试论共同继承中的若干法律问题

试论共同继承中的若干法律问题

冯菊萍

一、共同继承的含义及性质

（一）共同继承的含义和性质

在大陆法上继承从被继承人死亡时开始。大陆法奉行概括继承理念，继承是对被继承人生前（非专属的）权利义务的全盘承受。根据这一理念继承开始后被继承人得以转让的一切非专属的权利义务经继承而成为继承人的权利义务。当继承人为一人时，该继承人承受被继承人非专属的权利义务。继承人选择限定继承（也称有限清偿责任继承）的，以所继承遗产的价值为限清偿被继承人生前的债务；继承人选择无限继承（也称无限清偿责任继承）时则负无限清偿责任。在遗产的归属以及对被继承人债务的清偿上因仍然表现为单一主体，因此不会因继承而使被继承人原有的权利义务关系变得复杂。但当继承人为两个或两个以上时，关于遗产的归属以及被继承人生前债务的清偿成为多个主体之间的权利义务关系，由此产生的问题将变得复杂许多。多个继承人对遗产的继承直接发生分别所有，还是形成共有？若是共有是按份共有还是共同共有？对遗产债务的清偿各继承人之间发生的是按份责任还是连带责任？如果是连带责任，该连带责任关系仅存续于遗产分割前，还是债的始终直至全部清偿？由此产生一系列法律问题，梳理、分析、研究这些问题，对于继承法理论和继承实务都是需要的。

所谓共同继承，是指当继承人为两个或两个以上时，在继承开始后遗产分割前的状态。该状态在法理上如何定性，有两种不同的学说：“罗马法主义”和“日耳曼法主义”，并形成不同的立法例。

罗马法主义认为，继承一开始，各共同继承人，不仅就遗产的全部存在其应继份，就个别的继承财产，法律上亦当然的存在其应继份，共同继承人各享有确定的、显在的应有部分。即使在遗产分割前，各共同继承人亦得单独处分其应继部分。当遗产的内容为债权或债务时，除其标的不可分外，法律上当然变成各共同继承人之分割债权或者分割债务。法国、日本民法取该立法例。日耳曼法主义认为，各共同继承人在全部继承财产上有其应继份，但其应继份为潜在的、不确定的，即在个别的、具体的财产上，无显在的、确定的应继份。除经全体共同继承人同意，各共同继承人不得处分个别的、具体的财产上之应有部分；当遗产内容为债权或者债务时，连带的或者不可分的属于共同继承人全体，直至遗产分割时为止。德国民法、我国台湾地区民法取该立法例。

两种不同的立法都肯定共同继承人在遗产分割前对遗产的关系是共有关系，共同继承人对遗产都有其应继份，但对该共有关系的性质的理解和认定不同。

按照日耳曼主义的理解，共同继承人虽就共同继承财产的全部，有其应继份，但其应继份是不确定的，潜在的，而显然带有身份法的色彩，并无物权法的（分别共有）的性质。因此，除全体共同继承人同意处分个别的继承财产，各个共同继承人不得处分个别的继承财产以及在这些个别财产上的应继份。《德国民法典》第2032条规定：继承人为两个以上的，遗产成为继承人的共同财产；第2033条规定：共同继承人中的任何一人可以处分其在遗产中的应有部分，但不得处分其在个别遗产标的中的应有部分。第2034条规定：共同继承人中之一人将其应继份转让给第三人的，其他共同继承人有优先受让权。第2039条规定：遗产的内容为请求权的，义务人只能向全体继承人共同履行给付，共同继承人中的任何一人只能请求为全体继承人的利益履行给付。共同继承人中的任何一人可以请求义务人将对待给付的物为全体继承人的利益而提存。我国台湾地区《民法典》第1151条规定：“继承人有数人时，在分割遗产前，各继承人对于遗产全部，为公同共有。”根据日耳曼法主义，因共同继承而发生的共有为共同共有。

按照罗马法主义的理解，继承开始后，各继承人不仅就遗产的全部存在其应继份，就个别的、具体的遗产在法律上亦当然享有其应继份，并且该应继份是确定的、显在的；即使在遗产分割前，各共同继承人亦得单独处分其应继部分。当继承人之一转让其在具体继承财产上的应继份与第三人，而使该第三人与其他继承人形成共有关系时，无需其他继承人的认可，但其他共有人有先取权。当遗产的内容为债权或债务时，除其标的不可分而形成的共同债权或者共同债务外，各共同继承人就其所继承的债权或者债务，形成按份债权或者按份债务，任一继承人可以按照债法的规定转让其应继承的债权或者债务。《法国民法典》第815条‐14、‐15规定：共有人拟将其对整个共有财产或对其中一项或数项共有财产的权利全部或一部有偿让与共有人以外的其他人，应以司法公文书的形式通知其他共有人，其他共有人有先取权。即使在拍卖的场合亦如此。第871、873条规定：共同继承人按照各自受领遗产的比例，分担清偿遗产上的债务与负担；对遗产上有抵押权的债务与负担，负全部清偿义务；但在清偿后，对其他共同继承人或概括遗赠的受领人，按他们各自应分担的部分，有权追偿。根据罗马法主义，因共同继承而发生的共有为按份共有。

本文认为日耳曼法主义的立法例更符合继承法法理。

根据继承法的理论，继承是对被继承人的可转让的法律关系的全盘承受，这一理念由罗马法所创。在罗马法上“继承”一词的拉丁文是successio，其原来意思就是指继承人法律上取得被继承人的地位，即继承被继承人的人格，使之得以延续。⁽¹⁾因此，继承应在尽可能的范围内维持既有的法律关系的完整，即使继承人在两个以上的，该法律关系的完整性亦不受影响，以保护法律关系的相对人的利益。

两种立法都承认在共同继承中，各继承人得单独处分其在共同继承中的应继份，区别在于是否得处分在个别遗产中的应继份。在共同继承中各继承人对全部遗产的应继份是确定的，因此，各继承人得继承遗产的总量可以确定，继承人单独处分该应继份不仅在法理上没有障碍，在实务上也是可行的。但在遗产分割前，各继承人实际能够得到的遗产对象（或具体的遗产标的）不易确定，在分割遗产时，继承人可以通过协商确定各自所得的具体遗产，而不会机械的对每一具体遗产按照继承人数进行分割。因此，遗产分割后可能某继承人得某个别财产的全部，而其他继承人得其他个别财产的全部。因此，共同继承人的应继份应该是就全部遗产的总量，而不是落实在每一个具体的财产上。在遗产分割前就允许继承人处分其在个别遗产上的应继份，虽在法理上行得通，但实际操作会困难重重、麻烦重重。因此，如果认为共同继承人的应继份，即表现在就遗产的全部，亦表现在具体个别的遗产上，只有法理上的意义。

当遗产为债权债务时，同样面临着上述问题。当遗产为债权债务时，因继承人是多个使原来的债的这一方的单一主体变成多数人主体，这是不可避免的。当继承人是多数时，如果多数债权人或者多数债务人之间形成的是共同之债或连带之债，则并不增加债务人履行债务的困难和负担，也不会增加债权人实现债权的困难和风险。而作为按份债权或者按份债务来对待时，则不可避免的将增加债务人履行债务的困难和麻烦，以及债权人实现债权的困难和风险。当遗产内容为债权时，各继承人只能就自己的债权份额主张清偿，除非得到其他继承人的授权，无权就整个债权要求清偿，对债务人而言是增加了其履行债务的麻烦；当遗产内容为债务时，各继承人也只就自己承担的债务部分负清偿责任，没有义务就整个债务为清偿，如此则不可避免将增加债权人实现债权的困难和风险。共同继承人的应继份及于个别遗产，对被继承人的债权人债务人都不利。

因此，本文持日耳曼主义的立法例，因共同继承而形成的财产共有为共同共有。本文对于共同继承所涉及的法律问题的思考和论述建立在此基础上。

（二）共同继承人对遗产共同共有的内容

共同继承之遗产在分割前为继承人共同共有，该共同共有表现在以下方面：

1．在共同共有关系存续期间，由遗产所生之权利义务，均为共同继承人共同的权利义务，因出卖共同共有之遗产所得价金债权为共同继承人的共同债权，债务人应向共同继承人全体为给付。遗产债务人唯得对共同继承人全体为清偿，而共同继承人亦仅能共同向遗产债务人请求清偿。对设有遗产管理人的，则由遗产管理人代表全体共同继承人受领清偿或者请求清偿。遗产债权人可以向任何共同继承人请求全部债务之清偿，共同继承人对被继承人之债务以及因遗产所生债务负连带清偿责任。

2．共同继承人对共同共有的遗产可随时请求分割

因共同继承而形成的共同共有关系，不同于因共同生活（如夫妻）或者共同生产（如合伙）而形成的共同共有。因婚姻和合伙形成的共同共有财产，是建立在共同的社会关系的基础上，在共同共有的社会关系存续中，原则上不得请求分割共有财产以维系共同关系之继续。夫妻关系存续中夫妻得以约定改变夫妻财产制除外。由于共同继承人之间并不一定存在共同的生活关系或者共同的生产经营关系，除被继承人遗嘱中明确遗产的不可分割外，是否维系该共同共有关系由共同继承人决定，并且该决定是一致决而不是多数决。因此，在共同继承关系中，任一继承人都得随时请求分割遗产，以免除共同共有之限制。

二、共同继承人对遗产所为行为之效力

遗产是被继承人法律人格的载体，在继承法上遗产的内容主要表现为物权（含占有）和债权债务（含负担）。当继承人为单一时，该继承人对遗产所为之行为（即权利的行使以及义务的承担）和被继承人生前对其权利的行使和义务的承担并无不同，在法律上仍然是单一主体的权利义务。但在共同继承中，因继承人为两个以上，就形成多个主体对遗产的权利义务。各继承人该如何分享遗产权利、分担遗产债务？每一继承人的行为对其他继承人的效力如何？

（一）共同继承人对遗产的支配

1．共同继承人对遗产的管理

共同继承的遗产原则上应由全体共同继承人共同管理，而非由多数人决定。共同继承人就通常的管理所必要的措施，有义务为协助。对于共同继承遗产的保存行为，可以由共同继承人单独为之。《德国民法》第2038条规定：“继承人共同享有遗产管理的权利。共同继承人中的任何一人对于其他共同继承人负有协助采取为通常的管理所必要的措施的义务；共同继承人中的任何一人可以不经其他共同继承人的协助，采取维护遗产的必要措施。”

2．共同继承人对遗产的使用、收益

直至遗产分割，遗产为共同继承人所共同共有，各继承人的应继份及于遗产的全部，因此，就个别遗产各个继承人均有使用权，任何人不得排出其他继承人的使用。

共同继承遗产的收益（孳息），归属于共同继承人全体。《德国民法》第2038条规定，孳息的分配在遗产分割时才进行。如果遗产的分割在长于一年的时间里被排除的，共同继承人中的任何一人可以在每一年度的年终请求分配遗产收益。继承费用之债权人得请求共同继承人全体对该债务负连带清偿责任。对于共同继承遗产所生收益的分割，应依照各个继承人的应继份进行。

3．共同继承人对遗产的处分

按照日耳曼法主义，共同继承人仅对遗产的全部有其应继份，而对个别的、具体的遗产标的不能确定其应继份，因此，对个别遗产的处分应有全体继承人共同为之。

《德国民法》第2040条规定：继承人只能共同处分遗产标的。各继承人对共同继承的遗产虽有其应继份，但在分割前，该应继份是潜在的、不确定的，并且没有物权的性质，因此，无权处分具体遗产（遗产标的物）。因此，对个别遗产的处分非经全体共同继承人同意或者授权，各个继承人不得单独为之。

即使所继承的遗产债权为可分之债权（如借款），遗产债务人亦应对全体共同继承人为给付，各个共同继承人不能按其应继份受领清偿。当被继承人之债务人对共同继承人中之一人享有债权时，不得主张将该债权与对继承人的债务进行抵消。当继承人对被继承人负有债务时，该继承人也不能因其对遗产享有应继份而主张债务与应继份混同而消灭，不能以其可得的遗产债权抵消其个人对遗产的债务（即对被继承人的债务）。当遗产债务人兼有继承人身份时，主张继承债务与继承债权抵消的，将导致遗产清算的复杂和不公平，而损害其他继承人的继承利益。

4．共同继承人对遗产的物上请求权

当第三人的行为致遗产标的发生毁损、灭失的，共同继承人中的任一继承人对该受损的遗产标的都得主张物上请求权，一继承人主张遗产上之物上请求权而引起的时效中断，对其他继承人都发生时效中断的效果。

因遗产而致第三人人身或财产遭受损害的，受害人得向任一继承人主张侵权损害赔偿；受害人向一继承人主张损害赔偿而引起的时效中断，对其他继承人亦发生时效中断的后果。

三、共同继承人就遗产债务所应承担的责任

（一）共同继承人对遗产债务责任之性质

何谓遗产债务？一般认为遗产债务应指被继承人生前的尚未清偿的债务，因继承而成为遗产债务。各国继承法并无对遗产债务定义的专门规定。但在德国法上，对遗产债务有专门的法条规定。《德国民法典》第1967条规定：“（1）继承人对其遗产债务负其责任。（2）除被继承人所负债务外，继承人作为继承人承担的债务，特别是有特留份权、遗赠和遗赠负担所生债务，均属遗产债务。”根据该规定，在德国法上遗产债务不仅指被继承人生前尚未清偿的债务，还包括继承人作为继承人所发生的债务。前者之债务发生在继承之前，原是被继承人的债务，因继承而成为继承人的债务；后者之债务因继承而发生，是法律科加给继承人的义务，其内容是继承人对特定人就遗产得为的给付义务。这一遗产债务的规定为德国法所特有。一般关于遗产债务清偿规则的规定是针对前者，即被继承人生前的债务，以及继承开始后遗产分割前因遗产而发生的债务。当继承人为两个以上时，不管继承人选择的是有限清偿责任继承，还是无限清偿责任继承，或者部分继承人选择有限清偿责任继承，部分继承人选择无限清偿责任继承，都存在各继承人对遗产债务如何承担的问题，即共同继承人对遗产债务的责任应是何种性质的责任？

关于共同继承人对遗产债务清偿责任的认定，有三种不同的立法例：分割主义（也称分割责任主义）、连带主义（也称共同责任主义）和折中主义。

分割主义认为：共同继承人就被继承人生前所负债务，给付可分者，按各继承人之应继份负责清偿；给付不可分者，则由各共同继承人负不可分债务人之责任。此主义由罗马法所创，也是罗马法主义在遗产债务清偿责任上的具体表现，为法国、日本民法所采取。在《十二表法》时，就有了对继承遗产的分割规定。继承时当继承人为数人的，“各继承人原则上就各自的应继份，为被继承人遗产的所有人，为被继承人债权的债权人，或为被继承人债务的债务人。在遗产分割时，如果被继承人的遗产是可分物，则各继承人按其应继份进行分配，如果被继承人遗产是不可分物，则由各继承人共同共有，但他们仍然有权随时通过协议仲裁或裁判分割之”⁽²⁾。《日本民法》第898条规定：“继承人有数人时，继承财产属其共有”。第899条规定：“各共同继承人按其应继份，承受被继承人的权利义务。”法国民法第870条规定：“共同继承人按照各自受领遗产的比例，分担清偿遗产上的债务与负担。”第871条规定：“部分概括遗赠的受遗赠人，与共同继承人一起，按照其获得利益的比例分担遗产的债务与负担，当特定遗赠的受遗赠人，除遗赠的不动产上有关抵押权的请求权外，对债务与负担不承担义务。”第873条规定：各继承人对遗产债务与负担，按照各自实际分配所得的遗产比例，承担清偿义务，并且对遗产上有抵押权债务与负担时，负全部清偿义务；但在清偿以后，得对其他共同继承人，或概括遗赠的受遗赠人，按他们各自应当分担的部分，有权追偿。在法国民法上只对有抵押权担保的债务，以及在遗产标的上有抵押权负担的，共同继承人负连带清偿责任，除此以外，对遗产债务的清偿为分别责任。因抵押权具有不可分割性，因此受抵押权担保的债务也不具有可分割性，就该债务的共同继承，继承人之间形成连带关系。

连带主义（也称共同责任主义）认为，对于遗产债务，无论给付是否可分，被继承人所负债务均有共同继承人负连带清偿责任。这是日耳曼法主义在遗产债务清偿责任上的具体表现，德国、瑞士、奥地利民法取该立法例。《德国民法》第2032条规定：被继承人留有两个以上继承人的，遗产成为继承人的共同财产。第2058条规定：继承人就共同的遗产债务负连带债务人责任。遗产债权人得向共同继承人中的任何一人主张债务的全部清偿，但德国民法关于共同继承人的责任，原则上采物的有限责任。因此，在遗产分割前，共同继承人得拒绝以其固有财产清偿遗产债务。《德国民法》第2059条规定：（1）到遗产分割时为止，共同继承人中的任何一人可以拒绝就其所拥有的遗产应有部分以外的财产清偿遗产债务。（但当继承人采无限继承时，不享有该权利。）（2）遗产债权人就未分割的遗产得向全体共同继承人请求清偿。

《奥地利民法典》第820条规定：“如果数个继承人接受共同的遗产，且没有保留遗产清册的法律上利益，则即使遗产已经转移给了继承人，他们也应对所有遗产债权人和受遗赠人连带地负责。在共同继承人内部，应当按照继承份额的比例分担责任。”第821条规定：“如果共同继承人保留了遗产清册的法律上利益⁽³⁾，他们应当依照本法第550条对遗产债权人和受遗赠人负责。在实现了遗产转移之后，各个继承人对于不超过遗产总额的负担，按照其继承份额的比例负责。⁽⁴⁾”

折中主义认为，在遗产分割以前，遗产债权人仅能对遗产请求清偿其债权；而在遗产分割后，则只能对共同继承人按各自的应继份请求清偿。此立法主义为荷兰、葡萄牙所采。

上述三种立法各有其得失。

分割主义更多考虑的是保护继承人的利益，将继承人对遗产债务的责任限定在所得遗产的应继份范围，但因此会增加遗产债权人实现债权的困难和风险。

连带责任主义将遗产视为一个整体不问是否分割，共同继承人均对此负连带责任。连带责任主义的立法规定在最大范围内维持了被继承人既有的法律关系的完整性，使被继承人生前的债权债务关系不因继承人是数个而被分割为碎片。除法律另有规定的情形外，遗产不问是否分割作为一个整体，共同继承人对此负连带责任，充分保护了遗产债权人的利益。

这两种立法例虽不同，但都坚持了其所持的立法理念，分割主义建立在罗马法主义基础上，连带主义建立在日耳曼主义基础上，各有其法理依据作支持，而折中主义视遗产的具体情况作不同规定，遗产分割前适用连带责任，分割后适用分别责任，不固守某一法理理念，虽欠缺充分的法理支持，但于司法实务容易操作，亦有其合理性。

（二）共同继承人继承债务时之对外关系

由于在共同继承中对遗产债务清偿规则的立法存在分割主义和连带主义之别，由此导致继承人继承债务时对外关系上的不同。

1．连带主义立法

共同继承关系为共同共有关系，共同继承人对遗产债务均负连带清偿责任，不管继承人选择有限责任继承还是无限责任继承。当继承人选择有限继承时，继承人对遗产债务以遗产实际价值为限负连带清偿责任；当继承为无限责任继承时，继承人对遗产债务负无限连带清偿责任。共同继承人对遗产债务的连带责任是共同共有关系在债法上的表现，对遗产债权人而言将受到充分的保护。遗产债权人得向共同继承人之任何一人，请求为全部债务的清偿，各继承人不得以其应继份之多少为由，拒绝为全部债务的清偿。

2．分割主义立法

根据分割主义的立法例，在共同继承中，各继承人按其应继份所对应的遗产债务份额负责。不论继承为有限继承还是无限继承，继承人都就其所得遗产比例对所对应的债务负清偿责任。遗产债权人只能请求继承人清偿该继承人应继份内的债务份额，而无权就整个债权请求一继承人清偿。在采分割主义立法的法国和日本，日本民法的规定比较笼统，仅有第899条的规定：各共同继承人按其应继份，承担被继承人的权利义务。而法国民法除有原则性规定“共同继承人按照各自受领遗产的比例，分担清偿遗产上的债务和负担”（第870条）外，更有对不同情况的具体规定。《法国民法典》第873条规定：当遗产上有抵押权债务与负担的，任一继承人都有全部清偿的义务，但在清偿后对其他共同继承人或概括遗赠的受领人，就他们应当承担的份额有追偿权。在法国只对遗产上有抵押权债务与负担的，共同继承人负连带清偿责任。

3．对无行为能力或限制行为能力继承人的特别适用

当继承人为无行为能力人或限制行为能力人时，应如何认定其对遗产债务的责任？

当涉及继承人为无行为能力人或者限制行为能力人时，不问其他继承人选择是有限继承还是无限继承，对该继承人都应只适用有限继承，对被继承人之债务，仅以其所得遗产为限有限负清偿责任。就遗产债务的清偿，不论是采分割责任主义立法还是连带责任主义立法，对这类继承人也应只适用分割责任主义。其理由：大陆法系国家继承采当然继承制度，继承从被继承人死亡时开始，继承人在法定时间里没有明确表示放弃的视为接受继承。大陆民法的监护制度没有赋予监护人对被监护人的遗产继承作放弃继承表示的权利。因此，无行为能力人或者限制行为能力人直接因被继承人死亡而成为继承人。由于大陆法的继承为概括继承，是对被继承人权利义务的全盘承受，因此可能使该类继承人面临负担债务的风险和不利。这中间涉及几个问题：（1）关于继承的接受和放弃，本应由继承人选择，而无行为能力人或者限制行为能力人则因其无意思表示能力而不为选择，其监护人亦不得为放弃继承的意思代理，因此而视为继承的接受，继承的接受就是被继承人权利义务的概括承受。而有限清偿的规则避免了概括承受对其可能发生的不利，使该继承人仅就其所得遗产负清偿责任。（2）当继承人为数个时，适用连带主义保障了债权人的利益，但却加重了继承人对遗产债务的责任，涉及遗产债务的清偿对该类继承人适用分割主义，可以避免连带主义对其可能的不利。

（三）共同继承人继承债务时之内部关系

1．数个继承人因共同继承而发生的对遗产的共同共有，虽各继承人对该共同共有财产有其应继份，但在遗产分割前，该应继份是潜在的，不确定的，此时，各继承人对外应为一个整体，就继承的遗产负连带责任以保护遗产债权人的利益，但就共同继承人之间的内部关系而言，仍然依各共同继承人的应继份。继承债务，除继承人选择限定继承或抛弃继承外，共同继承人之固有财产及遗产，同为继承债务之责任财产，共同继承人亦应以其固有财产就继承债务负连带清偿责任。

2．共同继承人相互之间应按其应有部分比例分担继承债务。此债务比例负担的确定，非为强行规定，共同继承人另有约定时从约定。原则上，共同继承人应按其应继份分担连带债务。共同继承人之一人为清偿或者因其他行为，使其他共同继承人免除其责任时，该继承人对其他共同继承人的行使追偿权。在德国法上共同继承人能行使追偿权，是限于共同继承人以其固有财产清偿共同债务之情形。

四、共同继承之遗产的分割

当继承人为两个以上时，不论是大陆法或英美法都存在遗产分割的问题。所谓遗产分割是指，两人以上继承人共同继承遗产时，按照其应继份将遗产分配给各个共同继承人，以消灭遗产共有关系的行为和过程。遗产一经分割便确定了各继承人对所得遗产的分别所有，包括分别享受分割后的遗产债权和承担分割后的遗产债务。遗产分割改变了共同继承人对遗产的共有状况，是导致权利变动的行为。因此，需要明确分割的原则、分割的依据、分割后的法律效果等法律问题。

（一）遗产分割在大陆法和英美法上的立法例

在英美法上，继承并不始于被继承人死亡。被继承人死亡后遗产不直接归属于继承人，而是先由遗产管理人接管。遗产管理人可以是继承人选任，也可以是被继承人遗嘱指定，还可以是由专门机构担任。遗产管理人的使命是为遗产的清算并将清算后的遗产移交继承人。因此，遗产管理人确定后，须制作遗产目录（也称遗产清单），以遗产清偿被继承人生前债务，受领被继承人债权的清偿并归之于遗产，在以遗产清算了被继承人的债权债务后，剩余遗产按各继承人的应继份分配给继承人。遗产不足以清偿债务的，继承人没有清偿的义务。因此，在英美法上遗产的内容不包含债务，也没有有限责任继承和无限责任继承之说。依此立法例，须有遗产管理人的遗产转移行为，继承人才能取得其应继承的财产。在遗产清算过程中，遗产并不归属于遗产管理人，管理人仅以受托人的身份接管遗产并为清算；遗产也不归属于继承人，在遗产管理人完成遗产清算将剩余财产移交给继承人以前，继承人对遗产并无支配权。此时，应视遗产本身具有法律上的人格，可视其为“遗产法人”，属财团法人之一种。

在大陆法上继承自被继承人死亡时开始，被继承人死亡后其所遗留之财产即直接归属于继承人。当继承人为一人时遗产即为该继承人所有，除非该继承人有限定继承的表示，否则遗产可直接与继承人固有财产混同。当继承人为两个或两个以上时，无论继承人选择有限责任继承还是无限责任继承，都须对遗产进行分割，然后各继承人始可按其应继份取得应继承的遗产。因此，在遗产分割前数个继承人对遗产形成共有。虽对该共有之性质的认定，存在日耳曼主义和罗马法主义之不同，但都肯定遗产须经分割后方能确定归各继承人所有的部分。

根据日耳曼主义：在遗产未分割以前为共同继承人共同共有。遗产上的债务在分割前，均为继承人的连带债权和连带债务。遗产分割后，除出现法律另有规定的情形，继承人对遗产债务的连带责任不变。

根据罗马法主义：遗产为共同继承人分别共有。共同继承人不仅对遗产的全部存在其应继份，在个别的继承财产上，各共同继承人均有其确定的、具有物权性质的应有部分。因此，无论遗产的标的是物权、债权、债务均以一般的多数当事人之物权关系、债权债务关系对待，按各继承人的应继份，分别归属于共同继承人。根据此立法主义，遗产分割与一般的分别共有物的分割并无不同。

我国台湾地区是中华民族的一支，传统上重视“家”的观念，家有家产，家产为家所共有，家长死亡的，虽也发生继承，但在没有分家析产之前，并不改变该家产之共有的状况。在分家析产后，方可确定各自所得财产。因此，台湾地区民法第1151条规定：“继承人有数人时，在遗产分割前，各继承人对于遗产的全部，为公同所有。”这一规定符合我中华民族的固有传统，类似于日耳曼法。台湾地区民法承认被继承人得以遗嘱禁止遗产分割，而其效力可及于十年（台湾民法第1165条）；共同继承人也得以契约禁止遗产的分割（第1164条）。因此，台湾地区民法承认在分割前之遗产，为共同继承人之共同共有。而对共同共有遗产的分割，具有权利变动之效力，分割后的效力不及于既往。

（二）遗产分割请求权

因遗产是被继承人生前的财产，关于遗产的分割以及如何分割，应首先尊重被继承人的意思，被继承人对遗产的分割没有表示的，应由继承人协商确定遗产的分割。

关于共同继承人遗产分割请求权的提出，应坚持以自由分割为原则，限制分割为例外。

在采共同继承之遗产为继承人分别共有的，继承人自然得在任何时候主张遗产的分割。即使采共同继承的遗产为继承人共同共有的国家，除出现法律另有规定的情形，继承人亦得随时主张分割。台湾地区民法第1164条规定：继承人得随时请求分割遗产，法律另有规定或者契约另有约定除外。

因共同继承而发生的遗产的共同共有，与一般的共同共有在性质上不同。一般的共同共有，建立在共有人之间共同的社会关系上，该共同的社会关系的存在是形成共同共有财产关系的必然结果；该共同的社会关系的不复存在，对共同共有财产的分割是其不可避免的结果。如：在婚姻关系存续期间，因夫妻的共同生活要求夫妻财产的共同共有，因婚姻关系的终结，共同生活体的解体，分割夫妻共有财产成为不可避免的后果；在合伙关系存续期间，合伙人的财产须形成共同共有，合伙人采得以对合伙财产为共同经营，因合伙关系的终结或个别合伙人的退伙，共同的生产经营关系解体，分割合伙的共有财产成为不可避免的结果。因此，一般的共同共有，在共同的社会关系存续期间，不得请求对共同共有财产的分割以维系共同体的存在。上述的共同共有都基于共有人的意思而发生，是共有人意思自治的结果。而因继承而发生的共同共有，是大陆法继承制度的产物，并不是继承人直接意思自治的结果。虽法律规定共同继承人得以协议禁止遗产的分割，但该约定并不是使遗产形成继承人共同共有，而是禁止遗产分割，其效力是维持遗产的共同共有。既然对于遗产的共同共有是继承制度所致而非继承人选择的结果，因此，继承人得随时请求分割遗产。遗产分割的效力与一般的共同共有物分割的效力相同，有创设物权的效力。请求分割遗产的权利属形成权，只要有一继承人提出分割的请求即可，其他继承人有协助的义务。

被继承人可以以遗嘱禁止遗产的分割，以维持遗产的共同共有关系，但该禁止分割的效力是有一定期限的。根据台湾地区民法第1165条的规定，被继承人以遗嘱禁止遗产分割的，其禁止的效力以十年为限。《德国民法》第2044条规定：允许被继承人以遗嘱的方式排出对遗产或个别遗产标的的分割，但该禁止遗产分割的处分，自继承开始起经过30年失效。

共同继承人也可以以契约的形式约定禁止分割遗产以保持对遗产的共同共有关系。该约定应以法律行为的方式进行，应全体继承人意思表示一致。但约定不得分割的期限不应超过十年。

（三）遗产分割之方法

在共同继承中遗产的分割应以各继承人的应继份为标准。但如何确定应继份？被继承人有遗嘱，应首先尊重被继承人的意思确定各继承人的应继份；没有遗嘱的，按照法定继承确定应继份。但无论是适用法定继承还是适用遗嘱继承确定的应继份，都应该允许继承人通过协商重新确定应继份，以贯彻私法自治。

被继承人得以遗嘱的方式指定遗产的分割方式或者委托他人代为指定。无论是何种指定均不得侵害特留份的规定。当遗嘱有违反特留份规定的，并不当然导致遗嘱无效，仅受害之继承人得行使减扣权而已。

除被继承人有禁止遗产分割的遗嘱，共同继承人得协议分割遗产。当被继承人未以遗嘱指定遗产的分割方法；或者仅就遗产的一部指定分割的方式，对遗嘱未指定分割的部分，共同继承人可以协商确定分割。以协议的方式决定遗产的分割须得全体共同继承人意思一致。

当被继承人没有遗嘱，或执行遗嘱发生困难，共同继承人不能以协议的方式决定遗产的分割时，或对遗产的分割发生争议时，继承人得请求法院以判决的方式分割遗产。该诉讼为形成权所生之形成之诉，而非给付之诉，该诉讼之判决同样有创设物权之效果。

（四）遗产分割的效力

遗产的分割无论是依遗嘱进行，还是依继承人协议或按法院判决，都发生权利变动的法律后果。一经分割共同继承人对遗产的共同共有即为各自的分别所有。但分割后遗产上的债权债务命运如何？对采共同责任的国家，遗产分割后各继承人对遗产债务的连带责任是否改变？

在德国法上若要分割遗产，须先行清偿遗产债务，若遗产债务尚未届清偿期或者有争议的，应保留清偿所必要的财产（德国民法第2046条）。在台湾民法上并无此限制，对于未清偿之被继承人债务，无论是归一继承人所有，还是各继承人分割所有，在未经得债权人同意前，不免除各继承人的连带责任（台湾民法第1171条），台湾学者将此理解为是对债的处分行为，须经债权人同意；但债权清偿期在遗产分割后的，自清偿期届满后经过五年的，继承人的连带责任免除。

遗产分割的效力是否具有溯及力？

由于遗产的分割具有权利变动的效力，分割后的效力不及于既往。台湾民法第1168条规定：遗产分割后，各继承人按其所得部分，对于他继承人应遗产分割而得之遗产，负与出卖人同一质担保责任；第1169条规定：对于他继承人应分割而得之债权，就遗产分割时债务人的支付能力，负担保责任；第1171条规定：对于未清偿之被继承人债务，无论是归一继承人所有，还是个继承人分割所有，在未经得债权人同意前，不免除各继承人的连带责任；但债权清偿期在遗产分割后的，自清偿期届满经过五年的，继承人的连带责任免除。

在共同继承中有继承人之一个或数个对于被继承人享有债权或负有债务的，遗产分割时该债权债务应如何抵扣？

除非继承人为一个并且该继承人表示对被继承人之债务负无限清偿责任，被继承人之遗产与继承人之固有财产不得混淆。当继承人对被继承人负有债务的，不得主张该债务因继承而混同而消灭。当被继承人只有一个继承人，并且该继承人主张有限责任继承时，同样继承人的固有财产与遗产不得混淆；当继承人为数个时，不管继承人主张有限责任继承还是无限责任继承，遗产均不得与继承人的固有财产混淆，继承人对于被继承人之债权债务均不因继承而混同。

当继承人中有人对被继承人负有债务的，在分割遗产时，应在其应继份内扣除其应清偿的部分。如该负有债务之继承人抛弃继承或者为限定继承时，则如同第三债务人，该继承人对其债务负清偿义务，当债务超出其应继份时，该继承人仍然须承担其余部分的债务。

当继承人中有人对被继承人享有债权时，应由该继承人先以债权人的身份受领债权的清偿，再与其他继承人按其应继份分割遗产；共同继承人也可以将属于该继承人的债权（对于被继承人或者遗产而言是债务），视为遗产的一部分由各继承人按其应继份分割后取得，分割后各继承人按份取得该债务，该债权继承人可以分别向其他继承人请求清偿，而属于该继承人所承受的那部分债务，因其本人是该债务之债权人，因此，该债权债务得因混同而消灭。

【注释】

(1)参见周楠：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第434页。

(2)参见周楠：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第532页。

(3)所谓“保留享有遗产清册的法律上利益”，是指继承人为有限继承，即继承人所承担的遗产债务的清偿不超过其所得的遗产实际价值。

(4)《奥地利民法典》第550条规定：“考虑到数个继承人的共同继承权，他们应被视为一个人。在法院移交遗产之前，他们以此身份对遗产承担连带责任。”