刑法的性质

第一章　刑法概说

【内容提要】

刑法概说亦属刑法绪论部分，其涵盖的内容，无论是刑法的概念和渊源，还是刑法的性质和任务，或是刑法的体系和解释，都是学习刑法不可或缺的基本内容，也是深入研究刑法的基础，应当予以重视。

第一节　刑法的概念、法源与历史沿革

一、刑法的概念

一般说来，刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和^[1]。由于刑法理论界对刑法概念界定的视角、时期不同，也就出现了刑法概念的不同表述。有的学者认为，“刑法就是规定犯罪与刑罚的法律”^[2];有的学者认为，刑法是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”^[3]。目前的主流观点认为，“刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律”^[4]。依照通说，刑法是指掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级及其同盟者的利益，根据自己的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪、刑事责任及刑罚的法律。这个概念不仅科学地揭示了刑法的本质属性，而且也高度概括了刑法的基本内容。它表明，刑法是统治阶级意志的体现，其基本内容是犯罪、刑事责任与刑罚。

关于刑法的名称，各个国家的提法不尽相同，有的着眼于犯罪，叫“犯罪法”;有的着眼于刑罚，叫“刑罚法”，等等。我国历史上曾称为“刑律”，现在叫刑法。名称虽然不同，但内容实质都是一样的。

刑法的概念，有狭义和广义之分。狭义的刑法是系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典，即1997年3月14日我国第八届全国人民代表大会第五次会议通过的、1997年10月1日施行的《中华人民共和国刑法》。广义的刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，它不仅包括刑法典，还包括单行刑事法律以及非刑事法律中的刑事责任条款(附属刑法)。

二、刑法的法源

刑法的法源，也称刑法的渊源，或刑法的法律渊源，是指那些具有刑法的效力作用和意义的刑法的外在表现形式。因此，刑法的渊源也叫刑法的形式，它侧重于从刑法的外在的形式意义上来把握刑法的各种表现形式。

按照罪刑法定原则的要求，刑法的法源仅限于国家以成文法的形式制定的法律。依照此标准，刑法的法源有以下几点。

1.刑法典　刑法的最主要法源是刑法典，因为刑法典是刑事法律最主要、最集中的表现。

2.特别刑法　特别刑法是指刑法典以外的，由国家立法机关制定的适用特定范围的刑法规范。虽然现行刑法已将79刑法(指1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》)实施期间的特别刑法，如全国人民代表大会常务委员会制定的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》等23个决定或补充规定的刑事部分已吸收到现行刑法典之中，未吸入刑法典中的刑事部分已于1997年10月1日起失效，但特别刑法作为刑法的一种渊源，则是不容置疑的。1998年12月第九届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，就是最有力的明证。

3.附属刑法　附属刑法是指非刑事法律中的刑法规范，即由立法机关颁布的其他法律中所规定的有关犯罪与刑罚的条款。它也应当是刑法的渊源之一。新刑法颁布后，经济法、行政法法律中的一些条款，只是形式上重申了刑法的相关内容，一般表述为“构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”，而没有对刑法做实质性的解释、补充和修改，这些规定实际很难称得上附属刑法。

4.刑法修正案　刑法修正案是指立法机关对刑法典所做的修正和补充。如1999年12月25日全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国刑法修正案》，刑法修正案是作为独立的刑法渊源存在，还是依附于刑法典作为刑法典不可分离的一个组成部分，学界有不同意见。

5.中国缔结和参加的国际条约中的刑事规范和司法准则　国际条约是指两国或多国缔结的双边或多边和其他具有条约性质的文件^[5]。伴随着犯罪的国际化，对我国具有效力的刑事公约和司法准则，也属于我国刑事法律的组成部分，是刑法的渊源之一。

刑法是历史阶段的产物。不同国家在不同的历史发展阶段，或同一国家在不同历史发展时期，刑法的渊源都有可能不同。如法学家对刑法的各种学理性说明、解释和理论阐发，在古希腊、古罗马时代则可成为具有法律效力的法的渊源之一。此外，社会制度，法的阶级本质，国家政体结构，特定社会的政治、经济条件、道德、文化传统、宗教、科技发展水平，法的创制技术等，都会对刑法的渊源产生影响。

三、刑法的历史沿革

法律具有进化的力量。原始社会虽然没有国家，也没有法律，但并不等于没有任何冲突和暴力，只是对人们之间的各种冲突，不是依靠法律，而是凭借习俗和惯例来解决而已。这些习俗和惯例，作为原始社会的生活规范，其中就包含着“刑”这种虐杀手段。后来，随着阶级、国家和法的出现，“刑戮”的手段就为统治阶级所利用，并赋予特殊的含义。

中国古代，“刑”与“法”二字最初是通用的^[6]。由于在法刚刚出现的时候，它所调整的对象主要是危害统治秩序的最激烈的冲突，调整的方式也主要采用杀戮之类的极端手段。所以，往往将刑与法同等看待。后来，由于社会关系日趋复杂，统治经验不断丰富，法所调整的内容越来越庞杂，法的规范越来越细致，调整的方式也更加多样化了。根据法所调整的社会关系的不同内容和相应的调整方式，相继出现了各种不同的法律规范。这样，刑与法的区别也就明显反映出来。法的含义更加广泛，而刑则以它特指的对象和特有的调整方式，成为法的一个部门，称之为刑法。

纵观中国古代刑法的发展，大致可分为刑法的萌芽时期、刑法的确立时期、刑法的发达时期、刑法的保守时期。中国刑法的萌芽始于尧、舜三代。按《尚书·舜典》云:“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。”该内容表明，我国刑法原则已大致确立，但五刑之名尚未形成。《尚书·吕刑》则云:“墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪;劓辟疑赦，其罚惟倍，阅实其罪;剕辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪;宫辟疑赦，其罚六百锾，阅实有罪;大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪。墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚其属二百，五刑之属三千。”据此则五刑为墨、劓、剕、宫、大辟。又据其他经传考之，亦可推知古代刑典之制作，始于夏、商、周三代之际，《左传》记叔向之词云:“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑。”所谓“禹刑”、“汤刑”皆属刑典，而周的“九刑”殆指刑书《九章》而言。郑子产、晋赵鞅皆铸刑书于鼎，已有成文法迹象可寻，而魏国李悝更集诸国刑典，为《法经》六篇，曰:“盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法。”是为中国有完备刑典之始。

隋高祖定《开皇律》十二篇，其篇目为:《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》。隋炀帝复加改定，名《大业律》，其篇目为:《名例》、《卫宫》、《违制》、《请赇》、《户》、《婚》、《擅兴》、《告劫》、《贼》、《盗》、《斗》、《捕亡》、《仓库》、《厩牧》、《关市》、《杂》、《诈伪》、《断狱》，共五百条。

唐代裴寂、长孙无忌、房玄龄等，先后撰修律、令、格、式，大致以《开皇律》为根据，共十二篇，篇目与隋《开皇律》相同，内容繁简得中，实集汉魏六朝之大成，为宋、元、明、清之准范。唐长孙无忌所著《唐律疏义》三十卷，至今尚存，实为刑法发达时期^[7]。自宋元至清代，刑法均本于唐律，除科条增减、刑名的轻重略有不同之外，并无进步可言。

考察刑法的历史发展沿革，不难发现:中国古代在礼教统治之下，法律思想以义务为本位，导致的结果是公法与私法不分，民事责任与刑事责任混淆;礼治主义盛行，重人治轻法治，君主操生杀之权;刑罚极为残酷。但古代刑律中的老弱宥减、自首减轻、再犯加重、从犯减轻、数罪并罚等规定则与现代刑法不谋而合^[8]。

第二节　刑法的性质与任务

一、刑法的性质

刑法和其他法律一样，是人类社会发展到一定阶段的产物，是阶级社会中一定经济基础之上的上层建筑的一部分。刑法的性质既包括刑法的阶级属性，又包括刑法的法律属性。

(一)刑法的阶级属性

刑法不是从来就有的，也不是永恒存在的，它是阶级社会的产物。没有阶级和阶级斗争，没有国家和法律，也就不存在犯罪与刑事责任，所以，刑法必定具有阶级性。由于刑法是统治阶级制定的，因此它只能是统治阶级意志的体现。当然统治阶级制定刑法本身并不是目的，而是为了利用这个法律的武器来维护统治阶级在政治上和经济上的利益。

刑法的阶级本质是由国家的阶级本质决定的。有什么性质的国家，就有什么性质的刑法。一切剥削阶级的刑法，包括奴隶制国家刑法、封建制国家刑法和资本主义国家刑法，尽管因国家类型不同和朝代更替使得刑法的内容和形式有很大差异，但它们都是以生产资料私有制为基础，反映剥削阶级意志并为剥削阶级利益服务的，都是镇压人民的工具。这也是剥削阶级国家刑法的共同阶级本质。与剥削阶级国家刑法不同，我国刑法是社会主义类型的刑法，它是建立在以生产资料公有制为主体、多种经济成分共同发展的经济基础之上，反映工人阶级和广大人民群众意志，保卫社会主义的根本制度，保护广大公民的当前及长远利益。我国刑法是保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、服务“社会主义市场经济建设”的有力武器，是人民民主专政的重要工具。

(二)刑法的法律属性

刑法的法律属性，是指刑法区别于其他法律的特有属性。刑法作为法律体系的重要组成部分，与其他部门法如民法、经济法、行政处罚法等相比较有三个显著特点。

1.刑法所保护社会关系的范围更为广泛。刑法所保护的社会关系是所有受到犯罪侵害的社会关系，其范围非常广泛。从我国刑法分则规定的十类犯罪就可看出，刑法所保护的社会关系从政治、经济、公民人身权利和民主权利到社会管理、军事利益、国家机关正常活动，涉及社会生活的各个方面。而民法、经济法和其他部门法所保护和调整的只是某种特定的社会关系。如民法只能调整平等主体之间的财产关系和人身关系，经济法只能调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系^[9]。另外值得强调的是，其他部门法所保护和调整的社会关系，也都必须同时借助于刑法的保护和调整。如违反森林法规，盗伐滥伐林木，情节严重的，森林法规本身解决不了，要保障林木不被严重盗伐滥伐，必须以刑法盗伐林木罪或滥伐林木罪作惩治保证。从此意义上讲，刑法是其他部门法的保护法，如果把其他部门法比做第一道防线，刑法则是最后一道防线，没有刑法对其他部门法的保驾护航，其他部门法也难以贯彻实施。

2.刑法具有最严厉的强制性。刑法是保障其他法律顺利实施的后盾，因而其制裁方法较之其他部门法要严厉得多。其他部门法的制裁手段统称为非刑罚处理方法，一般只限于非刑罚性质的制裁。如罚款、赔偿损失，以及短期限制人身自由的行政拘留、司法拘留等。而刑法的制裁方法则是刑罚，它不仅包括财产刑、自由刑，还包括资格刑和生命刑，最严厉的时候可以剥夺人的终生自由、全部财产乃至生命，这是其他任何一个部门法都不可能做到的。

3.刑法立法主体的一元性。刑法关乎于人的生命和自由，刑法的基本内容就包含着对公民人身权利、民主权利的限制和剥夺，为了表示对公民的人权的极大尊重。我国《立法法》第8条规定，刑法立法权只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，其他任何机关不能制定限制、剥夺人身权利的法律。

二、刑法的任务

我国《刑法》第2条规定:“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”从上述规定可以看出，刑法的任务就是使用刑罚方法，同一切犯罪行为作斗争，保护国家和人民利益，保护全体公民的基本权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。从保护方面看，可以概括为以下四点。

(一)保卫人民民主专政的政权和社会主义制度

我国刑法的重要任务，是保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，不受敌对分子的颠覆和破坏，这是刑法对国家利益的保护功能。人民民主专政的政权和社会主义制度，是我国宪法所确定的国家的根本制度。我国《宪法》第1条明文规定:禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。现阶段，随着国内阶级关系的变化，剥削阶级在我国已经消灭了，阶级斗争已不再是社会的主要矛盾。但由于国内尚未完成统一大业，国外敌对势力的颠覆活动仍没有停止，因此，阶级斗争还将在一定范围内长期存在。中国人民对敌视和破坏我国社会主义制度的国内外敌对势力、敌对分子，必须进行坚决的斗争。刑法作为保卫人民民主专政政权和社会主义制度的有力武器，根据我国《宪法》第28条的规定，专章规定了危害国家安全罪，并将这类罪置于各类犯罪的首位。在规定危害国家安全具体犯罪的9个条文中，法定最高刑为死刑的就有8条，体现了对这类犯罪从严惩处的精神。

(二)保护社会主义的经济基础

马克思主义观点认为，经济基础决定上层建筑，上层建筑为经济基础服务。我国刑法是社会主义上层建筑的一部分，它必然要担负起保护社会主义经济基础的任务。我国现阶段的生产资料所有制形式是以生产资料公有制为主体，多种所有制并存，在此基础上形成我国社会主义市场经济。因此，我国刑法对经济基础的保护也就是对以公有制为主体的多种所有制和社会主义市场经济的保护。我国《刑法》专章规定了“破坏社会主义市场经济秩序罪”和“侵犯财产罪”，从而使社会主义经济基础获得了有力保障。国有财产和劳动群众集体所有财产(包括混合经济中的国有成分和集体成分)是社会主义的公共财产，它是巩固人民民主专政和进行社会主义现代化建设的物质基础，是提高广大人民生活水平走向共同富裕的物质保证。公民私人所有财产是公民生产、工作、生活不可缺少的物质条件，它包括:公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;依法归个人、家庭所有的生产资料;个体户和私营企业的合法财产;依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。刑法全面保护公民私人所有的财产，既符合宪法原则，也是广大人民群众所迫切要求的，对于保护外商在华投资的积极性也有很大的意义。社会主义市场经济的运行和发展，是通过一系列管理制度来保证的，如工商管理制度、对外贸易管理制度、税收征管制度、货币金融管理制度等等，这些管理制度形成了社会主义市场经济秩序。保护社会主义市场经济秩序不受犯罪的侵犯，与保护公私财产不受犯罪侵犯一样，都是我国刑法作为上层建筑为经济基础服务的具体内容。

(三)保护公民人身权利、民主权利和其他权利

切实保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，是由我们国家的人民民主性质决定的。我国《宪法》明文规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。作为国家和社会的主人，我国公民所享有的人权范围是广泛的，不仅包括生存权、人身权和政治权利，而且包括经济、文化、社会等各方面的权利，我国刑法坚决保护公民所享有的权利。《刑法·分则》专章规定了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，用以制裁各种侵犯人权的犯罪行为。所谓人身权利，是指与人身有关的各项权利，如生命权、健康权、人身自由权、名誉权、荣誉权等。只有人身权利不受侵犯，才能行使民主权利和其他权利。所以，侵犯公民人身权利的犯罪是侵犯公民个人权利犯罪中最严重的犯罪。所以，我国《刑法》对严重侵犯公民人身权利的故意杀人罪、强奸罪、拐卖妇女儿童罪等，都规定了严厉的刑罚，直至使用死刑。所谓民主权利，是指依法参加国家管理和社会政治生活的权利，如选举权与被选举权等。我国《刑法》明确规定了破坏选举罪，非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，侵犯通信自由罪等及相应的刑事责任，从而体现了对公民民主权利的切实保护。

(四)维护社会秩序

邓小平同志指出，中国的问题，压倒一切的是需要稳定，没有稳定的环境，什么都搞不成，已经取得的成果也会失掉。所以，良好的社会秩序同人民生命财产的安全和社会主义现代化建设是密切相关的，没有一个良好的社会秩序，没有一个安定团结的政治局面，人民群众的安全就无法保障，社会主义现代化建设就无法继续进行。在我国治安状况没有得到根本好转的情况下，只有加强利用刑罚手段同破坏社会秩序的犯罪分子作斗争，才能维护社会秩序，净化社会环境，保障社会主义现代化建设事业的顺利进行。

第三节　刑法的体系与解释

一、刑法的体系

刑法的体系，是指刑法的组成和结构。刑法的组成是指刑法由哪些部分构成;刑法的结构是指刑法各部分内容的排列次序。刑法的体系这一问题本身主要是指刑法的外部形式问题，但是，由于形式是内容的表现方式，所以研究刑法的体系不能忽略它与刑法内容的辩证关系，刑法的内容不同，作为这种内容的表现形式的刑法体系就会有相应的差别。

我国《刑法》采用编、章、节、条、款、项的编纂体例，共分两编。第一编总则，第二编分则，另加附则。总则分设五章，即:刑法的任务、基本原则和适用范围;犯罪;刑罚;刑罚的具体运用;其他规定。分则分设十章，即:危害国家安全罪;危害公共安全罪;破坏社会主义市场经济秩序罪;侵犯公民人身权利、民主权利罪;侵犯财产罪;妨害社会管理秩序罪;危害国防利益罪、贪污贿赂罪;渎职罪;军人违反职责罪。刑法总则除第一章和第五章外，其余章下均设若干节;《刑法·分则》大多数章下不设节，但由于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪涉及具体犯罪较多、内容庞杂，因而该两章下均又分设了若干节。刑法除总则编和分则编外，第三部分为附则，《刑法·附则》仅有一个条文，即《刑法》第452条。该条一是规定修订后的刑法典开始施行的日期;二是规定修订后的刑法典与以往单行刑事法律的关系，宣布在修订刑法典生效后某些单行刑事法律的废止以及某些单行刑事法律中有关刑事责任的内容的失效。

刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚所必须遵守的共同的规则。刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，这些规范是解决具体定罪量刑问题的标准。刑法总则与刑法分则的区分并不是从来就有的，人们先认识的是具体犯罪，远古时期的刑法规定的往往也仅仅是具体犯罪，只是后来在同具体犯罪作斗争的过程中，人们发现了犯罪与刑罚的一般规律，这些从具体犯罪中抽象出来的一般规律，就形成了相当于现代刑法总则的内容。因此，刑法总则与刑法分则的关系实际上是一般与特殊、抽象与具体的关系，总则指导分则，分则是总则原理、原则的具体体现。没有总则的共同性的原理、原则的规定，分则规定的具体犯罪和法定刑就难以理解和应用;反过来，没有分则的具体规定，总则所规定的内容就无法贯彻和实现。所以，总则和分则是相互依存、密不可分的。

刑法规范除附则外，按其内容属性，或者属于总则性规范，或者属于分则性规范。组成刑法的诸规范，都以条文的形式出现。配置在各编、章、节中的刑法条文，全部用统一的顺序号码进行编号。刑法条文采用统一的编号，既可以达到系统化的目的，又可以保证查阅方便，引用准确。条文之下分款、项。有的条文只有1款，如刑法第1条、第2条、第3条、第4条、第5条等等。如果条文包含数款，则第2款、第3款、第4款等均以另起一行来表示。例如，《刑法》第6条包含3款;第7条包含2款;第347条包含7款。在款的后面，如果有(一)、(二)、(三)等基数号码的，则为项。例如，《刑法》第240条第1款包含8项，引用时应写成第×条第×款第×项;第170条只有1款，包含3项，引用时应写成第×条第×项。刑法条文采用条、款、项这样的结构是非常严谨的，不能随便颠倒改动，引用条文时须绝对准确。

有的条文在同一款里包含有两个或两个以上意思。例如《刑法》第56条第1款规定:“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”这是两个意思，用分号隔开。《刑法》第29条第1款规定:“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”这也是两个意思，但用句号隔开。《刑法》第50条规定:“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”这是三个意思，用分号隔开。《刑法》第67条第1款规定:“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。这也是三个意思，但用句号隔开。《刑法》第53条规定:“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。”本条包含四个意思，用句号隔开。一个条文的同一款中包含有两个或两个以上的意思的，在学理上称之为前段、后段，或者前段、中段、后段，或者第一段、第二段等。

当同一条款的后段要对前段内容做出相反、例外、限制、补充规定时，往往使用

“但是”一词予以表示。在具有这种结构的条款当中，如有用“但是”这个连接词来表示转折关系的，则从“但是”开始的这段文字，学理上称之为“但书”。我国《刑法》条文中的“但书”所表示的大致有以下几种情况。①“但书”是前段的补充。例如，《刑法》第13条在规定了什么是犯罪之后，接着“但书”指出:“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是从在什么情况下不认为是犯罪的角度，来补充说明什么是犯罪。这个“但书”对于划清罪与非罪的界限，具有重要的意义。②“但书”是前段的例外。例如，《刑法》第65条第1款规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”从这个“但书”中可以明显看出，过失犯罪无所谓累犯问题。举一反三，凡是条款规定有“但是……除外”的，都属于这种情况。③“但书”是对前段的限制。例如，《刑法》第73条第1款、第2款规定:“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”。这里的“但书”就是对拘役、有期徒刑的缓刑考验期限的限制性规定。

二、刑法的解释

刑法的解释是指对刑事法律规范含义的阐明。只有正确理解刑法规范的含义，才能正确适用刑法，做到定罪准确，量刑恰当;分清罪与非罪、此罪彼罪的界限，也有利于在不同的地区按照国家同一的法律标准惩治犯罪。刑法的解释，按照不同的标准，可作不同的分类。

(一)根据解释效力的不同，可分为立法解释、司法解释和学理解释

1.立法解释　立法解释是指国家立法机关所作的解释。我国的立法机关是全国人民代表大会及其常务委员会。根据我国宪法的规定，解释法律是全国人民代表大会常务委员会的职权。因此立法解释与刑法条文具有同等效力，是有权解释中效力最高的解释。立法解释有三种情况。

(1)在刑法中用条文对有关刑法术语所做的解释　例如《刑法》第93条规定:“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”《刑法·总则》第五章“其他规定”还分别对“公共财产”、“公民私人所有的财产”、“司法工作人员”、“重伤”、“违反国家规定”、“首要分子”、“告诉才处理”、“以上”、“以下”、“以内”等术语作了解释。《刑法·分则》中也有立法解释的内容。例如《刑法》第357条第1款规定:“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”刑法第367条对淫秽物品的含义做了解释。

(2)由国家立法机关在法律的起草说明或者修订说明中所做的解释　例如，1981年6月10日全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》中规定，劳改犯逃跑后又犯罪的，从重或者加重处罚;劳教人员、劳改罪犯对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪的干部、群众行凶报复的，按照其所犯罪行的法律规定，从重或者加重处罚。“加重处罚”是1979年刑法典所未规定的。那么，加重处罚能加重到什么程度呢?这在上述决定中并未予以明确。当时负责起草这个《决定》的全国人大常委会法制委员会在向第五届全国人大常委会第十九次会议所作的说明中指出:“不是可以无限制地加重，而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判刑。”虽然加重处罚在现行刑法典中已不复存在，但作为一种立法解释的形式，却是始终存在的。

(3)在刑法实施过程中，由全国人大常委会对刑法某些内容所做的解释　如: 2000年4月29日全国人大常委会对《刑法》第93条第2款“其他依照法律从事公务的人员”所做出的解释;2001年8月31日全国人大常委会对《刑法》第228条、第342条、第410条所做的解释;2002年4月28日全国人大常委会对《刑法》第384条第1款所做的解释;2002年12月28日全国人大常委会对刑法第九章渎职罪主体适用问题所做的解释;2002年8月29日全国人大常委会对《刑法》第313条所做的解释;2002年4月28日对《刑法》第294条第1款所做的解释。这些解释均属于立法解释。

2.司法解释　司法解释是指国家最高司法机关所做的解释。我国的最高司法机关是最高人民法院和最高人民检察院。《中华人民共和国法院组织法》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”由此可见，最高司法机关依法所做的解释也是有权解释。

1979年刑法颁行以来，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用刑法的问题做过不少解释。“两高”还就某些犯罪案件如何具体应用法律问题，多次联合做出司法解释。1997年3月修订的刑法典颁布、施行后，最高人民法院和最高人民检察院又对刑法典施行中涉及一些问题作出司法解释，如:最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，1997年12月9日《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》;1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》;1998 年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》;最高人民检察院1997年10月6日《关于检察工作中具体适用修订刑法第12条若干问题的通知》等等。这些司法解释对于统一司法机关的认识，保证刑事司法统一，起着重要的作用。

刑法的司法解释通常以解答、解释、规定、公告、意见、标准、通知、批复等形式公布。其内容主要反映在:对刑法典一些抽象的概念的外延予以明确，如“数额较大”、“数额巨大”;对容易产生歧义的行为性质予以明确，如挪用公款数额巨大不退还中的“不退还”，就界定为因客观原因在一审宣判前不能退还的，等等。当然，司法解释的内容必须在忠实于立法精神的前提下，在刑法规定的范围内进行，不能在刑法之外创制新的刑法规范，更不能设置新的罪名，否则便是无效解释。

3.学理解释　学理解释是指对刑法所做的学术理性解释，属于法学理论见解，不具有法律约束力，是无权解释，只能作为刑事司法的参考，不能成为刑事司法的直接根据。学理解释虽然没有法律约束力，但不能因此而贬低或者否定其价值。它既能够帮助人民群众学习领会立法精神和法律内容，增强人民群众的法律意识，也能够帮助司法工作人员正确理解和适用法律，提高办案质量，还能够繁荣法学理论，提高立法技术和水平，推动刑事立法不断完善和发展。

(二)根据解释方法的不同，可分为文理解释和论理解释

1.文理解释　文理解释就是直接对法律条文中的文字或语句的含义进行解释。如刑法关于国家工作人员、首要分子等名词的解释就是文理解释。

2.论理解释　论理解释就是在法律条文的文字、语句的含义不明确时，根据立法精神，联系各有关条文进行逻辑推论，解释出符合立法原意的含义。论理解释可以分为两种，即限制解释和扩张解释。限制解释是指将法律条文的含义作缩小的解释。例如，刑法规定的故意伤害罪，关于构成伤害罪所要求的“伤害”结果，并不是指广义上的伤害，根据本罪犯罪构成的要求，“伤害”结果应当是达到一定严重程度的伤害，而不包括轻微伤害。将“伤害”解释为轻伤以上的伤害而不包括轻微伤害，就是对伤害的限制解释。扩张解释是指将法律条文的含义做扩大范围的解释。例如，《刑法》第451条第2款规定:“部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。”这就是战时的扩张解释。

本章小结

本章阐述了中国刑法最基础性的问题。通过学习刑法的概念和刑法性质，掌握刑法与其他法律的区别以及刑法有关罪责刑的基本内容。通过学习刑法发展历史沿革、刑法的体系，了解我国刑法发展的基本概况和现行刑法的基本框架，学会熟练引用刑法条文，认识刑法和法律的进化力。通过学习刑法的解释，理解刑法的解释及其分类，并确认其是否具有效力。

基本概念

刑法　刑法的法源　特别刑法　刑法的体系　刑法的解释

思考与分析

1.如何理解刑法的概念?

2.刑法有哪些特点?

3.刑法的法源有几种?

4.刑法的任务是什么?

5.现行刑法的体系如何?

6.刑法的解释有哪些分类，各自的效力怎样?

【注释】

[1]张明楷:《刑法学》，法律出版社2003年版，第23页。

[2]周道鸾主编:《中国刑法》，中国政法大学出版社1999年版，第1页。

[3]苏惠渔主编:《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第13页。

[4]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第1页。

[5]参见张文显主编:《法理学》，法律出版社1997年版，第78页。

[6]曹子丹主编:《刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第2页。

[7]参见韩忠谟:《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第38～40页。

[8]参见韩忠谟:《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第40～42页。

[9]杨紫烜主编:《经济法》，北京大学出版社1999年版，第28页。