工业产权的范围

第八章　工业产权法

［学习目的］

（1）了解工业产权的概念及特征；了解有关工业产权的国际公约；

（2）理解工业产权的范围；

（3）掌握专利权的概念及主要法律制度；掌握商标权的概念及主要法律制度。

第一节　概　述

一、各国工业产权的立法

自第一部专利法在英国问世以来，知识产权兴起至今不足300年，但对于推动科学技术、文化和社会经济发展的作用却不容忽视。世界各国日益重视知识产权立法，知识产权法已经成为各国法律体系中重要的组成部分。

从世界范围来看，关于知识产权保护的立法模式主要有三种：知识产权单行立法、知识产权纳入民法典和知识产权法典。世界上绝大多数国家的工业产权立法都采取单行法规的模式，分别制定专利法、商标法等法律法规。大陆法系国家的许多学者认为知识产权属于民事权利的一部分，属于民法范畴，但在立法上将知识产权直接规定在民法典的国家也不多。这是因为随着科技的发展和贸易模式，尤其是国际贸易模式的迅速变化，工业产权乃至知识产权领域中的新问题不断出现，对传统民商法提出许多新要求，各国法律需要不断调整以适应工业产权快速发展的形势。

我国目前的工业产权法律体系主要以全国人大常委会通过的法律和国务院发布的行政法规为基础。包括：《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》，1982年8月23日全国人大常委会通过，自1983年3月1日起施行，分别于1993年2月和2001年10月作了两次修正）；《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》，1984年3月12日全国人大常委会通过，自1985年4月1日起施行，分别于1992年9月、2000年8月和2008年12月作了三次修正）；《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》，1986年4月12日全国人大常委会通过，自1987年1月1日起施行，该法第五章第三节将知识产权作为民事权利予以规定）；《中华人民共和国商标法实施细则》（1983年经国务院批准发布，2002年9月国务院第四次修订）；《中华人民共和国专利法实施细则》（1985年经国务院批准发布，2002年12月国务院第三次修订）；《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（1995年国务院发布）等。

我国目前已加入的保护工业产权的国际组织和国际条约主要有：世界知识产权组织（我国1980年6月3日起成为该组织的成员国）；《保护工业产权巴黎公约》（我国自1985年3月19日起成为该公约的成员国）；《商标国际注册马德里协定》（我国自1989年10月4日起成为该协定的成员国）；《关于集成电路知识产权保护条约》（该条约于1989年由世界知识产权组织通过，我国是该条约首批签字国之一）；《专利合作条约》（我国自1994年1月1日起成为该条约的成员国）；世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPs，我国2001年12月11日参加世界贸易组织）；《商标国际注册马德里协定有关议定书》（我国自1995年12月1日起成为该议定书的成员国）。

二、工业产权的范围

工业产权是知识产权（Intellectual Property）的主要组成部分，而知识产权一般是指人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利，它有狭义与广义之分：狭义的知识产权是指传统意义上的知识产权，一般包括专利权、商标权和著作权（也称版权）以及与著作权相关的邻接权，前两者构成我们所说的工业产权的核心内容；广义的知识产权则在此基础上，随着近年来社会经济发展和科技进步而不断扩大其内容，其范围由目前两个主要的知识产权国际公约所界定。

（1）《世界知识产权组织公约》所界定的范围。1967年签订的《世界知识产权组织公约》第2条以列举的形式，指出知识产权应当包括以下权利：①关于文学、艺术和科学作品的权利，主要是指著作权或称版权。②关于表演艺术家的表演、录音和广播的权利。③关于人类在一切领域内的发明的权利。这里主要指发明专利权以及科技奖励意义上的发明权。④关于科学发现享有的权利。⑤关于工业品外观设计的权利。⑥关于商标、服务商标、商号及其他商业标记的权利。⑦关于制止不正当竞争的权利。⑧其他一切来自工业、科学及文学、艺术领域的智力创作活动所产生的权利。

（2）《与贸易有关的知识产权协议》所界定的范围。1991年年底，关贸总协定（GATT）乌拉圭回合谈判通过了《与贸易有关的知识产权协议》，该协议成为后来在1995年1月1日生效的世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》。该协议第一部分第1条规定了与贸易有关的知识产权的范围：①版权与邻接权。②商标权。③地理标志权。④工业品外观设计权。⑤专利权。⑥集成电路布图设计权。⑦未公开信息专有权，这里主要是指商业秘密权。

作为知识产权主要组成部分的工业产权，参照《保护工业产权巴黎公约》和《世界知识产权组织公约》的规定，其范围一般认为由发明和实用新型专利权、工业品外观设计专利权、商标专用权、服务标记专用权、原产地标记专用权以及制止不正当竞争的权利组成，它是知识产权最重要的组成部分，也是国际贸易活动中涉及知识产权的核心问题。

我国1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》在第五章第三节规定了知识产权的范围，包括著作权、专利权、商标权、发现权、发明权以及其他科技成果权，其范围与《世界知识产权组织公约》的界定基本一致。

三、工业产权的基本特征

作为知识产权的主要组成部分，工业产权也具有知识产权的一般特征，如专有性、时间性、地域性等。同时，工业产权还具有自己特有的一些特点。

（一）专门确认性

工业产权一般须经过法律的专门确认。由于工业产权内容的无形性特点，决定了它本身不能直接产生权利，而是必须依照专门的法律确认或经专门的部门授予才能产生独占性的权利。而有形财产权一般不需要这种专门的法律确认或授予，知识产权中的著作权等内容也没有这个要求。

（二）专有性

专有性也称排他性或独占性，是指工业产权的所有人对其智力成果（如专利、商标等）享有占有、使用、收益和处分的权利。这是工业产权的一个核心特点。任何其他人要使用这种权利，必须经过工业产权所有人的许可。

这种专有性是通过法律来保证的。例如，我国《专利法》规定：“专利权授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品；也不得使用其专利方法。”未经专利权人许可而实施他人专利的行为是侵权行为，要受到法律的处罚。另一方面，同一项智力成果不允许有两个以上的工业产权并存。

（三）地域性

工业产权具有严格的地域性。一个国家和地区所授予的工业产权，仅在该国家和地区具有专有性，在其他国家和地区则不具有专有性，不受法律保护。若要得到他国的保护，就必须再向他国提出申请，经该国政府主管部门审查批准后才能取得专用权。例如，向美国申请并获得的专利权仅在美国受到法律保护，在我国则不起作用。若要在我国受到专利法的保护，就必须在我国提出专利申请并得到批准。

（四）时间性

时间性是指工业产权的保护受到时间的限制，超过规定时间，就不再得到法律的保护。这是它与有形财产权的又一个区别。工业产权的时间限制是世界各国的工业产权立法以及工业产权的国际保护中的普遍原则，它一方面是适应人类智力成果创新的规律性要求，另一方面是为了协调工业产权专有性与智力成果社会性之间的矛盾，维护社会公共利益。这也是知识产权所共有的特征。例如，我国《专利法》规定，发明专利权保护期限20年，实用新型和外观设计专利保护期限均为10年。超过各自规定的年限，就不再受到专利法的保护。我国《商标法》规定，注册商标的有效期为10年，但期满前可以续展，并且一直可以续展下去。如果在规定的期限内不办理续展手续，注册商标权也就自动失效了。在法律规定的保护期内，权利人对工业产权享有专有权；在保护期外，该项工业产权就成为社会的共同财富，其他人可以不经许可使用。

四、工业产权的国际保护

工业产权的国际保护是指各国之间通过缔结、履行有关工业产权的国际公约或条约的方式，建立工业产权的国际保护制度，对缔约国之间的工业产权保护进行协调和合作。通过缔结有关国际条约，确立了一些各国工业产权保护的基本原则、最低标准和一般要求，这些国际公约的内容又直接或间接地转化为一国的国内法，作为工业产权国内保护和国际保护的基本依据和标准，从而可以在缔约成员国的范围内享有公约所赋予的权利，实现工业产权国际保护的目的。

（一）《保护工业产权巴黎公约》

《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）是各种工业产权公约中签订最早、影响最为广泛的一项综合性公约，是工业产权领域的基本公约。该公约于1883年3月20日，由法国、比利时、意大利、荷兰、瑞士、西班牙、葡萄牙、巴西、塞尔维亚和萨尔瓦多等11个国家最初签订，至2005年4月，该公约已有成员国168个。我国于1984年12月19日正式加入，该公约于1985年3月19日对我国生效，适用1967年斯德哥尔摩文本。

《巴黎公约》规定的工业产权保护对象有8项：发明专利（Patent）；实用新型（Utility Model）；外观设计（Industrial Design）；商标（Trade Mark）；服务标记（Service Mark）；商号名称（Trade Names）；原产地名称（Appellation of Origin）；制止不正当竞争（Check of Unfair Competition）。

《巴黎公约》各成员国应遵守以下四项原则：

1．国民待遇原则

根据该公约的要求，缔约国之间根据各自国内法，有义务给予他国国民在保护工业产权方面与本国国民相同的待遇，包括外国申请人申请和取得专利与国内申请人完全一样，不受任何歧视。该公约第2条规定，成员国国民不论在其他成员国有无永久性住所或营业所，其他成员国必须给他们以本国法律现在或今后给予本国国民同样的保护。第3条还规定，非成员国的国民，如果在一个公约成员国境内有永久住所或正当的工商营业所，也享有与公约成员国国民同样的待遇。

2．优先权原则

优先权原则是指已经在公约某一成员国正式提出专利、实用新型、外观设计、商标注册申请的人，或者其权利继承人，在规定期间内（发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月）又向其他成员国提交申请的，则以第一次提出申请之日为申请日。

3．独立性原则

独立性原则是指专利权人或商标权人就其同一项发明或商标而在不同成员国内享有的专利权或商标权，彼此独立，互不影响。即各成员国独立地根据本国法律授予、拒绝或撤销、终止某项发明或商标权，不受该权利在其他成员国决定的影响。

4．强制许可原则

强制许可原则是指每一成员国有权采取立法措施颁发强制许可证，以防止专利权人可能对专利权的滥用，主要指专利权人不实施或不充分实施专利。颁发强制许可证应当符合一定条件：必须是专利权人在其批准后3年内（或申请专利4年内，以最迟届满的期限为准）未实施专利，才可以对其专利采用强制许可证；强制许可证只能是非独立许可证，即在管理机关颁发了强制许可证之后，专利权人自己仍有权向别人再发许可证；强制许可证是不可转让的；强制许可证的被许可人仍应向专利权人支付使用费。

（二）《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）

TRIPs是关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的文件之一。它签署于1994年4 月15日，于1995年1月1日生效，是迄今为止最具综合性的知识产权多边协议。TRIPs在知识产权保护的范围及行使标准、施行、获得与维持程序、纠纷的预防及解决等方面均作了详细规定。并在此基础上丰富了知识产权保护的内容，提高了其保护标准，完善并健全了知识产权保护的执法手段和执法程序。同时TRIPs首次确立了关于知识产权纠纷的争端解决机制，使知识产权问题与贸易问题密不可分。

TRIPs使知识产权国际保护的整体水平得到提高。知识产权保护的范围扩大了，知识产权保护的对象主要是国际贸易中涉及的知识产权，包括著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、未公开的信息和许可协议中对反竞争行为的控制；知识产权保护的期限延长了，例如，规定专利的保护期不少于20年，包括计算机软件在内的著作权保护期为50年等；规定了详细的知识产权保护的执法程序，包括临时措施和海关措施；知识产权的纠纷，TRIPs规定应适用WTO争端解决机制。

TRIPs确立的知识产权国际保护的基本原则为：

1．最惠国待遇原则

最惠国待遇原则指在知识产权保护方面，一个成员国给予其他任何一成员国国民的任何利益、优惠、特权或豁免均应立即和无条件地给予其他任何成员国国民。最惠国待遇也有例外，如关税同盟、自由贸易区内的优惠待遇可以不给其他国家。这一原则为WTO各成员国之间实行非歧视贸易政策提供了重要的法律基础。

2．透明度原则

透明度原则指各成员国实施的与知识产权的效力、范围、获得、执法有关的法律、条例、普遍适用的司法判决和终局行政裁决应该予以公布，使其他成员国知晓。

3．最低保护标准原则

TRIPs在实体部分规定了知识产权保护的最低标准。同时规定，各成员国应确保本协议规定的生效，可以在其国内法律中实施比协议要求更广泛的保护，只要该保护与协议的规定不相冲突。

（三）《专利合作条约》

《巴黎公约》解决了专利权的国际保护问题，但没有就专利权的国际申请及程序作出统一规定，所以受到某一成员国保护的专利，要想得到其他成员国的保护，就必须分别到各成员国去申请，由受理申请的各成员国分别进行审查和授予专利权。为了简化专利申请和审批手续，加强国际间的专利合作，由美国发起，于1970年6月19日在华盛顿召开国际外交会议。在会议上，缔结了《专利合作条约》。该条约于1978年1月24日生效，1978年6月1日起正式受理申请，并经1979年和1984年两次修订。截至2010年1月，其成员国已达128个。1993 年9月15日，中国政府向世界知识产权组织递交了加入书，自1994年1月1日起，中国成为该条约的成员国。

《专利合作条约》是在《巴黎公约》的原则指导下缔结的，其目的是通过国际合作途径，建立一个从申请到检索审查、公布出版的国际统一程序和标准，使各国专利局分散申请、分散审查的专利制度得到统一。《专利合作条约》是个非开放性的国际条约，只对《巴黎公约》的成员国开放，即一个国家只有在参加了《巴黎公约》以后才可以申请加入《专利合作条约》。条约分为8章和一个通则部分，共69条。其主要内容和作用如下：

1．简化了专利申请手续

该条约的主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”，其具体程序是：申请人将申请直接递交给国际申请案受理局，即各缔约国的专利局。受理局接到申请案后，将一份送交国际申请案检索局（国际专利合作联盟大会任命美国、英国、日本、苏联、奥地利、瑞典六个国家的专利局及欧洲专利局为国际申请案检索局）；另一份送交国际申请案登记局，即世界知识产权组织的国际局。检索局对申请案进行检索，看其是否与任何现有技术相重复，然后将检索报告送交登记局。登记局将已经登记的申请案与检索报告一起复制后，分送申请人指定的国家。最后由这些国家按照其国内法的规定，决定是否批准该申请案。

2．简化了各成员国专利局的检索手续

申请人提出的国际申请案在一次检索后进行复印并分送给各个国家，避免了各有关国家专利局的重复劳动。

3．延长了优先权期限

《专利合作条约》规定，申请人呈递申请案后，可享受20个月的优先权期限。如果要求进行实质审查，则优先权的期限为25个月。

4．实行“早期公开”的办法

《专利合作条约》规定，专利申请案实行“早期公开”的办法，在呈交申请18个月后即予以公布。公布后，国际局即向申请人指定国专利局分送国际申请和国际检索报告。

（四）《商标国际注册马德里协定》

1891年4月14日，法国、比利时、西班牙、瑞士、突尼斯等国在马德里签订了《商标国际注册马德里协定》（以下简称《马德里协定》），以此作为《巴黎公约》中有关商标保护的补充，1892年生效，后经6次修订，现在适用的是1967年斯德哥尔摩文本。该协定是非开放性的，只有《巴黎公约》的成员国才可申请加入，其成员国共有56个。我国于1989年7月4日向世界知识产权组织总干事递交了加入书，该协定于1989年10月4日对我国生效。该协定的主要内容如下：

1．商标国际注册程序

商标国际注册人应是协定成员国国民，或是在某成员国有住所或设有工商业营业所的人。国际注册依下列程序进行：申请人首先在其所属国或其住所或营业所的成员国获得商标注册，然后通过所属国的商标管理部门或代理组织向设在日内瓦的世界知识产权组织国际局提出商标国际注册申请。国际局对申请进行形式审查，通过审查认为该申请符合协定规定，即予以注册并公告；同时把申请案、审查结果及国际注册复印后分送申请人申请要取得商标专用权的各成员国。指定的成员国在接到上述文件后一年内，有权声明在其领土上不给这种商标以保护。国际局应及时将此拒绝声明转给所属国的注册当局和商标所有人。如果在一年内，国家注册当局未将拒绝决定通知国际局，则视为已同意该商标注册。凡经国际局注册的商标，其有效期为20年，并可以不限次数地续展，每次续展期也是20年。

2．申请国际注册的内容

每一个国际注册申请必须按规定的格式提出。申请人所属国的注册当局，应证明这种申请中的具体项目与本国注册中的具体项目符合，并应注明商标在所属国的申请和注册日期、号码及申请国际注册的日期。国际注册申请必须用法语。

3．国际注册的效力

申请人的商标从国际局注册生效时起发生效力，即在未驳回的成员国内得到其承认和保护，如同该商标是直接在该国获得注册一样。办理国际注册的每个商标，都享有《巴黎公约》所规定的优先权。

4．国际商标注册与国内注册的关系及国际注册的独特性

商标所有人从获得国际注册之日起5年内，如果该商标被其所属国主管机关撤销了本国注册或宣布本国注册无效，则国际注册所得到的保护不论其是否已转让，也全部或部分地不再产生权利，即不再被保护。也就是说，国际注册在5年内是没有独立性的，要受到商标所有人所属国的制约。但是当商标的国际注册满5年时，国际注册与在所属国原先注册的商标无关，在协定其他成员国的注册即独立于本国注册。

《马德里协定》无疑为商标国际注册提供了方便，申请人只需一次国际申请，便可在所有的指定国获准注册。但它还不够完善，主要有以下两个缺陷：一是申请国际注册，必须先在本国注册，而等到本国批准后再申请国际注册，该商标有可能在其他缔约国已被他人抢注了；二是5年内国际注册不具有独立性，要受到申请人国内注册的制约。

（五）《商标国际注册马德里协定议定书》

《马德里协定》为申请人向几个国家注册商标提供了便利，大大简化了国际注册手续。但是，由于该协定规定的商标国际注册具有有限独立性，对申请国际注册的商标审查又过于简单，并且要求国际注册申请必须用法语，给许多以英语为母语的国家造成不便，因此，该协定的参加国并不十分广泛。为了吸引更多国家，特别是吸引英、美、日等国家参加《马德里协定》体系，1989年6月27日在马德里签订了《商标国际注册马德里协定议定书》（以下简称《马德里协定议定书》）。截至2009年年底，其成员国共有75个，我国于1995年12月1日成为其成员国。与《马德里协定》相比，《马德里协定议定书》主要有以下不同内容：

（1）为了加强对商标的国际保护，规定申请人在原属国获得注册的商标可直接向国际局申请国际注册，在原属国递交注册申请而尚未获得国家注册的也可直接向国际局申请国际注册。

（2）国际注册收费由各缔约国自行规定。

（3）为了增强审查的严格性，将缔约国提出拒绝保护声明的期限延长至18个月，而且可以声明在有异议的情况下，于18个月届满后的更长期间内通知国际局。

（4）为了克服《马德里协定》中国际注册有限独立性的缺陷，该议定书规定国际注册因原属国基本注册被宣告无效而被国际局撤销时，该国际注册可转成各指定国的国家申请，以国际注册日为申请日，并且，如果国际注册享有优先权，则转成各指定国的国家注册也可享有优先权。

此外，1996年1月18日的《商标国际注册马德里协定及有关该协定的议定书的共同实施细则》第6条第1款规定，按照《马德里协定议定书》进行的国际注册申请既可以用法语，又可以用英语。

第二节　专利法

一、专利法概述

（一）世界各国的专利制度

专利法是调整在确认和保护发明创造的专有权以及因发明创造的利用而产生的各种社会关系的法律规范的总称。专利法是国内法，任何一个国家的专利法都没有域外效力，但每一个国家都必须按已参加的国际公约承担有关义务。各国在其不同的发展背景下和不同的发展过程中建立了各具特色的专利制度。

美国是世界上建立专利制度最早的国家之一，1790年3月美国第一届国会通过的第一批法律就包括《专利法》和《版权法》。自1790年颁布第一部《专利法》以后，又经过了多次重大修改，现行美国《专利法》是1952年颁布的，最后一次修改是1994年。美国《专利法》最主要特点是专利申请与审查批准中的先发明原则和完全审查制。在保护范围上，美国无发明与实用新型（小发明）之分，不管大发明还是小发明都可申请专利，保护范围比较宽泛。专利与职务专利的保护期限为17年，外观设计专利是3．5年、7年、14年，由申请人申请时选定，期限均从专利批准之日起算，但现在已经开始进行适应国际条约要求的调整。在申请原则上，采用发明在先原则，即遇到同样发明内容的专利申请时，谁先发明谁就获得专利权，只要能证明该项发明在他人之先，尽管申请在后，也能取得专利权。因此，美国的发明人妥善地保管原始资料和实验记录是一件至关重要的事情。但应注意的是，美国的发明在先原则在历史上只适用于在美国国内完成的发明创造，在美国以外作出发明创造的发明人在美国申请专利时只能以申请日或优先权日为准。但美国1994年为适应TRIPs的要求修改了专利法，专利申请人或专利权人如果能够拿出在WTO成员国进行发明活动的证据，也可以适用发明在先原则。

英国于1617年决定建立专利制度，1624年颁布了《垄断法》，1852年正式颁布《专利法》。现行英国《专利法》是1977年7月颁布，1978年6月生效的。在保护范围上，英国《专利法》只保护发明，不保护实用新型，外观设计另有法规保护。在审查标准上，凡是新颖的、具有创造性的以及可用于工业的发明，都可授予专利权。专利申请自申请日或优先权日起18个月后公开。在申请原则上，采用申请在先的原则，专利权授予最先申请的人，专利权保护期限为20年，自申请之日起算。

德国的《专利法》是原联邦德国颁布的，1977年与1980年作了两次修改。德国专利制度建立较晚，但它所采用的早期公开和延迟审查相结合的专利制度，对世界各国产生了很大影响。在保护范围上，德国《专利法》只保护发明专利，实用新型和外观设计另有法律保护。绝对新颖和严格的实质审查制是该法的特点。在申请原则上，也采用的是申请在先原则，专利权期限为自申请之日起20年。

法国在1791年初次颁布专利法，是建立专利法最早的国家之一，现行专利法颁布于1968年，1978后作了重大修改。法国专利制度与英美等国都不同，它早期采用登记制或称不审查制、形式审查制，即政府专利当局收到专利申请后不对申请内容进行新颖性、创造性和实用性审查，只要申请文件形式上合格，并缴纳了申请费用后即可以授予专利权。法国专利法名称是《发明专利法》，因此在保护范围上只保护发明和实用证书（即实用新型），外观设计另有专门法保护。发明专利，自申请之日起20年内有效；实用证书，自申请日起6年内有效；增补专利证书及增补实用证书，自申请日起生效，有效期与其所附属本专利或实用证书有效期同时届满。在申请原则上，法国专利法也采用申请在先原则。

（二）专利与专利权的概念

1．专利的概念

“专利”（Patent）一词有两个基本含义：一是指对发明创造或技术方案的独占权，包括独占的实施、转让、许可等权利；二是指取得了这种独占权的发明创造或技术方案本身。在法律上，专利更多的是指一种权利而非权利的客体，因此前一个含义是专利的主要内容。与其他知识产权一样，在独占性这一基本特征之外，专利权也具有地域性和时间性的特点。

2．专利权的概念

专利权（Patent Right），是指专利机关依照法律授予申请人在一定期限内对其发明创造享有的独占权。它是工业产权的重要组成部分，具有工业产权的共同特征。与其他工业产权相比，还具有以下法律特征：

（1）相对的专有性。法律赋予专利权人在一定期限内对其发明创造享有独占权，他人未经专利权人许可不得享有此种权利，否则构成侵权行为，应受到法律制裁，以保护和鼓励发明创造，促进社会的发展进步。但是，为防止权利人凭借其垄断地位滥用其权利，阻碍技术成果的推广运用，不利于社会的发展进步，法律又对专利权规定合理使用、强制许可等限制，因此，专利权的这种专有性是相对的。

（2）绝对的时间性。专利权的长期垄断是违反社会公共利益的，为了促进技术信息尽早地公之于众，法律规定专利权的有效期届满不得续展或延长。

（3）内容的双重性。与商标权的单一性不同，专利权具有人身权和财产权双重内容，因此，当专利权转让时，专利权不能和原专利权人完全分离，原专利权人可享有某些人身权利。

（4）技术的公开性。与专有技术的保密性不同，公开欲申请专利的技术信息和权利内容，已经成为专利申请人的义务。法律要求申请专利的发明创造必须清楚、完整地公开其申请专利的全部细节，明确划定其请求保护的范围，否则该申请将因公开不充分而被驳回。

二、专利权的主体与客体

（一）专利权的主体

1．发明人或设计人

发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人，为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助性工作的人，不是发明人或设计人。

2．申请人和专利权人

按我国《专利法》，发明创造分为职务发明创造和非职务发明创造。职务发明创造，是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或设计人；申请被批准后，该发明人或设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定。两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

（二）专利权的客体

关于专利权的客体，各国法律保护的范围不尽相同，但大多限于发明、实用新型（或称实用新型注册、实用证书）和外观设计。我国《专利法》规定包括发明、实用新型和外观设计。《与贸易有关的知识产权协议》则规定只包括发明和工业品外观设计。

1．发明

根据世界知识产权组织的《知识产权法教程》，所谓发明是指人脑的一种思维活动，是利用自然规律解决生产、科研、实验中各种问题的技术解决方案。我国《专利法实施细则》第2条也规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。因此，我们所说的发明应具有以下基本特点：①发明是人的智力活动，利用自然规律的创造，而单纯对客观世界的认识和总结属于科学发现不是发明。②发明属于技术范畴，是一项新的技术解决方案。

对于发明专利申请所授予的专利就是发明专利，包括产品发明专利和方法发明专利。

2．实用新型

我国《专利法实施细则》第2条规定，实用新型是指对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案。为与发明专利相区别，许多国家以及《巴黎公约》文本都采用“实用新型注册”或“实用证书”等词来代替实用新型专利。

各国对实用新型的保护比较晚，直到1843年才出现第一部保护实用新型的条例（英国）。其后，德国于1891年、日本于1905年先后颁布了实用新型法。其目的是为了保护“小而实用的改良”被竞争者模仿而几乎得不到保护的不合理状态，是为了保护介于专利发明和外观设计之间的、小的发明创造。目前世界上有40多个国家建立了实用新型保护制度。

3．外观设计

我国《专利法实施细则》第2条对外观设计的定义是：外观设计是指对产品的形状、图案或色彩或其结合，通过视觉引起的美感设计。即一个新设计必须与特定产品相组合才能得到外观设计专利权的保护，单纯的一个新图案或其他设计不能获得外观设计专利权。世界大部分国家，包括我国在内，采用这种理解；而法国外观设计法则规定，外观设计是指所有新设计、新造型、新工业品。这种理解以外观设计本身为保护对象，而不要求它必须与特定的产品相联系，保护范围更宽，目前采用国家较少。

1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权协议》要求各成员国对独立创作和具有新颖性或原创性的工业品外观设计给予保护，并特别强调了对纺织品外观设计的保护。

（三）不能获得专利的发明

1．不授予专利权的发明创造

各国考虑本国的社会公共利益和法律制度，都对一定范围内的发明创造不授予专利权。我国《专利法》第5条也规定，对违反国家法律、社会公德和妨碍社会公共利益的发明创造，不授予专利权。

这里的“违反国家法律的发明创造”，是指该发明创造目的本身直接触犯法律的规定，为法律明文禁止，如赌博设备、吸毒器具以及伪造货币、公文、印章的设备等。可是如果发明创造本身的目的并不违反国家法律，但若不按正常方法使用有可能违反国家法律时，一般不应以这种滥用的可能性而拒绝授予专利权。《巴黎公约》第4条第4款规定，不得以专利产品的销售或以专利方法制造的产品的销售受本国法律的限制或限定为由，而拒绝授予专利或使专利无效。TRIPs 第27条第2款也规定了与此类似的原则。为履行我国作为TRIPs成员的义务，我国修改后的《专利法实施细则》第10条规定，《专利法》第5条所称违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。

2．不属于专利法保护范围或不属于发明的发明创造

我国《专利法》第25条规定了不授予专利权的若干领域：

（1）科学发现。科学发现是指人们通过自己的智力活动对客观世界已经存在的但未被揭示出来的规律、性质和现象等的认识。与发明创造相比，两者存在本质区别，科学发现指对前所未知的自然规律的认识，而发明创造则是前所未有的东西。

（2）智力活动的规则和方法。智力活动的规则和方法是指人们进行推理、分析、判断、记忆等思维活动的规则和方法。例如，体育竞赛规则、游戏规则、计算方法、生产管理方法等。虽然智力活动的规则和方法本身不能被授予专利权，但进行智力活动的设备、装置或者根据智力活动的规则和方法而设计制造的仪器、用具等，如果具备专利条件，可以被授予专利权。

（3）疾病的诊断和治疗方法。因为这类方法直接以人体或动物体为实施对象，不具有在产业上利用的特征，因此各国普遍不授予其专利权，但涉及疾病的诊断和治疗方法的仪器或装置，可以获得专利权。

（4）动物和植物品种。按照TRIPs的要求，对动物和植物品种既可以用《专利法》保护，又可以制定专门的法律来保护。我国制定了《植物新品种保护条例》来保护植物新品种，不在《专利法》中对其进行保护。我国《专利法》第25条规定，对动物和植物品种的生产方法可以授予专利权。

（5）用原子核变换方法获得的物质。由于这方面的发明创造关系到国家的经济、国防、科研及公共生活的重大利益，不宜为单位或私人垄断，因此不能授予专利权。

（6）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

三、授予专利权的条件

（一）授予专利权的实质要件

1．新颖性

新颖性（Novelty）是指一项发明在申请人提出专利申请时，必须是从未发表、公开使用或以其他形式为公众所知的，并且从未有人提出过类似的专利申请。从地域范围来看，世界各国对发明新颖性的判断标准有三种：一是世界新颖性，即该发明必须在世界范围内具有新颖性，英国、法国、德国等国家采用这个标准；二是国内新颖性，即该发明只要在国内未被公开发表、使用或以其他形式为公众所知即符合新颖性要求，目前只有希腊、巴拿马等少数国家采用该标准；三是世界新颖性和国内新颖性相结合，即在世界范围内没有公开发表、在本国范围内未公开使用。美国、加拿大、日本、瑞士等国家采用该标准。我国也采用这个标准，称为有限的世界新颖性，一项发明只要未在国内外出版物上公开发表过，在国内未公开使用过，也未以其他方式为公众所知，就可以认为具备了新颖性。

为鼓励发明创造的提早公开、促进交流，各国法律规定了新颖性的例外或宽限期。例如，《日本专利法》第30条规定，发明自在刊物上或学术会议上发表、展览会上展出之日起6个月内可以向日本特许厅提出专利申请。我国《专利法》第24条也规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的。②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。③他人未经申请人同意而泄露其内容的。

2．创造性

创造性（Invertiveness）又称先进性（Progress），是指提出专利申请的发明或实用新型所属技术领域的专门技术人员不是显而易见的。美国专利法将其称为“非显而易见性”。《欧洲专利公约》第56条规定，如果一项发明对于该领域内的熟练人员来说，参考了现有技术后不是显而易见的，则认为该发明具有创造性。

我国《专利法》第22条规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

3．实用性

实用性（Utility）是指申请专利的发明必须能够应用于产业部门，能够在实践中制造或使用。其判断标准一般包括：①具有实施的可能性，在技术上可以制造和使用。②能够在产业中重复运用和重复生产，具有多次再现的可能性。③有益性，能够产生积极的效果。如果一项发明虽然具备了新颖性和创造性，但具有不可克服的弊病，可能造成对人类或环境的危害，也不授予专利权。

（二）授予专利权的形式要件

专利权的授予，申请人应向国家专利局提出申请并提交相关文件资料，专利局经审查和批准后发给申请人权利证书并予以登记和公告，自公告之日起，申请人享有专利权。

1．专利权的申请

申请人申请专利是获得专利权的第一步。专利申请的主体是自然人和法人。其中，单位人员执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，职务发明创造的权利属于该单位，该单位为专利权人。依靠个人的物质条件完成的发明创造属于非职务发明，公民个人为专利权人。外国人在中国申请专利，应当委托国务院专利行政部门指定的中国机构办理。

专利申请的途径是申请人自己办理或者委托专利申请人代为办理。申请专利需要向国家专利局提交相应的文件资料和证明：申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件；申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。

2．专利权的审查和授予

专利权的审查和授予有着严格的地域性，在一国授予的专利权只在该国地域范围内有效。但是，根据有关国际公约，可以简化专利申请在各国的提出，而由各个国家分别审查决定是否授予专利权。例如，《专利合作条约》规定，提出一份国际专利申请，即具有与在被指定国提出的国家申请相同的效力，提出保护要求的申请人可以只提出一份申请，而要求在该条约的任何签署国中获得保护。

专利权由国家专利行政管理机关或者由代表若干国家授权的地区局授予，如欧洲专利局和非洲知识产权组织。在我国，专利审查和授予的机构是国家专利局。

专利权申请的审查实行早期公开、延期审查制度。国家专利局收到专利申请后即进行初步审查，经初步审查认为符合要求的，自申请日起满18个月即行公布。发明自申请日起三年内进行实质审查，经实质审查没有发现驳回理由的，授予发明专利并予以登记和公告，发明自公告之日起生效。实用新型和外观设计申请经初步审查没有发现驳回理由的，发给相应专利证书。

连接

世界各国的专利权授予审查制度

世界各国的专利权授予均须一定的审查和批准程序，并经公布和公告。

形式审查制：又称“登记制”或“初步审查制”，即在授予专利权时并不进行实质审查，只要申请文件形式上合格，并交纳了申请费用后即可授予专利权。世界上采用单纯的形式审查的国家已经很少。我国目前对实用新型和外观设计专利申请实行初步审查制。

实质审查制：不仅对专利申请进行形式审查，而且还需对专利申请内容进行实质审查。只有符合实质性要求的专利申请才可能获得专利权的授予。目前，美国仍实行严格的实质审查制。

早期公开、延迟审查制：在进行实质审查开始前，先进行形式审查，公告后一定期限内再进行实质审查，通过实质审查的专利申请，授予专利权并公告。该制度起源于荷兰，现为大多数国家采用，我国目前也是实行该制度。

四、专利权人的权利与义务

（一）专利权人的权利

专利权是专利权人对其专利所享有的所有权。所有权是指财产所有人在法定范围内对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。专利权人对其专利所享有的所有权也以这些权利为基础。但与有形财产所有权不同，专利权主要体现为专利权人的独占实施权，即在法律规定的时间内，只有专利权人才有权为工商业目的实施其发明创造。

1．独占实施权

对产品而言，独占实施权是指制造、使用、许诺销售、销售或进口其专利产品；对专利方法而言，独占实施权是指使用其专利方法和使用、许诺销售、销售或进口用该方法直接制造的产品。我国《专利法》第11条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

对于保护期限，各国法律规定不一。根据TRIPs第33条的要求，有效保护期不应在自申请日起算20年期限届满前终止。我国《专利法》规定，发明的期限为20年，实用新型和外观设计的期限为10年，专利权人应当自被授予专利的当年开始缴纳年费。

2．许可权和转让权

许可权和转让权都是专利权人实现其权利的重要方式。许可权是指专利权人有权许可他人实施其专利并收取费用；而转让权则是指专利权人有权将自己的专利权或专利申请权转让给他人，许可权和转让权的区别在于：许可权只转移使用权而不转移所有权，被许可人无权擅自允许许可合同规定以外的他人实施专利，而转让权转移的是所有权，专利权人通过行使转让权而失去了专利权或专利申请权，受让人依法成为新的权利人。

3．请求保护权

专利权人在其权利受到不法侵害时，有权向专利管理机关请求保护，也有权向法院起诉，请求司法保护。我国《专利法》第60条规定，专利权人对未经其许可而实施其专利的侵权行为，可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。第68条规定，侵犯专利权的诉讼时效为两年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

4．标记权

专利权人有权自行决定是否在其专利产品或者产品的包装上标明其专利标记和专利号。

（二）专利权的限制

专利权的限制也称专利权的例外。为防止专利权人滥用权利，妨害国家和社会公共利益，各国法律都对专利权作出不同程度的限制。这些限制主要体现在以下几个方面：

1．专利权人的权利用尽原则

权利用尽原则是合理限制专利权人权利的一个重要理论，其基本内容是：专利权人对其专利产品的权利，只限于对该产品的第一次制造或销售上，即专利权人制造或经专利权人授权许可制造的专利产品销售后，其他人就不再需要经专利权人许可或授权而自动享有使用或再销售该专利产品的权利。例如，A拥有一项专利，授权B制造该专利产品，B将专利产品销售给C，则C及其以后的人就不必再经A同意而享有该专利产品的使用权和销售权。

权利用尽原则所考虑的，一方面是专利权人已经从其专利产品的第一次许可或销售中获得了应有的利益，另一方面是保障专利产品投入市场后在商品流通领域中的流通。但这种权利用尽通常是指专利权的国内用尽，而不是专利权的国际用尽，除非一国法律明确规定这种权利用尽不限于国内。如法国知识产权法明确规定，专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品销售后，专利权人的权利就在法国和欧洲经济空间协定成员国市场内用尽。

我国《专利法》第69条第1款规定：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。”

2．对专利发明的先用权

先用权是合理限制专利权人权利的另一个重要原则，其基本内容是：在专利申请日以前，如果有人（即先使用人）已经在制造与专利申请主题内容相同的产品，或已经使用与专利申请主题内容相同的方法，则在专利申请人获得专利后，先使用人仍有权在原范围内继续制造其产品或使用其方法，而不视为侵犯专利权。该原则的目的在于平衡专利权人与先使用人之间的利益关系，在维护专利保护制度的同时兼顾公平合理原则。我国《专利法》第69条第2款规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。”

3．对专利不实施的强制许可

强制许可是各国法律为防止专利权人滥用独占权而规定的一项制度，其基本内容是：在一定条件下，专利行政当局可以不经专利权人同意而许可第三者利用专利权人的发明创造。强制许可制度在1474年威尼斯的发明法中就已经有记载，1883年的《巴黎公约》也规定了这一制度：在经过自申请日起4年，或授予专利权之日起3年后（以后到期者为准），如果专利权人不能提出证据，证明有法律、经济或技术等方面的障碍阻止其实施或充分实施其专利，则授予专利权的国家根据其国内法，可以对该专利予以强制许可。

除美国等少数国家外，世界上绝大多数国家专利法中都规定了强制许可制度。TRIPs第31条也允许各成员国根据本国情况，在符合TRIPs规定的条件下实施强制许可。

我国《专利法》仅对发明和实用新型专利规定了强制许可。根据我国《专利法》的有关规定，在下列三种情况下，我国可以给予实施发明或实用新型专利的强制许可：

（1）具备实施条件的单位以合理的条件请求专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得许可并向国家知识产权局提出申请的。

（2）在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的。

（3）一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施，经后一专利权人向国务院专利行政部门提出申请的。

根据我国法律的规定，专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施，并有义务付给专利权人合理的使用费。

4．其他合理情形下的限制

其他合理情形下对专利权人的权利限制包括：①专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权。②临时过境的外国运输工具，依据《巴黎公约》或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，也不视为侵犯专利权。③善意第三者使用、许诺销售、销售侵权产品的侵权责任，如果能证明其产品的合法来源的，可以不承担赔偿责任。

（三）专利权人的义务

1．在法定期限内在国内实施其专利

这是专利权人的基本义务，包括专利权人自己实施或者许可他人实施两种形式。根据我国《专利法》的规定，专利权人应当自获得专利权之日起3年，且自提出专利申请之日起4年内实施其专利。

除专利权人自己实施或者许可他人实施其专利外，专利的转让或继承有时也被视为实施的方式。

2．缴纳专利年费

专利年费也称专利费，是专利权人为了维护自己专利的有效而每年向专利管理机关缴纳的费用。有些国家还规定了逐年递增的专利年费制度。不按期缴纳专利年费的，专利权人将丧失其专利权。

五、专利权的实施与转让

（一）专利权的实施

专利申请人获得专利后，可以自己实施其专利，也可以许可他人实施自己的专利，专利的实施是指制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品或者使用其专利方法，即为生产经营目的而制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品或者使用其专利方法以及使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同。被许可实施人仅享有对被许可实施的专利权的实施权，而不享有该专利的所有权。除了在专利许可合同中约定被许可人可以许可他人实施专利外，被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

（二）专利权的转让

专利权的转让，是指专利权人将其专利的所有权转移为他人所有，专利权一经转让，原专利权人的权利消灭，受让人便成为专利权人。专利权的转让包括专利申请权的转让和已经取得的专利权的转让。转让专利权的，当事人必须订立书面专利转让合同，经专利局登记和公告后生效。依我国法律规定，全民所有制单位转让专利权的，必须经上级主管部门批准，中国单位或者个人向外国人转让专利的必须经国务院有关主管部门批准。

六、专利侵权及其法律责任

（一）权利范围的界定

判断专利侵权的前提是要明确专利受法律保护的范围。我国《专利法》规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。可见，弄清楚《权利要求书》的含义是确定专利权范围的关键。专利权保护范围以《权利要求书》内容为准，同时，还要结合说明书及附图来确定。

（二）专利侵权行为

1．专利侵权

专利侵权是指未经专利权人许可，也无法确定免责事由，以生产经营为目的实施专利的行为。

2．假冒专利

假冒专利包括以下几种情况：①未经许可，在其制造或销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号。②未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术。③未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术。④伪造或变造他人的专利证书、专利文件或专利申请文件。

3．冒充专利

冒充专利包括以下几种情况：①制造或销售标有专利标记的非专利产品。②专利权被宣告无效后，继续在制造或销售的产品上标注专利标记。③伪造或变造专利证书、专利文件或专利申请文件。

连接

假冒专利与冒充专利的区别

（1）假冒的专利是真实有效的专利，而冒充专利是根本不存在的专利或者已失效的专利。

（2）假冒专利与冒充专利的法律后果不同：假冒专利行为应当承担民事责任、行政责任，构成犯罪的，还要承担刑事责任。冒充专利行为应当承担行政责任。

（三）专利侵权的法律责任

专利侵权的侵权人应当承担民事责任。假冒专利行为应当承担民事责任、行政责任，构成犯罪的，还要承担刑事责任。冒充专利行为应当承担行政责任。

第三节　商标法

一、商标法概述

（一）世界各国的商标立法

在早期西方国家的商标使用中，商标立法是作为政府管理市场、监督产品质量的手段出现的。1266年英国政府颁布了《面包师强制标志法》，要求面包师必须把自己的标志适当地标在他所制作和出售的面包上，以此保证重量和质量。1300年关于黄金制品加工者的标志要求也是同样目的。但随着社会经济的发展和商业竞争的激烈，模仿他人标志的现象开始大量出现，英国在19世纪中叶开始出现对商标侵权的判例。美国1776年独立后，也是以法院判例为主开始了商标的法律保护。1870年美国国会通过了商标法，但仅过了7年就因被宣布为违宪而作废，直到1905年，美国才又制订了一部新的商标法。

在欧洲大陆，法国1803年制订的《关于工厂、制造场和作坊的法律》，是世界上最早的一部包含有商标保护规定的法律。1857年，法国制订了《商标法》，施行了100多年。德国1874年颁布了第一个保护商标的普鲁士法令，由于当时德意志帝国才成立3年，该法令保护范围很有限，只有图形商标才能获准注册。1896年，德国颁布了第一部商标法律。

20世纪三四十年代，是世界各国商标立法较多的时期。例如，德国于1936年、英国于1938年、意大利于1942年先后制订了商标法。21世纪初，各国商标法又经历了一次普遍的修改，各国共同参照的蓝本就是TRIPs，从而使各国的商标法律保护趋于一致。

自1883年的《巴黎公约》为经营者的商标在进口国谋求保护提供了法律途径之后，一些保护商标权的专门性国际公约相继订立，主要有1891年《商标国际注册马德里协定》、1973年《商标注册条约》、1989年《商标国际注册马德里协定议定书》和1994年《商标法日内瓦条约》。1973年的《商标注册条约》因苏联解体而使其成员国数量不足生效数目的最低限，故现已失去了实际作用；1994年的《商标法日内瓦条约》已于1996年生效，该公约内容简短，主要对商标注册的申请、变更及延展程序作了大致统一的规定，禁止成员国对申请人附加更多形式上的要求，并规定成员国行政主管机关不得过多干预注册权利人在贸易活动中转让商标权或许可他人使用等事项，但是，迄今为止，该公约的参加国仍然很少，适用范围较窄。因此，目前较为普遍适用的有关专门性国际公约是《商标国际注册马德里协定》及其议定书。

TRIPs以两节的篇幅对商标和地理标志的保护作了详尽的规定，大大提高了对商标及其相邻标志的保护水平，商标国际保护的发展进入了一个新的历史时期。

我国于1982年8月23日颁布了《中华人民共和国商标法》，1986年3月1日开始实施。1993年2月22日作了第一次修改，增加了对服务商标的保护、撤销注册不当条款等内容。2001年10月27日作了第二次修改，和TRIPs的规定保持一致。而商标法的实施细则在1986年通过后，分别在1988年、1993年、1995年和2002年进行了四次修改。

（二）商标与商标权的概念

1．商标的概念

商标（Trade Mark）是生产者或经营者为其商品或服务与其他生产者或经营者的商品或服务相区别而使用在其商品或服务上的一种标志。根据TRIPs第 15条第1款的规定：“任何标记或标记组合，只要能够区分一个企业和其他企业的商品或服务，就应可以构成一个商标。这些标记，特别是单词，包括个人名字、字母、数字、图形和颜色的组合以及任何这些标记的组合，应有资格作为商标进行注册。”广义商标包括商品商标、服务商标、商店名称、产地标记或原产地名称。

我国《商标法》第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。在我国，注册商标通常用“注”加一个圆圈或“R”加一个圆圈表述，无此标志的则为未注册商标；在外国，商品标记通常用“TM”来表示，其含义可以指注册商标，也可以指未注册商标。

2．商标权的概念

商标权是指商标注册人对注册商标所享有的权利，它是工业产权的重要组成部分，具有工业产权的共同特征。与其他工业产权相比，还具有以下法律特征：

（1）绝对的专有性。商标权是一种排他权，商标权人对其注册商标享有专有使用的权利。未经商标权人同意，任何人不得使用该商标。工业产权中的货源标记权和制止不正当竞争权则不具有这种专有性。与专利权相比，法律没有对商标权规定合理使用、强制许可等限制，因此，商标权的这种专有性是绝对的。正是由于商标权的这种专有性，使得商标成为识别商品或服务最为简捷和最为有效的手段。

（2）相对的时间性。其他工业产权，特别是专利权的长期垄断是违反社会公共利益的，所以法律规定专利权的有效期届满不得续展或延长。商标作为一种标记，具有识别商品或服务的功能，从而稳定商品或服务质量，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益，所以，法律在规定商标有效期的同时，允许续展该有效期，只有超过规定期限，又未办理续展手续的，商标权才归于消灭。

（3）内容的单一性。专利权具有人身权和财产权双重内容，而商标权只有财产权内容，不具有人身权内容。商标图案设计人对商标图案所享有的权利不属于商标权，而是属于著作权。因此，当商标权转让时，商标权可以和原商标权人完全分离，原商标权人不再享有任何权利。

（三）商标的种类

1．按商标的构成不同分类

根据商标构成的不同，可以分为文字商标、图形商标、图形与文字组合商标。

（1）文字商标，是指仅用文字构成的商标，包括中国汉字和少数民族文字、外国文字和阿拉伯数字或以各种不同字组合的商标。例如，“999”药品商标。

（2）图形商标，是指仅用图形构成的商标。

（3）组合商标，是指由两种或两种以上的图形或文字相结合构成的商标。

2．按商标使用对象不同分类

根据商标的使用对象不同，可分为商品商标和服务商标。

（1）商品商标，是指商品的生产者或经营者为了将自己的商品与他人的商品相区别而使用的标记。

（2）服务商标，是指服务的提供者为了将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标记。

商品商标是商标最初的主要形式。第二次世界大战后，服务商标开始出现，首先是美国于1946年开始办理服务商标注册，保护服务商标。随后，菲律宾于1947年、加拿大于1953年、日本于1991年先后开始保护服务商标。20世纪80年代以后，保护服务商标的国家超过了60个。TRIPs将《巴黎公约》关于商标保护的规定全面延伸到服务商标，因此，WTO的成员国都承担了服务商标的注册与保护义务。

我国1993年修改《商标法》时，增加了对服务商标的规定：企业、事业单位和个体工商业者，对其提供服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。2001年12月1日我国《商标法》开始将服务商标使用于自然人。

3．按商标拥有者不同分类

根据商标拥有者的不同，可分为制造商标、销售商标。

（1）制造商标。也称工业商标、生产商标，其特点是可以突出企业的形象，可以与别的生产者区别开，有利于企业创立名牌形象，增强消费者的信赖感。

（2）销售商标。也称商业商标、推销商标，是销售者为了表示自己销售的商品而使用的商标。销售者使用销售商标，有利于经营者获得经营的信誉，从而扩大销售。

4．按商标功能和作用不同分类

根据商标的功能和作用的不同，可分为联合商标、防御商标、证明商标和集体商标。

（1）联合商标，是指同一商标所有人在相同或类似商品上注册几个相同或者近似的商标。有的是文字近似，有的是图形近似，这些商标注册后不一定都使用，其目的是防止他人仿冒或注册，从而更有效地保护自己的商标。例如，杭州娃哈哈集团注册的“娃娃哈”、“哈娃娃”、“娃哈娃”、“娃娃乐”等数十件联合商标，有效地保护了主商标“娃哈哈”的专用权。

（2）防御商标，是指商标所有权人在非类似商品上将其商标分别注册，以扩大其保护范围，一般驰名商标多采取这种方法。例如，为防止“安溪铁观音”被恶意“克隆”，安溪县茶业总公司在45类商品或服务上都申请注册“铁观音”商标。

（3）证明商标，又称地理标志、原产地标志，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用于证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。例如，真皮标志、纯羊毛标志等。证明商标的注册人一般不使用证明商标，而是由达到规定标准并遵守证明商标管理规则的生产经营者取得使用资格，将证明商标使用于他们的商品或服务上，因此它属于“开放型”商标。

（4）集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册和所有，并供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。例如，“宁海土鸡”、“顺德家电”等。集体商标属于“封闭型”商标，仅限于组织内的成员使用。

二、商标权

（一）商标权的主体

商标权的主体是指依法享有商标权的人。

各国商标法都规定，自然人、法人以及符合法律规定的其他组织都可以申请商标注册。根据《德国商标法》的规定，自然人、法人或者有能力获得权利或承担责任的合伙组织都可以成为商标权的主体。

在我国，商标权的主体包括：自然人、法人及其他组织。同时，我国《商标法》保护共有商标，即两个以上的自然人、法人或其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标权。

（二）商标权的内容

1．专有使用权

专有使用权又称专用权，是指商标权人在核准使用的商品上专有使用注册商标的权利。我国《商标法》规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。这就确立了商标专用权的权利范围，商标权人不得使用与注册商标相近的标志，也不得在与核定商品相类似的商品上使用其注册商标，否则，擅自扩大使用注册商标的行为无效，甚至会导致注册商标被撤销的后果。

商标专用权有效期的长短，各国规定不同，美国、俄罗斯等国为20年，加拿大、叙利亚等国为15年，法国、日本、德国为10年，英国、印度为7年。TRIPs第18条规定，商标首次注册及其每次续展的期限不得少于7年。商标注册应可无限期地续展。

我国《商标法》规定，对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册。注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。

2．处分权

商标的处分权包括许可权和转让权，以及商标权人根据自己的意愿注销其注册商标的权利等。关于商标的许可和转让，各国法律要求不同，有些国家要求商标权必须和营业权一同转让，有些国家则不要求。根据TRIPs第21条的规定，WTO成员可以决定商标许可和转让的条件，但是不得允许商标的强制许可。该条还规定，注册商标所有人有权决定将其商标单独转让，或者将商标与其使用商标的营业权一并转让。

3．禁止权

禁止权是指商标所有人享有的禁止他人未经许可使用其注册商标的权利。商标一经核准注册，就受到法律保护。未经许可，他人不得在注册商标核定使用的商品或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。一旦他人擅自使用，商标所有人有权禁止其侵权行为。

（三）商标权的取得原则

1．注册在先原则

注册在先原则是指以注册在先来确定商标的所有权，即商标权属于最先注册的人。商标注册是取得商标专用权的必要法律程序，商标专用权只能通过有效的申请注册取得。如果商标的首先使用人未及时办理注册手续，而被别人将其商标抢先注册，就无法取得该商标专用权。注册在先原则被大多数国家，如日本、法国、德国、意大利、比利时、俄罗斯和东欧的一些国家采用。中国实行以注册在先为主的商标注册制度，即商标专用权授予最先申请注册的人，两个以上的人就相同或相似商标同时提出注册申请的，商标权授予最先使用该商标的人。

2．使用在先原则

使用在先原则是指以使用在先来决定商标的所有权，即商标权属于首先使用该商标的人。按照这一原则，商标注册在法律上只起到承认、声明作用而不能确定商标权的归属，商标的首先使用人随时可以使用在先为由要求撤销已注册的商标。这样，注册制度徒具形式，商标注册人的权利无法确定。在国际经济贸易活动中，使用在先原则弊端较多。按世界知识产权组织统计，到1997年为止，世界上只剩下菲律宾和美国两个国家继续实行使用在先原则。即使在这两个国家里，商标所有人在通过使用获得专用权之后，仍旧可以在一定的管理机关注册，以确认和保障自己的权利。

3．无人异议注册原则

无人异议注册原则是指以在规定期间内无人对已注册的商标提出指控来决定商标的所有权，即商标权原则上归首先注册人，但商标的首先使用人可在一定期限内提出异议，请求予以撤销。如果规定期限已过，无人对此注册的商标提出异议，则该商标的注册人取得无可辩驳的专用权。这一原则既保护了首先注册人的利益，又照顾了首先使用人的利益。以英国为代表的许多英联邦国家采用这一方法。

4．优先权原则

优先权是《巴黎公约》确立的重要原则之一。我国《商标法》规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。

（四）商标权的使用和转让

商标经有效注册后，商标所有人即取得商标专用权。商标权是有一定期限的，超过保护期的商标将不再拥有商标权。

注册商标的目的是为了使用，为了防止商标申请人不是为了自己使用的目的，而是出于某种不正当的企图注册大量的商标，一般各国商标法都规定，商标注册后一定时间内必须使用，否则将丧失该商标专用权。例如，我国《商标法》规定，注册商标连续三年停止使用的，商标局责令其限期改正或撤销其注册商标。商标的使用应采用广义的理解，即商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

商标所有人除可以自己使用注册商标外，还可以许可他人使用自己的注册商标。商标的许可使用是指商标权所有人通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人有义务监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人也有义务保证使用该注册商标的商品质量，同时，被许可使用他人注册商标时必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。对于商标使用许可合同，应当报商标局备案。

注册商标可以转让。注册商标的转让，是指转让人将注册商标的所有权彻底永久地转移给受让人，商标转让后，商标受让人将成为该注册商标的所有者，而商标转让人将失去对该注册商标的所有权。转让注册商标的，转让人和受让人应当签订商标转让协议，并共同向国家商标局提出申请。商标受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。

案例

人用药品商标的转让

2007年2月，某制药厂研制出两种人用抗菌药，分别以“轻松”（已注册）和“康宝”（未注册）为商标。由于制药厂生产经营管理不善，两种药品虽然疗效不错，但却少为人知，造成了药品大量积压。为了扭亏为盈，制药厂决定转让这两个商标。几经周折，2009年3月制药厂与某药品开发公司签订了“轻松”和“康宝”抗菌药商标转让的两份合同。2009年4月，药品开发公司依照两份商标转让合同的规定，付清了商标转让费，随即开始使用“轻松”和“康宝”商标。

问题：“轻松”和“康宝”商标转让合同是否有效？为什么？

分析：我国《商标法》第25条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标的申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明，并予以公告。”本案例中，对于“轻松”商标的转让，由于双方未按规定履行相应手续，因此转让合同无效。至于“康宝”商标，由于我国《商标法实施条例》规定，“人用药品和烟草制品，必须使用注册商标”，因此，未注册的“康宝”商标，不能使用，其转让合同自然也无效。

三、商标注册

（一）商标注册的审查程序

各国的商标注册一般须经过申请、初审、公告、异议、复审和核准等程序，先公告后注册是各国商标注册的普遍原则。

在审查阶段，存在两种做法：相对审查制和绝对审查制。相对审查制是对申请注册的商标进行形式审查（即审查申请文件和手续是否完备）和是否存在违反商标法禁用条款规定情形的审查，符合条件即予以公告；绝对审查制则是在除相对审查以外还审查商标标识的显著性，即商标所使用的文字或图形是否具有显著的特征，是否与他人已经注册的商标相同或相似，是否便于消费者识别等。各国法律考虑到商标权是私权，商标冲突应由私人解决为主，倾向于相对审查制，但我国仍采用绝对审查制。

对于使用商标是否必须注册，各国普遍采取自愿注册原则，即是否申请商标注册，由商标使用人自行决定，但未注册的商标，在采用注册在先原则的国家中没有排他的独占权。与自愿注册原则相对应的是强制注册原则，目前采用该原则的国家很少。我国法律规定，对于人用药品和烟草制品必须进行商标注册，否则该类商品不能在市场上销售。除此之外的其他商品由商标所有人自行决定是否申请商标注册。商标注册人对其注册商标享有专用权，受法律保护。未经注册的商标可以使用但不享有商标专用权，无权禁止他人在同种或类似商品上使用与其商标相同或近似的商标。

对于申请商标注册是否必须以实际使用为前提，各国法律要求不同，但不要求实际使用作为申请商标注册的前提是各国普遍的发展趋势。这是因为许多商标形式，如证明商标、集体商标、防御商标和联合商标等，可能存在权利人并不实际使用的情形。TRIPs第15条第3款规定：“各成员可以把使用作为注册的前提，但一项商标的使用不应是申请注册的前提条件。不能仅仅因为自申请日起3年内商标未实现所声称的使用而拒绝一项申请。”因此，在采用使用在先原则的国家中，仍然可以将先使用作为确定商标权利的基础，谁先使用，商标权就授予谁，但各国不应当以商标未实际使用作为不授予商标权的理由，也不应当以申请日起3年内商标权人未实际使用其注册商标而驳回其商标注册申请。为扩大对使用的理解，美国1988年之前的《兰哈姆法》规定在贸易中实际使用是申请商标注册的前提，1988年后修正为申请人具备在贸易中使用的“意图”也可以申请商标注册。我国法律目前对于商标的实际使用仍有比较严格的要求。

此外，包括我国在内的很多国家实行“一件商标一份申请”和“一件商标一类商品”的申请原则，即一项申请只能请求注册一件商标，申请的同一商标限于某一类商品。同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的，应按商品分类表分别提出注册申请。

（二）商标注册内容的限制

各国有关商标的法律除了要求商标应具备显著性、可视性等便于识别的要求外，大多涉及禁用条款问题。如根据我国《商标法》第10条的规定，下列标志不得作为商标使用：

（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。

（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。

（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。

（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。

（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。

（6）带有民族歧视性的。

（7）夸大宣传并带有欺骗性的。

（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

我国《商标法》第11条规定，下列标志不得作为商标注册：

（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的。

（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。

（3）缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

我国《商标法》第12条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。对容易与驰名商标相混淆的也不予注册。”

（三）注册商标专用权的保护

1．注册商标专用权的保护范围

我国《商标法》明确规定对注册商标专用权的保护范围：①以核准注册的商标为限，即注册商标所有人实际使用的商标必须与核准注册的商标相一致，否则，不受法律保护且可能承担法律后果。②以核定使用的商品为限。注册商标所有人实际使用注册商标的商品与核定使用的商品必须一致，否则，将承担违法使用注册商标的后果。

2．侵犯注册商标专用权及法律责任

我国《商标法》第52条规定的侵犯商标权的表现形式有以下五种：

（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。

（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。

（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。

（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

侵犯商标权的法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任有停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响。行政责任有责令停止侵权行为、没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标志的工具，并处罚款。刑事责任有假冒注册商标罪、伪造、擅自制造他人注册商标标志罪、销售伪造、擅自制造他人注册商标标志罪、销售明知是假冒注册商标商品罪，统称为侵犯注册商标罪。

四、驰名商标的法律保护

（一）驰名商标的概念

驰名商标（Well－known Mark）一词在1925年修订的《巴黎公约》（海牙文本）中被作为一个术语确定下来，并在当今的国际经济贸易活动中被广泛使用，但对这一概念却无统一的规定。在不同的国家以及同一国家的不同历史阶段，对驰名商标有着不同的解释。

从市场概念上讲，驰名商标是指在市场上被公众广为知晓，并享有较高声誉的商标。但在法律概念上，驰名商标是一个伸缩性很大的名词，它需要执法机关或政府商标行政当局的判定或认定，是作为处理商标领域中不正当竞争的一个术语而存在的。

对驰名商标进行保护已经成为国际上的普遍原则，有关国际组织也努力在国际范围内协调对驰名商标的法律保护。1999年9月29日世界知识产权组织成员国大会第三十四次系列会议提出的《联合决议》要求：依据《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》，有义务适用各该条约相关规定的巴黎联盟成员和本组织成员，以及相关的政府间组织，必须对驰名商标予以保护。我国自加入《巴黎公约》之后，已在立法和执法实践中对驰名商标予以保护。

（二）驰名商标的认定

认定驰名商标的目的是为了解决涉及商标问题的不正当竞争，但又要考虑不能使政府的执法或司法机关影响、干扰市场的正当竞争秩序。因此，大部分国家的驰名商标认定采用“个案认定、被动保护”原则，执法机关针对具体案件的涉案商标作出判断，这种对商标声誉作出的判断只对特定案件有效，而不应将个案的结论用在其他案件之中，也不应用来作为对抗第三人的手段，更不能将国家行政机关或司法审判机关的个案结论作为市场促销手段，否则会破坏正当的市场竞争规则。

对于驰名商标的认定机关，各国法律普遍规定为政府的商标行政当局或法院。我国《商标法》于2001年修订时首次将驰名商标纳入法律保护。驰名商标由商标局、商标评审委员会、人民法院认定，任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定。

对于驰名商标的认定标准，各国规定也不统一。TRIPs第16条第2款以“相关公众的知晓程度，包括在该成员通过宣传该商标而使公众知晓的程度”作为驰名商标认定的因素。各国在此基础上根据各国自己的理解规定判断标准，如美国1996年实施的《联邦反商标淡化法》规定了认定驰名商标应考虑的具体因素，这些因素包括：有关商标固有的或通过使用而产生的显著性；有关商标在既定商品或服务上已经使用的时间和范围；有关商标在广告宣传中出现的时间和范围；带有该商标的商品或服务被提供的地域；带有该商标的商品或服务被提供的渠道，即消费者的广度；其他商品或服务领域中，对该商标的知晓程度；其他人使用该商标的情况。

我国《商标法》第14条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：

（1）相关公众对该商标的知晓程度。

（2）该商标使用的持续时间。

（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。

（4）该商标作为驰名商标受保护的记录。

（5）该商标驰名的其他因素。

判断驰名商标的上述因素只是确定特定商标是否为驰名商标的指导方针，而不是前提条件。在每一个案件中，还必须考虑其具体的特殊的情况。

（三）驰名商标的国际保护

在国际范围内协调对驰名商标的法律保护，成为20世纪以来有关国际组织的工作重点。从《巴黎公约》、TRIPs以及世界各国法律中，归纳出对驰名商标国际保护的以下几个方面的规定：对未注册的驰名商标予以保护；放宽驰名商标注册的显著性条件；对驰名商标的保护范围大于一般注册商标的保护范围；驰名商标所有人享有特别期限的排他权。

我国2001年修订后的《商标法》第13条对驰名商标的特殊保护作了两项规定：

（1）就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

（2）就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

我国《商标法》的上述规定，同国际公约的有关规定是协调一致的。

本章小结

工业产权是知识产权的主要组成部分。在国际贸易中，知识产权问题主要集中在工业产权领域。本章主要介绍工业产权的概念、范围及特征，专利权的概念及主要法律制度，商标权的概念及主要法律制度。学习本章内容时，应注意国际上知识产权问题的最新变化和最新发展。

本章的重点与难点：《巴黎公约》的相关规定；授予专利权的条件；商标权的取得原则；注册商标专用权的保护。

练习题

一、名词解释

1．工业产权　2．专利权　3．商标权　4．专利　5．商业秘密　6．商标

二、填空题

1．《巴黎公约》各成员国应遵守以下四项原则：_____、______、_____ 和_____。

2．在优先权原则中，发明和实用新型的优先期为________个月，外观设计和商标的优先期为_________个月。

3．TRIPs确立的知识产权国际保护的基本原则为______、______和______。

4．我国《专利法》规定，专利权的客体包括______、_______和______。

三、判断题

1．根据我国《专利法》的要求，专利权人应当自获得专利权之日起4年，且自提出专利申请之日起3年内实施其专利。（　）

2．目前大多数国家的商标法都对“防御商标”予以保护。（　）

3．我国对一项专利的保护期限为20年。（　）

4．专利年费数额在专利保护期内是逐年累进的。（　）

5．我国《商标法》规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。（　）

四、单选题

1．WTO《与贸易有关的知识产权协议》中所涉及的，对未披露过的信息的保护，实际上主要指对（　）的保护。

A．邻接权

B．商业秘密

C．地理标志权

D．工业品外观设计权

2．知识产权第一个及最重要的特点，是（　）。

A．无形性

B．专有性

C．地域性

D．可复制性

3．TRIPs是指（　）。

A．《马德里协定》

B．《巴黎公约》

C．《与贸易有关的知识产权协议》

D．《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

4．我国参加的第一个知识产权国际公约是（　）。

A．《建立世界知识产权组织公约》

B．《里斯本协定》

C．《罗马公约》

D．《巴黎公约》

5．判定一项外观设计是否有效，其根据是该设计是否具有（　）。

A．创造性

B．实用性

C．新颖性

D．突出性

6．洪昌家具厂设计了以下几个产品商标，不符合商标法有关规定的是（　）。

A．荣发

B．奥林匹克五环图形

C．长白山

D．幸福

7．提供同一项技术，（　）使用费最高。

A．普通许可证

B．独家许可证

C．独占许可证

D．交叉许可证

五、多选题

1．狭义的或传统的知识产权包括（　）两部分。

A．工业产权

B．版权

C．发现权

D．表演权

2．根据《巴黎公约》，就专利而言，在法定申请日确立后，申请人至少就能够享有（　）。

A．实施权

B．优先权

C．转让权

D．专利权

3．根据我国商标法实施细则，地理标志可注册为（　）商标。

A．集体

B．防御

C．证明

D．联合

4．关于驰名商标叙述正确的是（　）。

A．根据《巴黎公约》的要求，即使是未注册的驰名商标，也可以阻止与其相同或近似的商标获得注册

B．驰名商标的认定与该商标使用的持续时间有关

C．《巴黎公约》规定驰名商标所有人可禁止其他人使用与之近似的标识

D．允许注册防御商标是对驰名商标的一种保护方式

六、简答题

1．《巴黎公约》的主要内容是什么？

2．授予专利权的实质条件有哪些？

3．根据我国《专利法》，不能授予专利权的对象有哪些？

4．工业产权的基本特征有哪些？

5．商标权的取得原则有哪些？

6．驰名商标的保护包括哪些内容？

7．商标侵权行为的表现形式主要有哪些？

七、案例分析题

甲厂自2006年起在其生产的衬衫上使用“大燕”商标；2007年，乙服装厂也开始使用“大燕”商标。2009年5月，乙厂的“大燕”商标经国家商标局核准注册，其核定使用的商品为服装等。2010年1月乙厂发现甲厂在衬衫上使用“大燕”商标，很容易引起消费者的误认，因此甲乙双方发生纠纷。

［问题］

（1）甲、乙两个厂谁构成侵权？为什么？

（2）侵权行为始于何时？请说明理由。

（3）侵权方能否继续使用“大燕”商标？请提出可行性建议。