人达成的交易是代理人努力的结果，代理人就有权得到佣金。因此，如果经过代理人与买方谈判，而最后买方向本人直接订货；或代理人向本人推荐了买方，买方出价虽与标价相比偏低，但本人还是接受了该价格，代理人都可以要求佣金。但如果本人没有经过代理人的介绍而直接与代理地区的买方达成交易，代理人一般就无权索取佣金。但这些法律规则往往可以通过双方当事人的协议或行业习惯而改变，特别是在指定地区的独家代理协议中，一般都规定代理人对所有来自代理地区的订单都可以获取佣金。

对于第二个问题，最好在代理合同中作出明确的规定，否则会在本人与代理人之间引起争执。根据英美法院的判例，如果代理合同中没有规定期限，只要本人在合同终止后接到买方的再次订货，仍须向代理人支付佣金；如果代理合同中规定了一定的期限，则在期限届满合同终止后，代理人对买方向本人的再次订货就不能要求佣金。但即使在代理人对再次订货有权要求佣金的情况下，代理人也只能要求对再次订货的佣金损失给予金钱补偿，而不能要求取得未来每次订货的佣金。

大陆法系的处理方法与英美法系有所不同。有些大陆法系国家的法律规定，凡在指定地区有独家代理权的独家代理人，对于本人同指定地区的第三人所达成的一切交易，不论代理人是否参与其事，代理人都有权要求佣金。《德国商法典》第87条还有一项强制性的规定，即商业代理人一经设定，他就有权取得佣金，即使本人不履行订单，或履行的方式与合同约定有所不同，代理人都有权取得佣金。但如果由于不可归咎于本人的原因出现了履约不可能的情况，则不能适用上述规定。

此外，有些大陆法系国家为了保护商业代理人的利益，在法律中还规定，在本人终止商业代理合同时，商业代理人对其在代理期间为本人建立的商誉，有权请求给予赔偿。

2．偿还代理人因履行代理义务而产生的费用

如代理合同中无约定，本人无须偿还代理人的正常业务支出，但本人应当偿还代理人因执行其指示而发生的正常业务以外的支出和损失。例如，代理人根据本人的指示在法院对违约的客户提起诉讼时所支出的费用，本人必须予以补偿。此外，一些国家的法律还规定，本人应补偿代理人在履行代理义务中，非因代理人的过失而遭受的损失，如由于不可抗力造成的损失。

3．允许代理人核查账册

通过核查账册，代理人可以确定佣金数额是否准确无误。在一些大陆法系国家里，这是本人的一项法定义务，本人及代理人均不得在合同中作出相反规定。

二、本人及代理人与第三人的关系

按照代理的一般原则，在代理人替本人与第三人订立合同后，该合同的后果归于本人，代理人可以从合同关系中退出而无须承担责任。但在商业活动中，由于各国法律规定不一以及代理关系本身的复杂性，情况往往并非如此简单。在分析外部关系时，最重要的是要确定除第三人外，谁是合同另一方的当事人——本人还是代理人？对此大陆法系和英美法系有不同的处理方法。

（一）英美法系

对于第三人究竟是同代理人还是同本人订立合同的问题，英美法系的标准是，对第三人来说，究竟是谁应当对该合同承担义务，即采取所谓义务标准。英美法系在回答这个问题时，区分显名代理、隐名代理和未披露代理关系的代理三种不同情况。

1．显名代理

代理人在订立合同时就表明了自己的代理人身份，并且指明了本人的姓名或名称，这是显名代理。在这种情况下，这个合同就是本人和第三人的合同，只要代理人在授权范围内合法代理，该合同的后果就应由本人承担，代理人在订约完成后即退出合同关系，既不享有合同的权利，又不承担合同的义务。

但有下列情况者除外：①如果代理人以他自己的名字在签字蜡封式的合同上签了名，他就要对此负责。②如果代理人以他自己的名字在汇票上签了名，他就要对该汇票负责。

如果按行业惯例认为代理人应承担责任者，代理人也应当负责。例如，按运输行业的惯例，运输代理人替本人预订舱位时，须对轮船公司负责交纳运费及空舱费。

2．隐名代理

代理人在订立合同时表明了自己的代理人身份，但并未指明本人的姓名或名称，这是隐名代理。隐名代理的法律后果与显名代理一样，合同后果归于本人，代理人无须承担个人责任。但是，如果代理人既未指明本人的姓名、名称，又未明示其代理人身份，只是以描述性语言暗示其为代理人时，不得视为隐名代理，代理人须对该合同承担责任。例如，按照英国的判例，代理人在与第三人订约的信函上仅使用“经纪人”（Broker）、“经理人”（Manager）字样不足以表明其代理人身份，必须写明“买方代理人”（as Agent for Buyer）或“卖方代理人”（as Agent for Seller）。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可不在合同中载明。

3．未披露代理关系的代理

未披露代理关系的代理是指代理人虽拥有本人的授权，但在为代理行为时，未向第三人披露代理人身份，也未披露本人的姓名或名称。在这种情况下，代理人实际上把自己置于本人的位置，理应对合同负责。

这种情况类似于大陆法系中的“间接代理”，但不同的是，在英美法系国家，未被披露的本人可以通过下列行为，行使介入权，直接向第三人主张合同中的权利、承担合同中的义务，而无须再经过其他合同将代理的后果转归自己。

（1）未被披露的本人有权介入合同，并直接对第三人行使请求权或对违约的第三人起诉。如果本人介入该合同，他就成为该合同的当事人，由自己承担对第三人的义务。

（2）第三人在发现了本人的存在后，有选择权。他可以要求本人或代理人承担合同义务，也可以向本人或代理人起诉。但一旦选定了义务人，第三人就不能改变主意，对他们当中的另一个人起诉。

按照英国的法律，未被披露的本人在行使介入权时有两项限制：第一，如果未被披露的本人行使介入权会与合同的明示或默示条款相抵触，则不能介入合同；第二，如果第三人是基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订立合同，则未被披露的本人也不能介入该合同。

（二）大陆法系

大陆法系在强调代理人在为本人订立合同时，确定合同一方当事人是以名义为标准的，即看代理人是以本人的名义还是以自己的名义同第三人订立合同，并据此将代理划分为两类：直接代理和间接代理。

1．直接代理

代理人在为本人订立合同时，表明其代理人身份，包括直接指出本人的姓名或者说明是为他人订立合同，但并不指明本人是谁。这两种情况在大陆法系中称为直接代理。在直接代理的情况下，合同的双方当事人是本人与第三人，该合同效力直接及于本人，由本人直接向第三人负责。直接代理人通称为商业代理人（德国称Handels Vertretor，法国称Agent Commercial）。

2．间接代理

间接代理是指代理人为了本人的利益，以代理人自己的名义与第三人订立合同的法律行为。间接代理人又称为行纪人（Commissioner）。间接代理的效力必须经过一定的转让行为，才能及于本人。间接代理合同的双方当事人是代理人和第三人，原则上本人同第三人没有直接的法律联系。因此，本人不能以对代理人的授权和代理人为了其利益为由直接对第三人主张权利，只能依据他与代理人订立的代理合同，将代理人已经取得的权利、义务转归自己。可见，在间接代理的情况下，本人须经两个程序才能向第三人主张权利。根据德国、瑞士、日本等国的法律，行纪人的业务仅以从事动产或有价证券的买卖为限，但法国法则没有这个限制，行纪人可以订立各种类型的合同。

第三节　代理关系的终止

一、代理关系终止的原因

1．根据法律规定而终止

根据各国法律的规定，在下述情况下，代理关系即告终止：

（1）本人死亡、破产或丧失行为能力。但是有些大陆法系国家的法律规定，该情况只适用于民事代理。商事代理有特别规定的，并不因本人的死亡、丧失行为能力而必然导致代理关系终止。

（2）代理人死亡、破产或丧失行为能力。根据各国法律，在此种情况下，无论是民事还是商事的代理关系均告终止。

思考题

李某因公出差到某国，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某回国后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉他，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现父亲去世，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。

［问题］

（1）李某的行为的法律后果应当由谁承担？

（2）药是否应由王家出钱买下？为什么？

2．自然终止

（1）代理事务的完成。代理人按本人的授权完成代理任务后，代理关系即告终止。

（2）代理期限届满。如果当事人在代理合同中约定了代理期限，除非当事人同意延长，否则，代理期限届满时，代理关系即告终止。

3．根据当事人的行为而终止

（1）合意终止。如果代理合同中没有约定代理期限，当事人也可以通过达成合意终止他们之间的代理关系。另外，除法定代理外，即使代理的目的没有实现或代理期限尚未届满，双方当事人也有权协议终止代理关系。

（2）单方终止。商事代理合同属于服务性质的合同，一方单独要求终止代理关系，另一方一般不能要求强制履行，而只能要求损害赔偿。但这也不是绝对的，根据一些国家的规定，在个别情况下，对本人单方面撤回代理权也有一定限制。

连接

本人单方撤回代理权的相关规定

根据各国的法律，原则上都允许本人可以在代理关系存续期间内撤回代理权。但是，本人在终止代理关系时，须事先给代理人以合理时间的通知。如果本人在代理关系存续期间不适当地撤回代理关系，本人须赔偿代理人的损失，其中包括代理人的佣金损失或其他报酬。

英美法系国家对本人单方面撤回代理权有一定的限制。根据英美的判例，如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时，本人就不能单方面撤回代理权。例如，A对B负有一笔债务，指定B为代理人代收其房地产租金，以清偿其债务。在这种情况下，代理权的授予就同代理人的利益结合在一起，A在其债务清偿完毕之前，不能单方面撤回对B的代理权。

大陆法系国家为了保护商业代理人的利益，在法律上规定，本人在终止代理合同时，必须在相当长的时间以前通知代理人。例如，德国法律规定，对于未定期限的代理合同，其通知终止的期限，在订约后的第一年至第三年为6星期，三年以后为3个月。其他大陆法系国家，如瑞士、意大利、荷兰等国也有类似的规定。这些规定都是强制性的规定，但它们只适用于不定期限的代理合同。如果双方当事人在代理合同中订有终止期限，则应按合同规定办理。

二、代理关系终止的效果

1．在当事人之间所产生的效果

代理关系终止后，代理人就没有代理权了，如果他仍旧以本人的名义从事活动，就属于无权代理的范畴，关于这方面的法律规定，参见前面介绍的有关无权代理的法律规定办理。

值得注意的是，有些大陆法系国家为了保护商业代理人的利益，在商法中特别规定，在终止代理合同时，代理人对于他在代理期间为本人建立的商业信誉，有权要求本人予以补偿，补偿的金额视具体情况而定。

2．对第三人产生的效果

当本人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情。根据各国法律的规定，当代理关系终止时，必须通知第三人，才能对第三人发生效力；如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有约束力，本人对此仍须负责。但本人有权要求代理人赔偿其损失。

第四节　承担特别责任的代理人

一、对本人承担特别责任的代理人

对本人承担特别责任的代理人，叫做信用担保代理人（Del Credere Agent）。信用担保代理人的特别责任在于：如他所介绍的买方（第三人）不付货款，则他要赔偿本人由此遭受的损失。信用担保代理的经济目标是，使与第三人有着直接接触且可能比本人更了解第三人金融地位的代理人，作为向本人担保第三人的清偿能力的担保人，从而为普通的代理合同增加了第二个合同，即具有信用担保性质的信用担保合同。因此，委托这种代理人的好处是显而易见的：本人将营业的风险，如买方破产或赖账等，部分地转移给了代理人，因此代理人在为本人代为交易时会更加谨慎，更加注意第三人的资信状况。

英美法系国家没有关于信用担保代理人的成文法，但判例法已形成了一套完整的规则。早期的英国法院判例认为，信用担保代理人的责任是第一位的责任，即本人在要求买方（第三人）付款之前，就可以对代理人起诉要求代理人付款。但19世纪后的判例修改了这一规则，认为信用担保代理人的责任是属于第二位的责任，即只有当买方无力支付货款或因类似的原因致使本人不能收回货款时，信用担保代理人才有赔偿本人的义务。同时，信用担保代理人责任仅限于担保买方的清偿能力，即仅对买方无力支付货款负责，至于合同的履行，代理人是不负责任的。因此，如果由于本人没有履行合同，致使买方（第三人）拒付货款，则代理人不负责任。根据英国法院的判例，这种信用担保代理合同不一定需要以书面方式做成。

在大陆法系国家，对信用担保代理人主要由法典做专门的规定，如《德国商法典》、《瑞士债务法典》和《意大利民法典》都有规定。信用担保代理在直接代理和间接代理两种情况都可以成立。根据德国法和瑞士法的规定，对一般代理合同不要求以书面方式订立，但对于信用担保条款都要求以书面方式订立。

随着国际贸易的发展，许多国家已设立了由政府经营的出口信用保险机构，专门办理承担国外买主无清偿能力的保险业务。因此，信用担保代理人的作用已逐步由这种机构取代。

二、对第三人承担特别责任的代理人

（一）保付代理人

保付代理人（Confirming Agent）的业务是代表国外的买方（本人），向本国的卖方（第三人）订货，并在买方的订单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方履行合同。在这种情况下，国外买方、保付代理人和本国卖方发生两方面法律关系：一方面，保付代理人与国外委托他购货的买方之间的代理关系；另一方面，保付代理人与本国市场上的卖方的关系。保付代理人无论是作为买方替国外顾客购货，还是以代理人身份为国外买方订货且加上自己的保证，他都必须对本国的卖方承担支付货款的义务。即使本人无正当理由取消订货，保付代理人仍须对本国卖方支付货款，只是在他支付货款后，有权要求国外买方偿还其所付款项，且在适当情况下还可要求损害赔偿。

在英国，这种代理人是由英国出口商协会的出口商担任的，所以又称为出口商行（Export House）或保付商行（Confirming House）。

（二）保兑银行

在国际贸易中，采用跟单信用证这种方式时，卖方为保证自身的收款安全，往往要求买方通过银行开出保兑的、不可撤销的信用证。根据国际商会《跟单信用证统一惯例》的有关规定，当开证银行授权另一银行对其开出的不可撤销信用证加以保兑，后者根据开证银行的授权进行保兑时，此项保兑就构成了保兑银行的一项确定的担保，即他对该信用证的受益人承担按信用证规定的条件付款的义务。在这种法律关系中，开证银行是委托人（本人），保兑银行是代理人，卖方是受益人（第三人）。作为代理人的保兑银行（Confirming Bank）在开证银行的不可撤销信用证上加上了自己的保兑，就有义务对第三人承担责任；但如果没有加上自己的保兑，而仅仅是将开证银行开出的不可撤销信用证通知其所在地的受益人，则其对该受益人就不承担按信用证规定的条件付款的义务。

（三）货运代理人

货运代理人（Forwarding Agent）是根据客户的委托，为客户的利益而办理货运业务，并从承运人处收取佣金或向货主收取代理费的中介人，而货运代理人自己不是承运人。随着国际贸易的发展，特别是集装箱在国际贸易中的广泛使用，货运代理逐步突破了传统的观念。根据一些国家运输行业的惯例，货运代理人对于由他为客户（本人）安排的海上或航空运输费用，须向轮船公司或航空公司（第三人）承担个人责任。如果客户未装运货物致使轮船空舱航行，代理人须支付空舱费。但是，在这种情况下，代理人可以要求客户给予赔偿，且当客户拖欠代理人的佣金、手续费或其他报酬时，代理人对其所占有的客户的货物享有留置权，直到客户付清各项费用为止。

（四）保险经纪人

保险经纪人（Insurance Broker）是指基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同、提供中介服务，并依法收取佣金的人。在国际商事活动中，按保险行业惯例，进口人或出口人在投保货物运输保险时，必须委托保险经纪人代为办理。根据有些国家如英国1906年《海上保险法》的规定，除非另有规定，由经纪人代表被保险人办理海上保险单生效后，该经纪人应直接向保险人承担该保险费的责任；保险人对被保险人就偿付保险金额直接负责。根据这一规定，如果被保险人不交纳保险费，经纪人须直接负责对保险人交纳保险费。但是，保险行业具有自己的特点，即经纪人的佣金或报酬是由保险人（第三人）支付的，而在其他行业中，代理人或经纪人的佣金通常是由本人支付的。

第五节　我国的代理法

我国的代理法主要体现在《民法通则》和《合同法》中。

一、《民法通则》的相关规定

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在其第四章第二节对代理制度作了规定。按照《民法通则》第63条的规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。从法理上讲，这种代理制度是属于直接代理，其特点是代理人必须以被代理人的名义行事，从而才能使代理行为所产生的效力直接归属于被代理人。这是我国现行法律中关于代理制度的唯一的一种规定。至于间接代理制度，即由代理人以自己的名义，为被代理人的利益同第三人签订合同时应当如何处理，我国现行法律尚无明文规定。

此外，《民法通则》对代理权的产生、无权代理、代理人与第三人的责任以及代理的终止等都作了规定。例如，《民法通则》第66条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。第67条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。第65条规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。这些规定，确立了我国处理代理关系的基本原则。

二、《合同法》的相关规定

在我国外贸代理制中，外贸公司接受无外贸经营权的企业的委托，以外贸公司自己的名义，作为买卖合同的一方同外商签订进出口合同。对于这种情况，我国《合同法》第402条、第403条做了专门规定。

我国《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”这一条款对外贸公司有很大意义。在实践中，国内的委托企业常常与外方当事人先就合同条款达成一致，然后再找到外贸企业，委托外贸企业对外签订进出口合同。在这种情况下，外方当事人清楚地知道外贸公司只是国内企业的外贸代理人。在外贸公司完成委托事务后，如双方发生争议，根据这一规定，委托人或第三人一般应直接进行协商或提起诉讼、仲裁，外贸公司则可以此作为抗辩理由，不再承担合同责任。

我国《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”

可以看出，我国《合同法》的这些规定，在很大程度上借鉴了英美法系中有关未披露被代理人代理的法律制度。

本章小结

本章主要介绍了代理制度的有关知识，主要包括代理的概念、特征、种类；代理关系中各方当事人的法律义务；无权代理的种类及两大法系关于无权代理的规定；表见代理；我国的代理法与外贸代理制等。通过对代理法的学习，使学生能用所学知识分析相关案例，并能解决相关实际问题。

本章的重点与难点：代理人的义务；无权代理。

练习题

一、名词解释

1．代理　2．代理人　3．本人　4．法定代理　5．意定代理　6．表见代理　7．客观必需的代理

二、填空题

1．在代理关系中，_______和______之间的关系称为内部关系，本人与代理人对第三人的关系称为________。

2．在代理活动中，本人最主要的义务是______。

3．大陆法把代理权产生的原因分为两种，即______代理和_______代理。

4．代理关系终止的效果有_______之间的效果和对于______的效果。

三、判断题

1．表见代理属于广义上的无权代理的范畴。（　）

2．当一个未被授权的代理行为被追认以后，其效力同事前授权的代理行为相同。（　）

3．表见代理是一种特殊的有权代理。（　）

4．无权代理人得到本人追认后等同于有权代理。（　）

5．当终止代理关系时，必须通知第三人，否则不对第三人发生效力。（　）

6．我国现行法律尚无明文规定的代理是间接代理。（　）

7．代理关系是一种信任关系。（　）

8．追认是不具有溯及力的。（　）

四、单选题

1．依大陆法，由于本人的意思而产生的代理为（　）。

A．意定代理

B．法定代理

C．指定代理

D．意定代理和指定代理

2．依英美法，某人以他的言辞或行动使另一个人有权以他的名义签订合同，这种代理权产生的原因为（　）。

A．明示的指定

B．默示的授权

C．客观必需的代理权

D．追认

3．依大陆法，代理人以自己的名义，为了本人的利益而与第三人订立合同，日后再将其权利、义务通过另外一个合同转移于本人的，称为（　）。

A．直接代理

B．再代理

C．间接代理

D．复代理

4．公民甲为某保险公司合法保险代理人，甲在授权内的行为应承担责任的主体是（　）。

A．代理人甲

B．保险公司

C．投保人

D．甲和保险公司

5．根据大陆法系国家的法律规定，在有偿代理中，本人不应承担的义务是（　）。

A．支付佣金

B．偿还代理人因正常业务支出而产生的费用

C．偿还代理人因执行本人指示的任务而支出的费用

D．允许代理人检查核对本人的账册

6．下列各项中，不属于代理人忠实义务的是（　）。

A．代理人应及时将有关客户的资料披露给被代理人

B．代理人不得以被代理人的名义与自己订立合同

C．代理人不得与第三人恶意串通，损害被代理人的利益

D．代理人应亲自履行代理义务，不得擅自转托他人

7．在代理制度中，行为人的行为对本人具有拘束力的情况为（　）。

A．行为人是在本人的授权范围内行事

B．行为人可以不在本人的授权范围内行事

C．行为人是以本人的名义实施的一切行为

D．行为人代理权终止后实施的代理行为

8．在大陆法中，委任表明了（　）。

A．本人与代理人的外部关系

B．本人与代理人的内部关系

C．本人与第三人的外部关系

D．代理人与第三人的外部关系

五、多选题

1．英美法认为，代理权可以产生的原因有（　）。

A．明示的指定

B．默示的授权

C．客观必需的代理

D．追认的代理

2．在大陆法中，根据第三人究竟是同本人还是同代理人订合同的标准，把代理分为（　）。

A．法定代理

B．直接代理

C．意定代理

D．间接代理

3．承担特别责任的代理人有（　）。

A．保付代理人

B．证券经纪人

C．运输代理人

D．无权代理人

4．国际商事代理关系中的当事人有（　）。

A．本人

B．中间人

C．第三人

D．代理人

5．依德国民法规定，在发生无权代理的情况下，（　）。

A．第三人可催告本人表示是否追认

B．本人追认的表示应在收到催告后两周之内作出，否则视为拒绝

C．本人追认的表示应在收到催告后一个月内作出，否则视为拒绝

D．无权代理人订立的合同，未经本人追认之前，善意第三人有权撤回

六、简答题

1．什么是代理？代理的法律特征有哪些？

2．什么是表见代理？其构成要件是什么？

3．两大法系关于无权代理的规定。

4．代理的义务有哪些？

5．本人的义务有哪些？

6．什么是直接代理和间接代理？

7．什么是客观必需的代理？它必须具备哪些条件？

8．无权代理及其产生的原因。

七、案例分析题

王某长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在王某的努力下，A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于种种原因A公司的董事长无理解雇了王某。在遭解雇一个月后，王某继续以A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以王某假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与王某做生意期间，他并不知王某已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇王某的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对王某的行为负责。双方相持不下，对簿公堂。

［问题］

（1）按照代理法原则，A公司是否要为王某的行为负责？

（2）王某是否也要承担责任？