论夫妻一方的无偿所得

论夫妻一方的无偿所得——兼评《婚姻法解释三》第7条第1款

李红玲

本文讨论的夫妻一方无偿所得，是指夫或妻一方在婚姻关系存续期间通过赠与、遗赠、继承等无偿方式继受取得的财产。它有如下三个特征：第一，它是在婚姻存续期间由夫或妻一方而非双方取得的。在我国目前的法定夫妻财产制——有限的婚后所得共同制的环境下，该类财产较之于当事人婚前取得或婚后双方共同取得的财产，它的归属问题更具争议性。第二，它是无偿取得的，即夫妻一方没有支付对价。较之于夫妻一方通过劳务或财物交换等途径有偿所得的财产，它的取得通常可以确定与夫妻之间的协力无关。第三，它是无偿继受取得的，这与无主动产的先占取得等这类无偿的原始取得不同，它是根据原财产所有人的意志传授给夫妻一方的；又因系无偿授予，所以在其新主人（即受让人）的确定问题上，它的原主人（即出让人）拥有更多的话语权。正是鉴于上述特征，夫妻一方无偿所得财产的定性或分配，⁽¹⁾与有偿取得的夫妻财产有所不同，许多国家的夫妻财产制并不将该类财产当然地认定为供夫妻双方共有（在共同财产制下）或分配（在改良的分别财产制⁽²⁾下）的财产。⁽³⁾

一、其他国家或地区关于夫妻一方无偿所得的立法例

关于夫妻一方无偿所得的定性或分配的规定，如果以是否考虑原财产所有人的意志为标准，可以划分为两类立法例。

一类是不考虑原财产所有人意志的立法例。

比如，《俄罗斯联邦家庭法典》第36条第1款规定：“夫妻婚前属于个人的财产，以及在婚姻存续期间作为礼物、通过继承或基于其他无偿法律行为取得的财产，分别归各方所有。”德国在法定的净益共同制下规定，婚姻一方在该财产制开始之后“因死因处分或鉴于一项未来的继承权、因赠与或作为结婚赠礼而取得的财产，以其根据具体情况不视为收入为限，在扣除债务之后计入起始财产”，而“起始财产”是不供双方分配的。⁽⁴⁾瑞士在法定的所得参与制下规定，夫或妻通过继承或者其他无偿方式得到的财产属于一方的自有财产。在所得参与制解散时，自有财产是不计入供双方分配的财产结余的。⁽⁵⁾我国台湾地区民法典亲属编在2002年修订后，将法定财产制由原来的联合财产制改为了“剩余财产分配制”，删除了特有财产的规定，但在新增设的第1030条之一中规定：“法定财产制关系消灭时，夫或妻现存之婚后财产，扣除婚姻关系存续中所负债务后，如有剩余，其双方剩余财产之差额，应平均分配。但下列财产不在此限：一、因继承或其他无偿取得之财产。二、慰抚金。”可见，台湾也将夫妻一方无偿取得之财产与夫妻一方获得的具有人身专属性的慰抚金一样排除出供双方分配的财产之列。在美国，实行共同财产制的几个州都将赠与和继承所得的财产排除在夫妻共同财产之外；⁽⁶⁾在多数实行普通法分别财产制的州，赠与和继承所得的财产属于个人财产，不归入在离婚时要分割的“婚姻财产”。⁽⁷⁾

上述国家与地区的规定存在两个共同点，一是在决定夫妻一方无偿所得的财产的定性或分配问题上不考虑原财产所有人的意志，二是将夫妻一方无偿所得的财产作为夫妻一方独享的财产，而非双方共享的财产。

与上述立法例相反，另有一类立法例则在夫妻一方无偿所得的定性或分配上，将原财产所有人的意志作为一个重要决定因素。这类立法例可以进一步划分为两种。

一种是原则上将夫妻一方无偿所得确定为夫妻双方共享的财产，但原财产所有人有相反意思表示的除外。比如，德国规定，婚姻双方如果通过约定选择了婚姻财产共有制的话，婚姻一方因死因处分而取得或者是第三人无偿赠送的物品，如果被继承人以终意处分或第三人在赠送时指定该所得物品应当成为保留财产的，应排除在共有财产之外，成为夫妻一方的个人保留财产。⁽⁸⁾《埃塞俄比亚民法典》第652条第（3）款规定：“共同赠与或遗赠给配偶双方的财产，除非在赠与文件或遗嘱中有相反的规定，得成为共同财产。”澳门地区民法典规定，夫妻如果通过约定选择“一般共同财产制”的，夫或妻因赠与或死因处分而获得的财产，原则上归属共同拥有之财产，但如果附有规定不可由夫妻共同拥有的条款的，则夫或妻因赠与或死因处分而获得的财产不可属共同拥有之财产。⁽⁹⁾《葡萄牙民法典》在其可供选择的一般共同财产制下规定：共同财产由夫妻现在及将来拥有之一切财产组成，但被法律排除之财产除外，其中就包括“附有规定不可由夫妻共同拥有之条款而被赠与或死因处分之财产”。⁽¹⁰⁾台湾地区民法典亲属编在2002年修改之前采用联合财产制，当时的规定对夫或妻一方的受赠之物有所区分，将原财产所有人声明为一方特有财产的受赠之物区别于其他无偿取得之财产，后者属于夫或妻一方的原有财产。虽然在联合财产制消灭时，两种无偿取得之财产均不计入供双方分配的财产范围，但在联合财产制存续期间，依原财产所有人意志定为特有财产的受赠财产适用分别财产制的规定，不仅其所有权，而且其管理权及使用收益权也由夫妻各自保有，而作为原有财产的一方受赠之物，在此期间是按照联合财产由夫管理、使用、收益的。⁽¹¹⁾

另一种是原则上将夫妻一方无偿所得确定为夫妻一方独享的财产，但原财产所有人有相反意思表示的除外。比如，《法国民法典》第1405条规定：“夫妻双方在举行结婚之日各自拥有所有权或者占有的财产，或者在婚姻期间各自因继承、赠与或遗赠而取得的财产，仍为各人的特有财产。在进行赠与或遗赠的当时也可以规定，作为赠与物的财产属于夫妻共同财产……”《意大利民法典》第179条b款规定：“配偶一方在婚后取得的、在赠与文书或遗嘱中没有特别表明属于共同财产的赠与或遗产”属于夫妻个人所有。《菲律宾共和国家庭法》第92条第1款规定：婚姻关系存续期间夫妻单方无偿取得的财产及其孳息不属于共同财产，但赠与人、遗嘱人或财产授予人明确声明为共同财产的除外。澳门地区民法典规定，在采用法定的取得财产分享制期间内，夫或妻因继承或赠与而取得的财产，不属供分享范围内的财产，除非赠与人或遗嘱人规定该等财产须归入供分享财产。⁽¹²⁾夫妻选择“取得共同财产制”的，夫或妻因第三人之赠与或遗嘱处分而获得的财产，原则上不属共同拥有之财产，但如果赠与人或遗嘱人规定该等财产须归入共同财产的，或者上述慷慨行为系对夫妻双方作出的，则将有关财产归入共同财产内。⁽¹³⁾《葡萄牙民法典》在其法定夫妻财产制——取得共同财产制下规定：婚后因继承或赠与而取得之财产为夫妻个人财产。但当赠与人或遗嘱人规定该等财产须归入共同财产时，方归入共同财产。⁽¹⁴⁾

二、我国关于夫妻一方无偿所得的立法沿革

我国1950年颁布的《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”关于“夫妻双方享有平等所有权的家庭财产”的范围，根据当时的权威解释，其包括：第一，男女婚前各自所有的财产；第二，夫妻婚后共同生活时所得的财产，这类财产大体包括夫妻劳动所得的财产、夫妻双方或一方在此期间内所得的遗产、夫妻双方或一方在此期间所得的赠与的财产。⁽¹⁵⁾可见，采用一般共同制的1950年《婚姻法》，其确认的夫妻共同财产的范围极其宽泛，无论是男女婚前所有的财产还是双方婚后所得的财产，也无论是有偿所得的财产还是无偿所得的财产，均属夫妻双方的共同财产。

1980年制订的现行《婚姻法》继承了1950年《婚姻法》确立的共同财产制原则，但鉴于形势的变化，不仅摈弃了“家庭财产”的提法，同时也以婚后所得共同制取代了原来的一般共同制，缩小了夫妻共同财产的范围，将男女婚前各自所有的财产排除出了夫妻共同财产之列，但当时对于夫妻婚后所得的财产仍不作区分，有偿抑或无偿所得均属夫妻双方的共同财产。现行《婚姻法》在2001年修订之前，其原第13条笼统规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”按照这一原则，当时的司法实践将夫或妻一方在婚姻关系存续期间无偿所得的财产作为夫妻双方的共同财产认定，除非双方有相反约定。这一点明确反映在最高人民法院的相关司法解释中。1984年的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》以及1993年的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》都明确指出，在婚姻关系存续期间，夫妻各自或共同继承、受赠的财产是夫妻共同财产。⁽¹⁶⁾按照当时的这种规定，即使财产的原所有人有相反的意思表示，也不能按其意思将财产归夫妻一方个人所有。司法部律师公证司在1988年给江苏省司法厅公证管理处的一份复函中指出：“申请人以遗嘱的方式将遗产指定归子女个人所有，而不得作为婚后夫妻共同所有财产的遗嘱，属附条件的遗嘱。我国《婚姻法》第13条虽然规定‘夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有’，但是还规定‘双方另有约定的除外’。因此该遗嘱在生效时，如遗嘱受益人能够按遗嘱中所附的条件，与其配偶达成协议，即可按遗嘱继承遗产，如达不成协议，就不能按遗嘱继承遗产。”⁽¹⁷⁾该复函明确传递出这样的信息，即遗嘱人在遗嘱中指定遗产只归子女个人所有而不得作为子女与其配偶的夫妻共同财产的，这样的遗嘱指定并不能引发“遗产只归子女个人所有”的法律效果，因为这与当时婚姻法的规定不符；遗嘱人的这一愿望，只能通过由遗嘱受益人（即遗嘱人的子女）与其配偶“就继承所得归一方个人所有”达成协议，才可以间接实现。显然，夫妻一方继承的遗产最终只归该方个人所有，并不是遗嘱人的意思表示决定的，而是继承人与其配偶的合意决定的。

可见，我国修订之前的《婚姻法》及当时的司法实践在对夫妻一方无偿所得的财产进行定性时，是不考虑甚至排斥原财产所有人的意志的。但与上文中提到的其他同样不考虑原财产所有人意志的国家的立法例相比，我国并没有将夫妻一方无偿所得的财产作为夫妻一方独享的财产，而是采用了由夫妻双方共享的原则，将夫妻一方无偿所得的财产定性为夫妻共同财产。在2001年修订现行《婚姻法》之际，学界曾对此进行过激烈的争论。

持否定观点的理由主要有：“1．继承关系和赠与关系的权利主体具有特定性和专属性，此类财产的权利不能由他人分享，否则实际上无异于扩大了合法权利人的范围，有悖于法律关系的本质。2．遗嘱继承、遗赠和赠与都是无偿行为，谁作为财产承受人，取决于原财产所有人的意愿，体现了其自由处分个人财产的权利。如果把应由个人承受的财产变为夫妻共同财产，势必背离被继承人、遗赠人或赠与人的意愿，不符合保护公民合法财产所有权的法律原则，与《民法通则》和《继承法》的规定相冲突。3．此类财产的取得纯粹系基于夫妻一方所享有的继承权或与赠与人的关系，与其婚姻关系无关，对方也无丝毫的贡献，仅凭结婚即能享有共有权，违反公平正义的原则。4．大多数适用共同财产制的国家——无论是大陆法系、英美法系还是前苏联等国家的法律，都规定夫妻一方继承或受赠的财产属于个人财产。”⁽¹⁸⁾梁慧星教授负责起草的《中国民法典草案建议稿》也持这一观点，该建议稿第1682条第3项将夫妻一方继承、受遗赠或受赠与的财产拟定为夫妻一方的特有财产。⁽¹⁹⁾

持肯定观点的学者认为，夫妻一方在履行其赡养义务的时候，投入的时间越多，精力越多，就意味着夫妻财产的某种减少，对婚姻共同生活投入的时间和精力的减少，因此，继承人继承的财产与其配偶有着很切身的关系，应将继承的财产作为共同财产予以分配。⁽²⁰⁾有学者从家庭职能的角度出发，认为将一方继承和受赠的财产作为夫妻共同财产能更好地履行养老育幼之职能。⁽²¹⁾还有学者指出这一不同于他国的规定，正是立法者充分考虑我国国情所作的理性选择。将一方婚姻期间继承、接受赠与所得的财产归于夫妻共有，至少有两个理由：一是，我国虽然规定了男女享有平等的继承权，但在广大农村地区，出嫁女儿继承父母遗产的权利很难真正实现。如规定继承所得财产属于个人财产，则有女性继承权事实上被剥夺之虞；二是，我国婚姻立法中将夫妻一方因履行法定扶养义务所负债务认定为夫妻共同债务，而继承、赠与多发生在具有法定扶养义务的近亲属之间，基于权利义务对等的考量，将一方继承及接受赠与所得归于夫妻共有，更能为普通民众所接受。⁽²²⁾

笔者认为，如果放在传统的女性继承地位低下、财产来源有限的背景之下看，我国当时的上述立法与司法选择有其一定的合理性，不失为提升妇女经济地位的一种手段。但是，随着女性经济上独立性的增强、男女平等原则和平权理念在继承等领域的贯彻与深入，传统的立法背景越来越淡化，使得在对夫妻一方无偿所得财产的定性问题上，开始从平衡男女经济地位的“公”的政策的考量向着尊重个体意志的“私”的关系归位。这一回归体现在了2001年对现行《婚姻法》的修订之中。修改后的现行《婚姻法》第17条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：“……（四）继承或赠与所得的财产，但本法第18条第3项规定的除外。”第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：……（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。”上述修订虽然迈出的步子不算大，但已然改变了过去忽视甚至排斥原财产所有人意志的态度，将原财产所有人的意志作为一个重要参考因素，在兼顾立法传统与社会发展的平衡中，将夫妻一方无偿所得原则上定性为双方的共同财产，但同时允许原财产所有人以相反的意思表示来排斥这一原则上的定性。

三、我国目前司法实践对夫妻一方受赠所得的规定及存在问题

按照《婚姻法》第17条、第18条的规定，原财产所有人是否在遗嘱或赠与合同中“确定”其授予的财产只归夫或妻一方所有，这对该项财产的归属起着决定性作用。因此，对原财产所有人的上述“确定”的意思表示的认定显得格外重要。

最高人民法院2003年12月颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释二》）第22条第2款中指出：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”⁽²³⁾按其表述，如果父母欲将出资仅赠与自己子女一方，须以“明确表示”的方式为此种意思表示。对于如何认定“父母明确表示赠与一方”的问题，上海市高级人民法院在2004年9月就适用《婚姻法解释二》的解答（一）第5条中指出：“实践中，对于夫妻婚后，父母出资购买房屋，产证登记在出资者自己子女名下的，从社会常理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资应认定为个人所有；若产证登记在出资人子女的配偶名下的，除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明，证明出资者明确表示向一方赠与的，一般宜认定为向双方赠与为妥。该部分出资宜认定为夫妻共同所有。”可见，上海高院将“产证登记在出资人子女名下”的行为推定为是将“该部分出资”赠与自己子女一方的意思表示。最高人民法院在2011年8月颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》）对上海高院的这一认定办法予以了肯定。《婚姻法解释三》第7条第1款规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”显然，《婚姻法解释三》不仅肯定了上海高院的办法，而且走得更远，将“产权登记在出资人子女名下”的行为推定为将“该不动产”（而非出资）赠与自己子女一方的意思表示。

按照《婚姻法》第17条、第18条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间继承或赠与所得的财产原则上归双方共同所有，只有遗嘱或赠与合同中“确定”只归夫或妻一方的财产才属夫妻一方的财产。也就是说，对原所有人将财产授予夫妻共有的意思表示立法采用的是推定原则，而授予夫妻一方的意思表示要求以明示的方式做出。从新中国成立到2001年现行《婚姻法》修改，在长达半个世纪的时间中，我国在立法与司法上一直将夫妻一方婚后无偿所得的财产笼统作为双方共同财产认定，基于这一长期实行的规则，民间已经形成了相应的共识与默契。现在允许遗嘱人或赠与人按其个人意思将其传授给夫妻一方的财产别除出夫妻共同财产之列，对于授予人的这种别除意思表示应该要求用“明示”的方式，不然会致其他人陷入判断上的困难，因为这已超越了民众长期积淀的共识与默契。从字面理解，《婚姻法》第18条中的“确定”应理解为“明确肯定”，即要求以明示的方式做出授予一方的意思表示，《婚姻法解释二》第22条要求的“明确表示”方式与《婚姻法》中的“确定”含义相符。但上海高院的解答及最高院的《婚姻法解释三》将“产权登记在出资人子女名下”的行为推定为赠与一方的意思表示，⁽²⁴⁾则是对《婚姻法》中的“确定”规则的改变。产权登记是物权变动的公示方式，不是赠与这种债权行为的明确意思表示，将“产权登记在出资人子女名下”的行为推定为赠与子女一方的意思表示，是与《婚姻法》第17条、第18条隐含的推定规则相左的，而且违反了《婚姻法》确立的“婚后所得共有制”原则。

对此，最高院作如下辩护：在实际生活中，父母出资为子女结婚购房往往倾注全部积蓄，一般也不会与子女签署书面协议，如果离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产，势必违背了父母为子女购房的初衷和意愿，实际上也侵害了出资购房父母的利益。所以，房屋产权登记在出资购房父母子女名下的，视为父母明确只对自己子女一方的赠与，是从我国的实际出发，兼顾了中国国情与社会常理，有助于纠纷的解决。也可以使父母出资购房真实意图的判断依据更为客观，便于司法认定及统一裁量尺度，也有利于均衡保护婚姻双方及其父母的权益。⁽²⁵⁾不可否认，在房价飙升、离婚率高企的大环境下，《婚姻法解释三》第7条的规定有利于保护为子女婚房倾尽财力的父母一辈的利益。但问题是这种具有溯及力一刀切式的司法解释，其实施的结果很可能在更大程度上损害司法的公正性。正如有学者分析指出，婚后一方父母出资买房并将产权登记在出资人子女名下的行为在《婚姻法解释三》出台前一直大量存在，但由于婚姻法和之前的两个司法解释都将此产权视为夫妻共有物权（除非有相反约定），夫妻双方（甚至还加上双方父母）在产权登记之时和婚姻存续期间对此房产归属都有一种基于既有法律规定的默契和共识，并在此基础上对小家庭投入时间和精力以共同经营婚姻。现在《婚姻法解释三》第7条改变了既定的产权认定规则，会导致离婚当事人一方在财产分割上的预期落空。而在“男方买房女方陪嫁”这一传统婚俗尚有相当普遍性的现在，法院依《婚姻法解释三》第7条判决的话，会导致很多为婚姻投入了大量人力资本的女性面临净身出户的下场。⁽²⁶⁾也许是为了弥补这个漏洞，最高人民法院相关负责人在2012年2月份召开的全国高级法院民一庭庭长座谈会上特别强调，《婚姻法解释三》第7条所指房屋产权归一方与房屋在离婚诉讼中的最终归属是两个完全不同的问题，离婚时女方可以按照《婚姻法》第42条和《婚姻法解释一》第27条的规定请求将男方个人住房判给自己所有或居住以作为经济帮助，或按照《婚姻法》第46条规定，在男方有特定过错时请求将男方个人住房判给自己所有以作为离婚损害赔偿。另外，按照《婚姻法解释二》第22条第2款的规定，男方父母为婚后的子女出资买房，未明确表示赠与一方时，女方可以该购房出资为夫妻共同财产为由要求分割。因此，即便按《婚姻法解释三》第7条规定房屋产权归男方，在具体进行财产分割时，依据上述《婚姻法》及司法解释的规定，最终也不可能存在少数人所担心的女方离婚时会被“扫地出门”的局面。⁽²⁷⁾此番讲话不无牵强。因为，无论是援引离婚时的经济帮助制度抑或离婚损害赔偿制度，还是援引《婚姻法解释二》第22条第2款的规定，都改变不了房屋是一方个人财产的前提，另一方对该房屋都不享有物权人的地位，不能直接要求分割该房屋。他（她）最多只能在符合相应条件的情况下享有一定的请求权，而且上述离婚时的经济帮助制度和离婚损害赔偿制度都有严格的适用条件，其中并不包括另一方为婚姻投入大量人力资本的情形。实际上，该负责人在此次座谈会上的另一段讲话才是中肯的：“婚姻法所确立的基本原则、所做的具体规定是指导婚姻家庭案件审理的‘纲’，司法解释是审理婚姻家庭案件的‘目’，纲举才能目张。”⁽²⁸⁾问题是，正如上文所述，《婚姻法解释三》第7条的规定恰恰是超越了《婚姻法》这个“纲”。

实际上，在不突破现行《婚姻法》确立的夫妻财产制这个“纲”的前提下，我们也可以来探索保护出资购房父母的利益的途径。在学理上，有一种目的赠与，即赠与人为发生一定预期结果而为的赠与，例如未婚夫对欲购戒指的未婚妻给予一定金钱，以补足其不足之额，此种赠与即为目的赠与。与附负担的赠与不同，目的赠与的赠与人不得请求结果之实现，只能在结果不实现时可以向受赠人请求不当得利的返还。⁽²⁹⁾一些国家将目的赠与这一民法原理引入到调整涉及婚姻当事人的赠与的立法或司法中。例如，《葡萄牙民法典》将“基于拟结婚之人将会结婚而向其中一方或双方作出之赠与”称为“因结婚而作之赠与”，其第1760条规定：一、因结婚而作之赠与在下列任一情况下失效：a）未在赠与后之1年内结婚，或虽在1年内结婚但所缔结之婚姻被宣告无效或撤销的；在后一情况中，仍适用有关误婚姻之规定。⁽³⁰⁾b）受赠人离婚或因其过错而被司法裁判分居及分产，且其被视为唯一或主要过错人的。二、如赠与系由第三人向拟结婚之双方当事人作出或赠与之财产已归入夫妻共同拥有之财产内，且在离婚或分居及分产时夫妻一方被宣告为唯一或主要过错人，则赠与之失效仅对该过错人产生效力。《菲律宾共和国家庭法》（1987年）将以结婚为目的在婚前对未婚夫妻一方或双方的赠与称为结婚赠与。并规定，在婚姻被宣告自始无效、被撤销、被判司法别居的情况下，若受赠人有特定过错的，赠与人可撤销赠与。⁽³¹⁾在德国，判例中将关系密切的人之间的给予区分为“真正的赠与”和“以婚姻为条件的给予”。根据联邦普通法院的见解，以婚姻为条件的给予的成立条件是：配偶一方以结婚为目的，或为了实现、安排、维持或保障双方的婚姻共同生活而给予另一方财物；同时给付人设想或期待婚姻共同生活将继续存在，并且在此种共同生活框架下对财产及其孳息有共同权利，此种期待或设想就是给予的交易基础。当这一交易基础随婚姻的破裂而丧失时，给予的一方就享有补偿请求权。⁽³²⁾以婚姻为条件的给予虽然不需要对等给付，但从给付者的意愿来看，是以婚姻的存续为条件的，所以不适用第1374条第2款。⁽³³⁾例如：儿子结婚后，母将一处不动产无偿赠送给儿子和儿媳，供他们修建婚姻住宅，双方各获得二分之一所有权。母对儿子的给予属于赠与，对儿媳的不是赠与，而是“以婚姻为条件的给予”。若儿子和儿媳后来离婚，在计算增益补偿时，儿子所获得的上述不动产的价值应该算入他个人的初始财产，儿媳对此无权要求增益补偿。而儿媳所获得的上述不动产价值不能算入她个人的初始财产，因为该不动产不是通过赠与获得的，不属她个人独享的财产。这样一来，儿子就可以通过增益补偿的形式，将母亲对儿媳的给予在一定程度上予以收回。⁽³⁴⁾

我国现实中也存在许多以婚姻的缔结、存续为目的而由婚姻当事人一方向另一方当事人或者由第三人向婚姻当事人一方或双方所作出的没有对价的给予，实际就是“以婚姻为目的的赠与”。父母为已婚子女出资购房的行为一般均是出于为子女的婚姻共同生活提供居住场所的考虑，相信或期待子女的婚姻能够存续是父母作出这种赠与的行为基础。作为赠与人的父母之所以愿意让儿媳或女婿对该房屋拥有共有产权，是基于儿媳或女婿与他们子女的婚姻共同体的存在。换言之，只有在婚姻共同生活的框架之下，配偶另一方对对方父母所赠与的房屋才能享用共有权，因此当这一框架因离婚而拆除时，另一方的这种利益也就失去了合理基础，应当酌情返还。目前，我国仅对以婚姻缔结为目的的赠与——彩礼的返还问题作了规定，⁽³⁵⁾但对以婚姻存续为目的的赠与的返还问题没有规定。笔者以为，如果我们将“以婚姻存续为目的的赠与”这一概念及其理论引入审判实践，以代替目前颇受质疑的《婚姻法解释三》第7条第1款的规定，虽然保护的力度看似有所减弱，⁽³⁶⁾但因为离婚时要处理的这类房屋通常仍登记在当事人一方或双方的名下，并未转让出去，故而父母以不当得利请求返还的权利一般不难实现。这样操作既遵循了现行婚姻法的相关规定，又能兼顾作为赠与人的父母的利益，还能充分尊重他们的意愿，如果他们出于某种考虑不想追回这份赠与，完全可以放弃请求权。而当他们主张这一请求权时，审判法院可以根据离异原因、赠与时间的长短、婚姻时间的长短、房屋的现状、赠与各方的经济状况等因素综合考量，来确定返还的范围，以平衡各方当事人的利益。这样也可避免《婚姻法解释三》第7条第1款这种“一刀切”式的机械。

四、关于夫妻一方未经另一方同意放弃继承的效力问题

《婚姻法解释三》第15条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。”允许将来另行起诉请求分割，表明这条司法解释仍然肯定婚姻关系存续期间夫妻一方依法继承的遗产（不属《婚姻法》第18条第3款规定的情形）是夫妻的共同财产，只是推迟了另一方请求分割的时间而已。问题是在双方情分已尽的情况下，可以继承的一方往往会在遗产实际分割前以放弃继承的形式来避免让离异的前妻或前夫分得其继承的财产，这个问题同样存在于夫妻未离异的情况下。那么，作为继承人的夫妻一方放弃继承，是否需经其配偶同意？特别是在配偶反对的情况下，继承人仍然放弃继承的行为是否有效？我国法律与司法解释对此都无明文规定。⁽³⁷⁾理论界对此有几派观点。一种认为夫妻一方无权单独放弃继承，其所持的主要依据是：《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。而根据《继承法》第2条的规定，继承从被继承人死亡时开始。按照上述规定，继承人从被继承人死于时起即时获得了遗产中的相关物权，因为该物权是在婚姻关系存续期间获得的，自然就转化为夫妻共同财产。对于夫妻共同财产，继承人无权单独处分，即其无权单独放弃继承。⁽³⁸⁾另一种认为夫妻一方有权单独放弃继承，无须征得配偶的同意。其所持的主要理由是：在遗产实际分割前，继承人放弃的是继承权，不是所有权。而放弃继承的权利具有身份权的性质，属于继承人的专属权，配偶不得干涉。⁽³⁹⁾还有一种处于折中立场，认为在夫妻关系存续期间，一方发生继承，另一方对发生继承的一方所得的但尚未分割的遗产是享有权利的，且是一种物权性质的权利。可以起诉要求法院确认继承人的放弃全部或者部分遗产的行为无效，原告应当提供必要的证据证明有继承权的一方恶意放弃，法院可要求继承权人说明其放弃的合理原因，无法说明其合理性的确认放弃行为无效。⁽⁴⁰⁾这一观点认为如果理由正当，一方可以单独放弃继承。

笔者认为，上述分歧的症结在于对死者遗产转化为继承人财产的时点的不同认识。若持“死亡说”，结论自然是放弃已经取得的相关物权；若持“分割说”，结论自然是放弃继承权本身。⁽⁴¹⁾实际上，在采用当然继承主义的大陆法系国家，对放弃标的究竟是什么的问题，认识也不一致，这可以从各国关于害及债权的继承放弃的效力问题中窥测一斑。法国、意大利、瑞士等国家的民法规定，如果债务人放弃继承害及债权人利益的，债权人可以债务人的名义接受遗产或提起撤销之诉。⁽⁴²⁾在这些国家，放弃继承被认为是处分已取得权利，且是单方的无偿处分行为，如害及债权人利益则债权人可行使代位权或撤销权。但日本和我国台湾法学界一些人士则认为，放弃继承的权利有身份权的性质，是关于继承本身之行为，非以因继承取得之财产权的得丧为目的之行为，非减少债务人之财产，故继承人有选择承认或放弃继承的自由，任何人包括其债权人在内不应干涉。⁽⁴³⁾

可见，放弃标的是什么的问题是中外法学界长期争执不下、难有定论的问题。依笔者之见，规范的制定与运用不能过分拘泥于法理或逻辑，更应着眼于其解决现实问题的效果。所以，我们不妨绕过争议，做如下设计：承认夫妻一方享有单独放弃继承的权利，同时赋予另一方异议权。该设计鉴于如下考虑：一方面，诚如日本、台湾学者所言，遗产继承的承认或抛弃，并非纯粹的财产行为，一个诚实的继承人在选择承认或抛弃时，不会仅出于财产上的利害之计，还要考虑其与被继承人、其他继承人或继承债权人等利害关系人的感情与关系，其间有极复杂情事，⁽⁴⁴⁾而继承人的配偶反对继承人放弃继承往往仅出于自身财产利益的考虑。所以，权衡下来笔者认为，对继承人抛弃继承的权利的保护应胜于对其配偶相关财产利益的保护。另一方面，实践中也确实存在不诚实的继承人，他们放弃继承的真实动机是不让对方配偶共享其可以继承的财产，这种行为实际上侵犯了另一方对遗产的可期待利益，是一种滥用权利的行为。目前，对滥用继承放弃权的行为，我国有规定的是：若放弃继承致使继承人无法履行法定义务的，该放弃行为无效。这一规定并不能排斥对其他滥用继承放弃权行为的法律禁止。也就是说，即使放弃继承权的行为不影响继承人履行其对子女、配偶的法定义务，也不能就此一概认定其放弃行为有效。若另一方能证明继承人的放弃行为意在侵犯自己对遗产的可期待利益，则可以根据禁止权利滥用原则作出处理。⁽⁴⁵⁾

【注释】

(1)本文所谓的“定性”是指在夫妻采用共同财产制的情况下，法律对夫妻一方无偿所得在“共同财产”与“个人财产”之间的定位问题；本文所谓的“分配”是指在夫妻采用“改良的分别财产制”的情况下，当相关财产制结束时，对性质上为个人财产的夫妻一方无偿所得，依法是否应计入供双方分配的财产范围的问题。

(2)为行文简洁，本文将德国法定的“净益共同制”、瑞士法定的“所得参与制”、我国台湾地区目前法定的“剩余财产分配制”、我国澳门地区法定的“取得财产分享制”及其他国家和地区所采的近似的夫妻财产制统称为“改良的分别财产制”。这类财产制基本的相似之处在于，在采用相关财产制期间，夫妻财产归各自所有，但在相关财产制结束时，要将各方在采用相关财产制期间的增值依法进行结算，其差额在双方之间进行分配。

(3)为行文方便，下文将在共同财产制下供夫妻双方共有或在改良的分别财产制下供夫妻双方分配的夫妻一方无偿所得的财产合称为“夫妻双方共享的财产”，反之，则称为“夫妻一方独享的财产”。

(4)参见《德国民法典》第1373条、第1374条，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。下文所引《德国民法典》皆为此版本，不再注明。

(5)参见《瑞士民法典》第198条、第207条、第209条、第210条，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版。下文所引《瑞士民法典》皆为此版本，不再注明。

(6)参见［美］哈里·D·格劳斯：《美国家庭法精要》，中国政法大学出版社2010年版，第66页。

(7)参见［美］哈里·D·格劳斯：《美国家庭法精要》，中国政法大学出版社2010年版，第217页。

(8)参见《德国民法典》第1415条、第1418条。

(9)参见中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》第1609条、第1610条第1款a项，中国政法大学出版社1999年版。下文所引《澳门民法典》皆为此版本，不再注明。

(10)参见《葡萄牙民法典》第1732条、第1733条一a），汤晓晴等译，北京大学出版社2009年版。下文所引《葡萄牙民法典》皆为此版本，不再注明。

(11)参见2002年修订前的台湾地区民法典第1018条、第1019条、第1013条、第1015条、第1030条之一、第104条。

(12)参见《澳门民法典》第1584条、第1591条。

(13)参见《澳门民法典》第1603条、第1604条、第1605条。

(14)参见《葡萄牙民法典》第1722条b）、第1729条。

(15)参见1950年6月26日的《中央人民政府法制委员会关于婚姻法施行的若干问题与解答》第七问、第八问。

(16)参见《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第二部分的（12）、《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第2条。

(17)参见［88］司公字第102号公证书。

(18)王洪：《婚姻家庭法热点问题研究》，重庆大学出版社2000年版，第168页；陈苇：《完善我国夫妻财产制的立法构想》，《中国法学》2000年第1期；王歌雅：《关于完善我国夫妻财产制的建议》，《中国法学》1997年第2期。转引自余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第270页。

(19)参见梁慧星负责的《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2006年10月第1版，第73页。

(20)蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，第145页。

(21)杨晋玲：《夫妻财产制比较研究》，民族出版社2004年版，第85页。

(22)薛宁兰、许莉：《我国夫妻财产制立法若干问题探讨》，《法学论坛》2011年第2期。

(23)按照最高院负责起草《婚姻法解释二》第22条人士的意见，该条的适用不局限于父母赠与的情况，若亲友在当事人婚前或婚后进行财物赠与而发生的财产纠纷，人民法院在对该赠与财产归属的认定处理上完全可以依据本条所确定的原则进行裁判。（参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年1月版，第205页。）可见，该条确立的夫妻受赠财产定性原则具有普遍适用性。

(24)“在父母出资意思表示不明时，如何合理界定其内心真意是否有赠与子女一方的意图，则只能通过出资过程中相关的外观行为加以判断。”“如果父母为子女出资购买房屋并登记在子女一方名下，则一般可推定父母真实意思表示为对子女一方的赠与。”（参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《婚姻法司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第117、118页。）毫无疑问，最高院自己也承认在这种情形下，父母并没有明确的赠与一方的意思表示，这一规定只是一种推定。

(25)参见最高人民法院新闻发言人孙军工在2011年8月12日关于《适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》的新闻发布稿。

(26)艾佳慧：《要“一刀切”的司法解释还是要类型化的判例制度》，《法学》2012年第1期。

(27)《民一庭杜万华庭长在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话》，载最高人民法院网，http://www.court.gov.cn/spyw/mssp/201203/t20120331_175561.htm。

(28)《民一庭杜万华庭长在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话》，载最高人民法院网，http://www.court.gov.cn/spyw/mssp/201203/t20120331_175561.htm。

(29)参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第138—139页。阐述目的赠与的文字所见甚少。依笔者之见，目的赠与是民间一种约定俗成、心照不宣的赠与，其中的“目的”并不以附款的形式表现出来，这是其与附负担赠与、附条件赠与的区别之一。

(30)根据《葡萄牙民法典》的规定，善意缔结无效婚姻或可撤销婚姻的当事人可以主张该婚姻被宣告无效或撤销之前所生的利益，并得对抗第三人。

(31)参见《菲律宾共和国家庭法》（1987年）第82条、第86条。

(32)参见迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第110—111页。不过，在本文引述的后面一段文字中，迪特尔·施瓦布显然将以婚姻为条件的给予中的给予者扩大到了配偶以外的第三人。

(33)即不能按照该条款将夫妻一方获得的以婚姻为条件的给予计入该方的初始财产。

(34)参见迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第144—145页。

(35)《婚姻法解释二》第10条规定：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。

(36)按照《婚姻法解释三》第7条第1款的规定，离婚时房屋产权仍然归自己子女，不存在请求对方返还的问题；若按照“以婚姻存续为目的的赠与”的原理，离婚时是按不当得利请求对方返还。前者是物权的保护方式，后者是债权的保护方式。

(37)从笔者查阅的范围看，国外的立法对夫妻一方放弃继承的问题也鲜有明确规定，大概是多数国家将一方继承所得作为个人财产之故。不过葡萄牙民法典第1683条规定：“一、仅夫妻任何一方均可接受赠与、遗产或遗赠，无须他方同意。二、抛弃遗产或遗赠只能在夫妻双方同意之情况下作出，但采用分别财产制者除外。”

(38)李刚：《论夫妻一方婚内单独放弃继承的效力》，《广西政法管理干部学院学报》2011年第4期。

(39)蒋月、何丽新编：《婚姻家庭继承法》，厦门大学出版社2009年版，第381页。

(40)迟郑国：《夫妻一方对另一方继承已发生但尚未分割的遗产享有的权利初探》，载蚌埠法院网，http://bbzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=10872。

(41)关于这一转化时点，目前我国学界主要有“死亡说”和“分割说”两种学说，前者认为遗产从被继承人死亡时起即转归继承人所有，后者认为在遗产分割之后，遗产才转归继承人所有。目前，两种学说各自都能找出相关规定作为依据，难分胜负。

(42)参见《法国民法典》第788条、《意大利民法典》第524条、《瑞士民法典》第578条。

(43)　参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第342页。

(44)　参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第342页。

(45)最高法院在《婚姻法司法解释（三）的理解与适用》一书中也表达了这种意思。（参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《婚姻法司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第226页。）