介绍贿赂罪

第二十八章　贪污贿赂罪

【内容提要】

官吏腐败是社会腐败之源，国家工作人员贪污腐化、以权谋私、权钱交易，破坏人民对政府的信赖，影响社会稳定和政权根基，因此从严治吏始终是国家的一贯原则。本章对各种贪污贿赂罪的共同本质和具体特征从理论和司法实践角度进行了阐述和界定。通过本章学习，要准确把握不同贪污贿赂犯罪的特点和处罚原则。

第一节　贪污贿赂罪概述

一、贪污贿赂罪的概念和构成

贪污贿赂罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，贪污、挪用、私分公共财物，索取、收受贿赂，破坏职务行为的廉洁性，或者以国家机关、国有单位为对象进行贿赂，收买职务行为的犯罪的总称。

1979年刑法典将贪污罪规定在侵犯财产罪中，而将贿赂罪纳入渎职罪中。但是，贪污贿赂罪的本质在于以公权谋私利，进行权钱交易，其社会危害性不仅表现在侵犯了公共财产所有权，而且严重破坏了职务行为的廉洁性，损害了国家工作人员人民公仆的形象，玷污了国家声誉与形象，因而具有贪利性犯罪和渎职性犯罪的双重特点。因此，简单地将贪污贿赂罪纳入侵犯财产罪或渎职罪，都不能完整、准确地反映这类犯罪的本质和特征。特别是由于近年来，随着腐败现象的蔓延，作为腐败现象最典型表现的贪污贿赂犯罪不断增多，严重威胁到国家政权存在的基础。为准确地反映贪污贿赂罪的本质和特征，加强与这类犯罪作斗争，1997年刑法典将贪污贿赂罪单独规定为一类犯罪。

（一）构成特征

1.本罪的客体　本罪侵犯的客体主要是国家工作人员职务行为的廉洁性，多数犯罪同时也侵犯了公共财产或者国有资产的所有权，少数犯罪如贿赂犯罪则属于典型的权钱交易型犯罪，行为人在中饱私囊、亵渎职务行为的廉洁性的同时，也间接侵犯了公共财产或者他人财产所有权。本罪的本质在于以公权谋取私利，具有渎职性犯罪与贪利性犯罪的双重特点。

2.本罪的客观方面　本罪在客观方面一般表现为国家工作人员利用职务上的便利，实施贪污、挪用、私分公共财物或者国有资产，收受或者索取贿赂，牟取非法利益，亵渎公务的行为。少数犯罪如行贿罪、介绍贿赂罪，虽然非国家工作人员利用职务之便实施，但却是以国家工作人员的职务行为为收买对象，与国家工作人员实施的受贿罪具有对合性或者关联性。本类犯罪在行为形态上多数由作为构成，个别犯罪如隐瞒境外存款罪则由不作为构成，另有个别犯罪如巨额财产来源不明罪则属于典型的持有型犯罪。本章犯罪属于结果犯，只有当行为人实际牟取了非法经济利益，并且数额达到一定标准时，才能构成犯罪。

3.本罪的主体　本罪的主体主要是特殊主体，如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等，即必须是国家工作人员才能实施。少数与受贿罪具有对向性或者撮合性的犯罪的主体则是一般主体，如行贿罪、对单位行贿罪和介绍贿赂罪即是。大多数犯罪只能由自然人实施，但少数犯罪则只能由单位实施，行贿罪则既可以由自然人实施，也可以由单位实施。就单位来说，则既有纯正的单位犯罪，如私分国有资产罪、私分罚没财物罪，又有不纯正的单位犯罪，如单位行贿罪、单位受贿罪。

4.本罪的主观方面　本罪在主观方面只能由直接故意构成，行为人一般具有明确的犯罪目的，如贪污罪以非法占有财产为目的。而贿赂罪中受贿罪的犯罪目的是收受或索取贿赂，行贿罪的犯罪目的是牟取不正当利益。间接故意和过失都不能构成本罪。

二、贪污贿赂罪的类型

贪污贿赂罪分为两大类。

第一，贪污型犯罪。这类犯罪违反廉政制度，但不违反国家工作人员职务行为的不可收买性义务，包括：贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪。

第二，贿赂型犯罪。这类犯罪直接或间接侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，包括：受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪。

第二节　贪污型犯罪

一、贪污罪

贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

（一）构成特征

1.本罪的客体　本罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。其中，国家工作人员职务行为的廉洁性是本罪的主要客体。本罪的犯罪对象是公共财物。根据《刑法》第91条的规定，公共财产，即指国有财产、劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。此外，根据《刑法》第394条的规定，在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，也可以成为贪污罪的对象。《刑法》第271条规定，公司、企业或者其他国有单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。该条第2款规定，“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”，依照贪污罪的规定定罪处罚。这里所规定的贪污罪的对象是混合型财产，而不是公共财产，在适用该条时不能以公共财产作为认定贪污罪的对象的标准。

2.本罪的客观方面　本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物、非国有单位的财物或国有财物的行为。在这里，利用职务上的便利和非法占有财物二者缺一不可。

首先，利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理财物的便利条件，而不是指利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位，较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件。例如，会计利用管账这一职务上便利，作假账骗取公共财物，出纳利用管钱所形成的便利条件非法占有公款等，均属于贪污行为。如果会计利用与出纳一起工作的便利条件，趁机配制了出纳所掌管的保险柜的钥匙，将保险柜中的现金盗走，这就不属于利用会计的职务上的便利贪污公款的行为，而是属于盗窃行为。

其次，非法占有财物是指以侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有财物。其中，所谓“侵吞”，是指国家工作人员利用职务上的便利，将暂时由自己合法管理、支配、使用或经手的公共财物非法据为己有。具体表现形式主要有：将自己合法管理、支配、使用或经手的公共财物加以扣留、隐匿不交；应支付而不支付或者收款不入账，非法转为己有，或者非法转卖或转赠他人；将追缴的赃款赃物或罚没财物非法占为己有或者私自占用等。所谓“窃取”，是指国家工作人员利用职务上的便利，秘密窃取由其本人暂时合法管理、支配、使用或经手的公共财物，即通常所说的监守自盗。如国有企业的仓库保管员窃取由其本人保管的仓储物资，铁路押运员窃取由其本人押运的运输物资等。所谓“骗取”，是指国家工作人员利用职务上的便利，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有公共财物。如财会人员伪造单据、涂改账目，骗领公款；采购人员虚报货物运费，谎报差旅费，骗取公款；售货员虚报损耗或亏损，冒领公款公物；或者伪造医疗、医药单据，骗取公费医疗报销款等。此外，根据《刑法》第183条的规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，也是“骗取”，数额较大的，也应当以本罪论处。所谓“其他手段”，是指国家工作人员利用职务上的便利，使用除侵吞、盗窃、骗取以外的其他手段，非法占有公共财物。例如，挪用公款后潜逃的，或者将公车登记为自己所有的，或者将公款赠送他人的。另外，根据《刑法》第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，也属于这种以其他手段非法占有公共财物的情况，应当以贪污罪论处。

3.本罪的主体　本罪的主体是特殊主体。具体包括两类人员：一类是国家工作人员，另一类是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。具体而言有以下几种。

（1）国家工作人员　根据《刑法》第93条的规定，所谓“国家工作人员”，是指国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这表明，国家工作人员具体包括四种人员。

1）国家机关从事公务的人员　即各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。在乡镇以上各级中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员也应视为在国家机关中从事公务的人员。根据2002年12 月28日全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞第九章渎职罪主体适用问题的解释》，国家机关工作人员有三种情形：①在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；②或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；③或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。

2）国有公司、企业、事业单位，人民团体中从事公务的人员　依据2001年5月22日《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司，国有资本控股、参股的股份有限公司不属于国有公司。国有企业是指财产完全属于国家所有，从事生产、经营活动的非公司化经济组织。国有事业单位是指国家投资兴办，以实现国家利益为目标的非生产经营性单位，包括医院、科研机构、教育、文化、卫生、体育、出版、新闻等国有单位。

人民团体是中国人民政治协商会议第一届全体会议和历届全国委员会的重要组成部分，是按照其各自特点组成的从事特定的社会活动的全国性群众组织。这些人民团体在我国政治生活中占有重要的地位，各人民团体在人民政协中，履行政治协商、民主监督和参政议政的职能，发挥了积极的作用。目前，由中央机构编制管理部门直接确定其主要工作任务、机构编制和领导职数的人民团体共有19个：中华全国总工会、中国共产主义青年团、中华全国妇女联合会、中国文学艺术界联合会、中国科学技术协会、中华全国归国华侨联合会、中国作家协会、中国法学会、中国人民对外友好协会、中国国际贸易促进会、中国残疾人联合会、宋庆龄基金会、中华全国新闻工作者协会、中华全国台湾同胞联谊会、黄埔军校同学会、中国人民外交学会、中国红十字会总会、中国职工思想政治工作研究会、欧美同学会^[1]。在这些人民团体中，有些基层单位不享受政府财政拨款，但这并不影响其人民团体的法律性质。除此以外的其他社会团体，如佛教协会等不属于人民团体。

3）国家机关，国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员　这是指国家机关，国有公司、企业、事业单位委任、派遣，在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。至于其原来是否具备国家工作人员的身份，则在所不问。

4）其他依照法律从事公务的人员　根据全国人大常委会2000年4月29日《关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》、2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：①依法履行职责的各级人民代表大会代表；②依法履行审判职责的人民陪审员；③协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员^[2]；④其他由法律授权从事公务的人员。

（2）国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员　根据《刑法》第382条第2款的规定，受国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。根据1999 年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，所谓“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。这种委托，可以是长期的，也可以是短期的，其形式可以是书面的，也可以是口头的。而这些人不属于国家工作人员，为了有利于保护国有财产，刑法将该类人专门作为贪污罪的主体予以规定。该类人与前述国家机关，国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的区别是：前者是基于平等民事主体的委托合同而成立的，后者则是基于委派者与受委派者的行政隶属关系而成立的；前者管理、经营的是国有财产，后者则不一定是国有财产；前者是受国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，后者是受国家机关，国有公司、企业、事业单位委派，不包括人民团体。

4.本罪的主观方面　本罪的主观方面是直接故意，并且以非法占有为目的，包括为自己占有或为他人占有，即行为人明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性，会发生侵害公私财产的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。

（二）司法认定

1.本罪与错款、错账行为的界限　司法实践中，多发生国家工作人员因为业务水平低下或工作态度不端正而导致的错款、错账行为。而错款、错账行为之所以出现，完全是因为行为人疏忽所致。由于行为人主观上并不具备贪污故意，也不具备非法占有公共财物之目的，因此不应以贪污罪定罪处罚。

2.贪污罪与一般贪污行为的界限　按照1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，个人贪污5000元以上，或者已满4000元不满5000元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃物赃款、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的，构成贪污罪。

3.贪污罪共犯的认定问题　2000年6月27日《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定：不具有国家工作人员身份的人员与具有国家工作人员身份的人员勾结，利用具有国家工作人员身份的人员职务上的便利共同非法占有本单位财物的，按贪污罪的共同犯罪处理；具有国家工作人员身份的人员与不具有国家工作人员身份的人员相勾结，利用不具有国家工作人员身份的人员职务上的便利共同非法占有本单位财物的，按职务侵占罪的共同犯罪处理；具有国家工作人员身份的人员与不具有国家工作人员身份的人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

4.贪污犯罪数额的认定　1989年11月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题＞的解答》规定：“共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责”。由此来看，贪污的共同犯罪人应按共同贪污数额定罪。另外，1993年12月15日《最高人民法院关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复》规定，贪污、挪用公款（包括银行库存款）后至案发前，被贪污、挪用的公款所生利息，不应作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。但该利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分，应作为被告人的非法所得，连同其贪污、挪用的公款一并依法追缴。

5.本罪与职务侵占罪的界限　本罪与职务侵占罪在主观上都是故意犯罪，并且都以非法占有为目的；在客观上都以利用职务上的便利为必备要件。二者的主要区别是：①犯罪主体不同。前者的主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，后者的主体是公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员。②犯罪客体不同。前者侵犯的是复杂客体，后者则仅侵犯了公司、企业或者其他单位的财产所有权。至于公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员共同非法占有本单位财物的行为定性。2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”

6.本罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限　贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的主要区别是：①犯罪主体不同。即前者是特殊主体，而后者是一般主体。②犯罪的客观方面不同。是否利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取公共财物，是区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的关键。③犯罪客体不同。即前者侵犯的是复杂客体；后者则仅侵犯了公私财产所有权。需要指出的是，即使行为人利用了职务上的便利，但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物，也不成立贪污罪。例如，在某房产开发企业在进行房产建设拆迁补偿中，国土管理部门的工作人员张某与被拆迁户主李某相勾结，由李某故意虚报所拆迁房屋的面积，而由张某加盖国土管理部门的印章予以证实，进而从房产开发企业多领拆迁补偿款项的，不成立贪污罪，而应当成立诈骗罪。

7.贪污罪与其他罪的区别　国有事业单位从事公务的人员非法占有本单位管理、使用、运输中的私人财物，由于不是公共财产，不按贪污定罪。邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件电报，并窃取财物数额较大的，按盗窃罪从重处罚。挪用公款后，携带公款潜逃的，以贪污论。

（三）刑事责任

根据《刑法》第383条的规定，贪污罪依贪污数额和情节轻重，分别按4个量刑幅度进行处罚。

1.个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。贪污罪的死刑适用条件是个人贪污数额在10万元以上，且情节特别严重。对于情节严重，尚未见有效司法解释。一般可以认为包括：贪污数额特别巨大，远超出10万元；贪污集团的首要分子；贪污救灾、救济、优抚、扶贫等特定款物，造成恶劣社会影响的；因贪污行为造成其他严重后果的，等等。

2.个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。此处，无期徒刑的适用条件是个人贪污数额在5万元以上不满10万元，且情节特别严重。在最高司法机关做出司法解释以前，一般可以理解为：贪污的款物较接近于10万元以及前述所列情形。

3.个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。至于此处“情节严重”，是指贪污数额接近5万元，且贪污数额大部分被挥霍的；为掩盖罪行而毁灭证据或嫁祸他人造成一定社会影响的；因贪污造成其他较为严重社会后果的，等等。“可以减轻处罚或者免予刑事处罚”是指个人贪污数额在5000元以上不满1万元，且犯罪后有悔改表现、积极退赃。二条件必须同时具备，缺一不可。

4.个人贪污不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

二、挪用公款罪

挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者进行营利性活动，或者进行其他活动超过3个月未归还，数额较大的行为。本罪的基本性质是侵犯公共财物的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。

（一）构成特征

1.本罪的客体　本罪侵犯的客体是复杂客体，即同时侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公款的部分所有权。挪用公款罪作为贪污贿赂罪的一种，必有侵犯国家廉政建设制度的一面。而且它是国家工作人员利用职务上的便利实施的，直接侵犯了国家廉政建设制度中公职人员职务行为的廉洁性，也是显而易见的。因此，挪用公款罪的直接客体理应包括国家工作人员职务行为的廉洁性。此外，挪用公款罪只是暂时侵犯了公款所有权中的占有权、使用权和收益权，而没有侵犯公款的所有权的全部权能。

本罪的犯罪对象限于公款，即国家、集体所有的货币资金及客户置放金融机构的资金、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的货币资金以及由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的货币。支票、股票、国库券等有价证券，直接代表一定数额的货币，是证券形式的货币财产，也可以成为本罪的犯罪对象。如果挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的现款或者物资归个人使用的，则应按本罪从重处罚。依此规定，挪用公款罪的对象不限于公款，还包括特定公物。但除上述特定公物以外的一般公物，不属于挪用公款罪的犯罪对象。

2.本罪的客观方面　本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额较大；或者挪用公款数额较大，进行营利活动；或者挪用公款数额较大超过3个月未还的行为。

挪用人必须利用职务上的便利实施挪用行为，即利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款或特定款物的便利条件实施挪用行为。挪用，是指未经合法批准或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为，行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用该公款的，也属于挪用。例如，行为人将公款划入自己的私人存折，准备日后购买个人住房，即使尚未使用该公款购买住房，也属于挪用。挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，应以挪用公款罪论处。挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。挪用公款罪的客观方面可以分解为以下三个组成部分。

（1）行为人利用了职务上的便利　所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己主管、管理、经手公款的职权或者职务的便利条件。这既包括行为人直接经手、管理公款的便利条件，也包括行为人因其职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件。

（2）挪用公款归个人使用　根据2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》之规定，有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；②以个人名义将公款供其他单位使用的；③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。所谓“以个人名义”，是指打着个人的旗号，实践中多表现为在单位的借款条上或者其他提供款项的文件上签的是个人的名字，且无单位的公章。这样，虽然把单位的公款借给了其他单位，但手续上反映的却是个人把钱借出。而“个人决定”，既包括行为人在其职权范围内决定，也包括超越职权决定。但是，单位集体讨论决定的，不属于“个人决定”。但同时应当指出的是，立法解释中的“个人”，并不限于一个人，而是相对于单位、集体而言。例如没有经过单位领导集体研究，只是由其中的少数领导违反决策程序决定将公款供其他单位使用的，属于个人决定^[3]。“以单位名义”，是指出借、提供公款的主体清楚地写着单位的名称，而非个人的名字。“谋取个人利益”，既包括合法利益，也包括非法利益；既包括谋取财产性利益，如钱物，也包括谋取非财产性利益，如解决子女入托、升学、就业、住房等。

本书认为，下列挪用公款行为，名为集体决策，实为个人决策，构成挪用公款罪：①挪用人通过欺骗、强制等非法手段，使其他决策成员违背真实意思同意挪用公款给个人。这种挪用行为，名为集体决策，实为个人决定。②名义上集体决策，但同时决定“贷款”利息归决策成员所有。这种集体决策不是为单位利益，实质上是个人共同挪用公款，而非单位行为。如果集体决策贷款，而个人欺瞒单位，占有贷款利息的，不是挪用公款，而是贪污。③名义上集体决策，但决定贷款归决策成员使用的。这也是一种假借单位名义，实为个人挪用的犯罪行为。

单位之间的拆借，一般不应按挪用公款罪处理。实践中有的人利用职权个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，自己又没有从中谋取个人利益，但用款单位无力还款，给单位造成重大损失的，对挪用人应以渎职罪或企事业单位人员渎职罪追究刑事责任。

（3）挪用公款行为根据不同情况，有以下具体表现形式：

1）挪用公款进行非法活动的　所谓进行非法活动，即挪用公款归个人使用，进行国家法律、法规明令禁止的违法犯罪活动，包括犯罪活动以及一般违法活动，例如，挪用公款走私、贩毒、骗汇、赌博等违法犯罪活动。这种挪用公款行为构成犯罪，既不要求达到数额较大的标准，也不要求挪用时间超过3个月未还。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于非法活动，数额较大，超过3个月未还的，构成挪用公款罪。明知使用人将公款用于非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。尽管这种情形下法律未规定数额较大的标准，但不可以认为没有数额的限制。根据1998年5月9日最高人民法院施行的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，挪用公款进行非法活动的，以挪用公款5000至1万元为追究刑事责任的起点数额。

2）挪用公款数额较大，进行营利活动的　营利活动，是指国家法律、法规允许的合法性经营活动，例如挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债、炒股、开商店、办工厂等。这种挪用公款行为构成犯罪，要求挪用数额较大，但不受挪用时间和是否归还的限制。挪用公款给他人使用，但不知道使用人将公款用于营利活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。挪用公款存入银行，用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获得的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分，因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。明知使用人将公款用于营利活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。根据1998年5月9日最高人民法院施行的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，挪用公款进行营利活动的，以挪用公款数额1万元至3万元为起点。

3）挪用公款数额较大、超过3个月未还的　这种挪用公款行为是指挪用公款用于非法活动、营利活动以外的用途，如建私人住宅、还债、支付医药费、购置家具等。根据1998年5月9日最高人民法院施行的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，“数额较大”，以1万元至3万元作为起点；挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻或者减轻处罚，给国家、集体造成的利息损失应予追缴；挪用公款数额巨大，超过3个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。由此看来，只要挪用公款超过3个月，不管案发前是否归还，都构成挪用公款罪，但案发前已归还的情况可以作为从宽处罚的情节。

3.本罪的主体　本罪的主体是特殊主体，即只有由国家工作人员构成。根据2000年最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照挪用资金罪的规定定罪处罚，而不构成挪用公款罪。根据2000年4月29日全国人大常委会《关于〈刑法〉第93条第2款的解释》，村民委员会等村基层组织的人员在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利挪用公款的，构成挪用公款罪。

4.本罪的主观方面　本罪的主观方面是直接故意，即明知是公款而违反有关规定私自挪用，其目的是非法使用公款。挪用公款之后，产生非法占有为目的的，如携款潜逃的，则应当以贪污罪论处。

（二）司法认定

1.本罪与合法借贷的界限　本罪与合法借贷区分的关键在于行为人是否利用职务上的便利，未履行必要的借款手续即占有公款。挪用公款，是指国家工作人员利用主管、经手或管理公款的职务便利，不经合法批准擅自动用公款归个人使用，准备用毕归还的行为。

2.挪用公款用途之认定　对挪用公款罪的用途认定，应根据客观的使用性质予以判断。例如，国有银行工作人员为了炒股或投资房市，利用职务之便利而挪出公款，但因为股市或房市持续低迷而没有动用所挪用之公款，于是将公款用于开办赌场，经营赌博场所。对此，应认定为挪用公款进行非法活动。再如，原本打算挪出公款后进行走私活动，但因为股市行情好而用于炒股的，应认定为挪用公款进行营利活动。又如，原本打算挪出公款炒股，但案发时一直没有利用公款炒股的，宜认定为挪用公款归个人使用。

3.挪用公款罪的既遂　对于挪用公款罪的既遂标准，第一种观点认为，判断挪用公款罪既遂的标准，应当看行为人取得公款使用权后，其挪用行为是否具备刑法分则所规定的构成要件，即“用”的要件。根据《刑法》第384条的规定，挪用公款的既遂形态有三种形式：一是挪用公款归个人使用并进行非法活动；二是挪用公款归个人使用，数额较大，并进行了营利活动；三是挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还。否则就是未遂。而与之针锋相对，第二种观点则认为，该派学者认为本罪侵害的客体是公款的使用权，行为人对公款使用权的实际侵害，也就是使公款的合法使用者丧失对公款的实际控制和支配，即为挪用公款的既遂标准。

本书原则上赞同第二种观点，挪用公款的字面意思是，私自动用公家的钱。至于挪作何用只是犯罪的意图，对于本罪并无影响。挪用公款罪侵犯的客体是公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，只要国家工作人员利用职务上的便利，为了非法使用公款，“挪”所在单位一定数量的公款，使公款脱离单位的控制，则该行为即对本罪之客体，即单位对公款的占有、收益和使用的权利，以及国家工作人员的职务行为的廉洁性造成了实质侵害，构成挪用公款罪的既遂。至于挪用人来不及使用，或由于后悔、惧怕而不敢使用，并不能影响本罪的定性。因此，行为人挪出公款，即使未使用，只要具备了法律规定的其他要件，就完全可以认定为犯罪既遂。例如，挪用公款打算进行赌博，但当晚未找到“赌友”，第二天即将公款退还单位的，仍然应当按照挪用公款进行非法活动的挪用公款罪既遂论处。

4.挪用公款罪与挪用特定款物罪的界限　挪用公款罪与挪用特定款物罪的主要区别在于：其一，犯罪客体不同，侵犯客体都是复杂客体，都有侵犯公共财产的一面，但本罪同时还侵犯国家工作人员的职务廉洁性，挪用特定款物罪则同时还侵犯国家的财经管理制度。其二，犯罪主体不同。本罪的主体是国家工作人员，而挪用特定款物罪的主体则是管理、支配、经手特定款物的直接责任人员。其三，挪用用途不同。本罪一般是挪用公款归个人或他人使用，实质上是“公款私用”；挪用特定款物罪是将特定款物挪归单位其他事项使用，未能专款专用，实质上具有“公款公用”的性质。

5.挪用公款罪与贪污罪的界限　本罪与贪污罪在构成特征上有一定的共同之处：例如，两罪的主体都是国家工作人员；在主观方面都是出于故意；犯罪对象都包括公款；客观方面都利用了职务上的便利，因而两罪容易混淆。两者的主要区别在于：

一是主体的范围不完全相同。本罪的主体仅限于国家工作人员，而贪污罪的主体除国家工作人员外，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

二是犯罪目的不同，本罪的犯罪目的是暂时挪用公款归个人使用，具有归还的意图，而贪污罪的犯罪目的则是永久地非法占有公共财物。

三是在客观方面表现不同。本罪在客观方面表现为，行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还；贪污罪在客观方面则表现为，利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，贪污财物的用途对定罪没有影响。在具体行为方式上，本罪一般不存在做假账、虚报账目等行为，而贪污罪则往往需要做假账、虚报账目。

四是侵犯的客体不完全相同。本罪只是暂时侵犯公款的部分所有权，而贪污罪则是永久地侵犯公共财物的全部所有权。但本罪在一定条件下也可以向贪污罪转化。如果行为人先行实施了挪用公款的行为，案发前有能力归还，出于非法占有的目的而拒不归还的，其行为则由挪用公款罪转化为贪污罪。根据1998年5月9日最高人民法院施行的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，携带挪用的公款潜逃的，依照刑法关于贪污罪的规定定罪处罚。但是，如果行为人在挪用公款后因丧失还款能力而无力归还的，则仍应以挪用公款罪论处。

五是犯罪对象不完全相同。本罪的犯罪对象除了7种特定款物外，一般不包括公物，而是限于公款；而贪污罪的犯罪对象则既可以是公款，也可以是公物。

6.挪用公款转化为贪污的认定　挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的：①根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。②行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。③行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。④有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

7.本罪与挪用资金罪的界限　本罪与挪用资金罪在主观方面均为故意犯罪，客观行为方式均为挪用。其区别主要在于：其一是犯罪主体不同。本罪的主体是国家工作人员，而挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照挪用资金罪的规定定罪处罚，而不构成挪用公款罪。其二是犯罪客体和犯罪对象不同。本罪的犯罪客体是复杂客体，而挪用资金罪则仅侵犯了公司、企业或者其他单位的资金的部分所有权，属于单一客体。本罪的犯罪对象是公款和用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款物；而挪用资金罪的犯罪对象既包括国有、集体公司、企业或者其他单位的资金，也包括私营公司、企业或者其他单位的资金。

8.因挪用公款构成其他犯罪的处理　因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，或者挪用公款进行非法活动构成另外某种犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。明知他人使用公款进行犯罪活动，而挪用公款给他人使用的，也应数罪并罚。例如，明知他人使用公款用于贩卖毒品，而将公款挪用给他人的，成立挪用公款罪的正犯与贩卖毒品罪的帮助犯，实行数罪并罚。

（三）刑事责任

根据《刑法》第384条的规定，犯挪用公款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。情节严重，主要是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的；如果由于某种原因从挪用公款的故意转化为贪污罪的故意，则应认定为贪污罪。关于数额巨大的标准，依照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，营利活动和超期未还行为15万元至20元以上，非法活动行为5万元至10万元以上。另外，挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。

三、巨额财产来源不明罪

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或支出明显超过来源明确的收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源明确的行为。

1979年《刑法》中并未设置巨额财产来源不明罪，但随着我国社会主义市场经济发展，一些国家工作人员利用职务便利为自己牟利，使得其财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明财产的合法来源。若经过调查，无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，则无法对其定罪处罚。不仅犯罪分子得不到应有的制裁，而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。因此，在1997年《刑法·分则》贪污贿赂罪一章中规定了巨额财产来源不明罪。设立巨额财产来源不明罪，在实体法上，为司法机关严厉打击国家工作人员腐败行为提供了更加有效的手段和明确的法律依据，堵塞漏洞，使一批隐蔽的犯罪分子受到应有处罚。同时在程序法上，该罪的设立在官员贪污受贿难以证实的情况下，把举证责任部分转移，从而减轻了司法机关证明责任程度，方便了诉讼进行。因此，巨额财产来源不明罪作为反贪污、贿赂犯罪体系中的主要组成部分，对于抑制腐败、预防贪污、受贿犯罪和节约司法成本等有着无法替代的重要作用。

（一）构成特征

1.本罪的客体　本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁性和公私财物的所有权。从设立该罪的目的就可以看出，巨额财产来源不明罪侵犯的首要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。其次，既然是巨额财产来源不明，本罪也就必然地侵害了社会主义的财产关系，侵犯了国有财产、集体财产和公民个人的财产所有权。

2.本罪的客观方面　本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。

（1）行为人拥有的财产或者支出明显超过合法收入，而且差额巨大。这里所说的财产，是指行为人实际拥有的财产，包括住房、交通工具、存款等，名义上是属于别人实质是行为人的财产，应当属于行为人拥有的财产。这里的支出，是指行为人已经对外支付的款物，包括赠与他人的款物。合法收入，是指按法律规定应属于行为人合法占有的财产，如工资、奖金、继承的遗产、接受馈赠、捐助等。

（2）经责令说明财产来源。在发现并证明行为人拥有巨额财产或者支出后，有关机关就可以责令行为人说明财产来源。关于责令说明时间和有责令权的机关，法律未作规定，原则上有调查、侦查职权的机关及公诉、审判机关在各自负责的阶段都有权责令行为人作出说明。

（3）行为人不能说明其拥有的财产或支出与合法收入间巨大差额的来源及合法性。根据《刑法》第395条第1款的规定，“不能说明”包括以下情形：①行为人拒不说明财产来源，即行为人对其拥有巨额财产或者支出的事实拒绝作出解释和说明；②行为人分辨不出财产的具体来源而无法说明；③行为人说明了财产来源，经过司法机关查证并不属实；④行为人说明了财产来源，因线索不具体等原因，司法机关无法查实。

3.本罪的主体　本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。

4.本罪的主观方面　本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。

（二）司法认定

1.罪与非罪的界限　根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案追究刑事责任。

2.巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限　巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有着密切的联系，很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。其具体区别为：

（1）犯罪主体不尽相同　贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大一些，除国家机关工作人员，还包括国有公司、企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员和其他依法从事公务的人员。

（2）犯罪客观方面存在较大差异　贪污要求利用职务之便利，实施侵吞、窃取、骗取以及以其他方法非法占有公共财物行为；受贿罪要求利用职务之便利，索贿或收受贿赂为他人谋取利益的行为。而巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人不能说明、司法机关又不能查明其来源的即可。

3.如何计算非法所得的数额　国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入，应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他劳动收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收入的差额部分计算。计算非法所得时，应将合法收入部分扣除，只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的，并经查证属实的，应作为本人的合法收入；如果行为人不能说明财产的来源是合法的，则应减去其合法收入的差额部分，即视为非法所得，其行为构成巨额财产来源不明罪。

（三）刑事责任

根据《刑法》第395条第1款的规定，国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

四、隐瞒境外存款罪

隐瞒境外存款罪，是指国家工作人员对于个人在境外的存款，依照国家规定应当申报而隐瞒不报，数额较大的行为。

（一）构成特征

1.本罪的客体　本罪侵犯的客体是复杂客休，即国家关于国家工作人员境外存款的申报制度和国家的外汇管理制度。依照国家规定申报在境外的存款，是国家工作人员应当履行的义务，以便国家对其在境外的收入进行监督。而隐瞒境外存款，不仅会侵犯到国家关于国家工作人员境外存款的申报制度，同时也侵犯国家对外汇的管理，使国家损失了这部分应得的外汇收入。本罪的犯罪对象是“境外存款”，所谓境外存款，是指在我国国（边）境以外的国家和地区（包括香港、澳门、台湾地区）存入金融机构的货币、有价证券、支付凭证、贵重金属及其制品等。同时，就存款的来源而言，不论国家工作人员在境外的工作报酬、继承遗产或接受赠与，还是违法犯罪所得；也不论是本人亲自存在境外，还是托人辗转存于境外，都是境外存款，均为隐瞒境外存款罪的犯罪对象。

2.本罪的客观方面　隐瞒境外存款罪在客观方面表现为国家工作人员在境外依照国家规定应当申报而隐瞒不报，且数额较大的行为。隐瞒境外存款罪是纯正不作为犯，即隐瞒境外存款罪在客观方面表现为不作为犯罪，而且只能由不作为构成。因此，隐瞒境外存款罪必须以违反国家规定的国家工作人员申报境外存款的特定义务为前提；如果没有向国家申报境外存款的义务，则不构成犯罪。

3.本罪的主体　本罪的主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。非国家工作人员的一般公民，没有特定的申报财产义务，也没有申报境外存款的义务。所以，即使是集体经济组织工作人员、其他依法从事公务的人员以及其他经手、管理公共财物的人员在境外存有巨款，因其没有申报的义务，均不构成隐瞒境外存款不申报罪。

4.本罪的主观方面　本罪在主观上是故意，即行为人明知依照国家规定应当如实申报其境外存款仍有意隐瞒不报。如果行为人不是故意隐瞒不报，而是由于客观方面的原因或过失未作申报的，不能构成犯罪。

（二）司法认定

1.罪与非罪的界限　隐瞒境外存款罪不以存款来源的违法性为构成要件，在境外取得的合法收入，也属于规定的境外存款，如依法继承的财产等。因为隐瞒境外存款罪的立法原则是针对境外存款的监督，而不在于追究其财产来源是否有过错。同时，构成隐瞒境外存款罪必须达到“数额较大”的标准，否则不构成隐瞒境外存款罪。同时，根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，隐瞒境外存款折合人民币数额在30万元以上的，应予立案并追究刑事责任。

2.本罪的既遂与未遂　隐瞒境外存款罪属于结果犯，必须具备隐瞒不报境外存款，且数额较大的事实才能构成犯罪。因此，从犯罪形态看，隐瞒境外存款罪只有既遂形态，没有未遂形态。

（三）刑事责任

根据《刑法》第395条第2款的规定，犯隐瞒境外存款罪，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。所谓情节较轻是指在境存款数额较小，案发后主动坦白交代、认罪，态度好等情节。

五、私分国有资产罪

私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。根据《刑法》第396条第1款的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

六、私分罚没财物罪

私分罚没财物罪，是指司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的行为。所谓罚没财物，系罚金、罚款、追缴、没收的财物的统称。本罪实际上是私分国有资产罪的一种特殊形式，与私分国有资产罪的主要区别在于犯罪主体和犯罪对象具有特定性。本罪的主体只能限于国家机关中的司法机关和行政执法机关，犯罪对象只能限于应当上缴国家的罚没财物，而应当上缴国家的罚没财物，其性质仍然是国有资产。根据《刑法》第396条第2款的规定，司法机关、行政执法机关犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处3年以7年以下有期徒刑，并处罚金。

第三节　贿赂型犯罪

一、受贿罪

受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受请托人财物，数额较大的行为。

（一）构成要件

1.本罪的客体　本罪的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性和公务行为的公信力。在理论上，关于本罪侵害的客体，历来有四种学说：一是国家工作人员职务行为的不可收买性说。因为国家工作人员一旦收受作为对价的财物，其职务行为的公正性就会受到怀疑，至于其职务行为本身是否正当在所不问。二是国家工作人员职务行为的公正性说，即收受贿赂以后必须不正确行使职权的，才构成本罪。三是折中说，认为受贿行为首先侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，然后是侵害了其公正性。刑法规定除索取贿赂的以外，同时要求行为人为行贿人谋取非法利益，所以，是以职务行为的公正性说为基础同时考虑了职务行为不可收买性说的特点，坚持了折中说的立场。四是信赖保护说，认为受贿罪侵害了公务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖感。^[4]

以上四种学说均有其合理之处，但我们认为，本罪的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性和公务行为的公信力。因为国家工作人员如果收受了他人的财物，即使其公正地行使了职务行为，也会使人丧失对公务行为的信赖感，对公务行为的公信力产生怀疑。另外需要注意的是，国家机关正常的管理活动不是本罪的客体。原因是，在非国家机关的国家工作人员受贿时，国家机关管理活动自然不会受到侵害，而在国家机关工作人员没有为他人谋取非法利益时，国家机关的正常管理活动就同样未受到影响，受贿不必然伴随着公务行为的违法性。

本罪的犯罪对象是贿赂。贿赂是指行为人索取或收受的他人财物。在如何界定贿赂的范围上，理论界主要有三种观点：①财物说。认为贿赂仅限于金钱和可以用金钱计算的物品，不包括其他利益。②物质利益说。认为贿赂除了包括金钱及其他财物外，还应当包括可以用金钱计算的物质利益，如提供房屋、免除债权、免费旅游等。③需要说，又称利益说。认为凡是能够满足人的物质或精神需求的一切有形或无形、物质或非物质、财产或非财产的都应视为贿赂。其中的非财产性利益，如提供出国机会、安排就业、提职晋升，甚至提供色情服务等。但是，按现行刑法，非财产性利益不是本罪的犯罪对象。但是，我们应该注意的是，我国的部分法律已经对贿赂的范围做出了突破性的规定，如《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条就规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。这里的“财物或者其他手段”，显然已经突破了财产性利益的范畴。在司法实践中，非财产性利益对于本罪客体的侵害，往往不亚于财产性利益对于本罪客体的侵害，这一点，应该引起立法者的注意。因为贿赂犯罪的本质是使国家工作人员职务行为的不可收买性和公务行为的公信力受到损害，那么，非法收受能够达到这种效果的任何东西，都应该构成受贿犯罪。

2.本罪的客观方面　本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受请托人财物，数额较大的行为。受贿罪的行为表现内容较多，下面逐一加以阐述。

（1）直接受贿的客观方面

1）利用职务上的便利　根据最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作会谈纪要》的精神，《刑法》第385条第1款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。其中，利用本人职权并不局限于国家工作人员的职责分工，因为担任领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，也应认定为“利用职务上的便利”。

2）索取、收受他人财物　利用职务上的便利索取他人财物和非法收受他人财物分别是受贿的两种形式。所谓索取他人财物，是指行为人主动向他人索要或勒索并收取财物。索取贿赂的基本特征是行为人索要行为的主动性和他人交付财物的被动性。就索贿而言，是主动地要求他人给付自己财物，以此作为为他人谋取利益的交易条件。至于是否许诺或者实际上是否实施了为他人谋取利益的行为可以不问。就对方而言，是在索贿人的索要或勒索之下被动地甚至被迫地交付财物。索贿行为可以是明示的，即明确地向他人表达索取的要求，也可以是暗示的，即拐弯抹角地使他人领会其索取的意向；可以是本人直接索取，也可以是通过他人间接索取。所谓收受他人财物，是指行为人被动地接受对方给付自己的财物。收受贿赂的基本特征是行贿人给付财物的主动性、自愿性和受贿人接受他人财物的被动性。就行贿人而言，主观上是为了通过给予受贿人财物从而换取某种利益，主动地给付国家工作人员财物。就受贿人来说，不是在本人索要而是在他人主动给付的前提下接受财物的。至于其被动的程度，可以是在行贿人主动给付财物后，连句客套话都没有，理直气壮地接受；也可以是再三婉拒终而接受；还可以是行贿人当时留下财物本人并不知晓，当行贿人走后才发现并接受，等等。

3）为他人谋取利益　所谓为他人谋取利益，是指受贿人为他人谋求取得某种特定利益。这里所说的利益，可以是合法的利益，也可以是非法的利益；可以是物质性利益，也可以是非物质性利益。一般认为，为他人谋取利益包括4种情况：第一，已经许诺为他人谋取利益，打算实施但尚未实际进行；第二，正在实施为他人谋取利益的行为，但尚未取得成果；第三，为他人谋取利益已经取得一定进展，但尚未完全实现；第四，为他人谋取利益，已经全部实现了他人的要求。由此可以看出，为他人谋取利益，不能仅限于为他人谋取到了利益，只要许诺为他人谋取利益即可。至于这种许诺是明示的还是默许的，可以不问。为他人谋取利益为收受贿赂形式的受贿罪的必备要件，应视为客观要件。

（2）斡旋受贿和间接受贿的客观方面　《刑法》第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，以受贿论处。对于该条规定的受贿性质，通说认为属斡旋受贿，也称间接受贿。而有的学者认为，间接受贿指“行为人利用本人职务上的影响力，促使其他公务人员实施职务上的行为或违背职务行为，为他人谋取利益而收受他人贿赂的行为”，斡旋受贿指“公务人员基于其地位和身份，劝说其他公务人员实施违背职务的行为，而收受请托人贿赂的行为”，刑法第388条目的在于规定斡旋受贿，但用语不科学^[5]。我们认为，该条实际上规定了两种性质的受贿，即间接受贿和斡旋受贿，而且只对间接受贿中谋取不正当利益的部分进行处罚。因此，该条规定的受贿行为特征为以下几个方面。

1）利用本人职权形成的便利条件或利用本人地位形成的便利条件。利用本人职权形成的便利条件是指，利用本人职务范围内，能对其他国家工作人员形成制约的权力，其中不包括直接利用本人掌握的职权。这种制约关系可以是横向的或纵向的、双向的或单向的，基于业务利益或基于个人利益的，基于物质利益或基于非物质利益的，基于单位系统内部或基于单位系统外部的。例如县刑警队长通过县批捕科长，市批捕处长通过县刑警队长，校长通过作为学生父亲的税务局长，反贪局长通过工商局长为请托人违规办事。利用本人地位上形成的便利条件是指，基于本人具有的，不对其他国家工作人员形成制约的职务（我们没有使用公务人员身份或国家工作人员身份之类词语，因为在我国身份经常被理解为某类人事编制）。例如秘书通过领导，县刑警队长通过市批捕处长，政协委员通过反贪局长，市交通局的一般干部通过县工商局长为请托人违法办事，本人与其他国家工作人员不存在利益制约关系，受托人之所以照办，一般出于对本人地位、威信的尊重，俗称“给面子”，也有出于建立关系网，将来互相利用的考虑，但都纯属自愿，不存在被指令、强制、勒索等情形，不包括单纯利用亲友关系相互请托。

2）为请托人谋取不正当利益。《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“本规定中有关贿赂罪案中的‘谋取不正当利益’，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”根据这一规定，谋取“不正当利益”包括两种情况：一是谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。二是要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即是指通过行贿手段所要最终获取的利益本身可能不违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。例如，违法允许在押被告人会见其不能会见的人员的等等。

3）通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益。这里的职务行为，是指其他国家工作人员实施的职权范围内的行为。通过其他国家工作人员的职务行为是以行为人利用职务之便为前提和基础的，同时又是行为人利用本人职权或者地位形成的便利条件的一种表现形式。

4）索取或者收受请托人财物。在斡旋受贿、间接受贿中，行为人取得贿赂的形式也有两种，即索贿和收受。与一般受贿罪不同的是：斡旋受贿罪或间接受贿中，无论是索取贿赂的形式还是收受贿赂的形式，均以为请托人谋取不正当利益为必要。

3.本罪的主体　本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。具体包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。受委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利条件索取、收受财物的，应成立非国家工作人员受贿罪，而不构成本罪。需要注意的是，根据司法解释的规定，村民委员会等基层组织人员从事法律规定的公务，利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物的，也构成本罪。

4.本罪的主观方面　本罪的主观方面是故意，而且一般认为只能是直接故意，即行为人明知其利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为会损害国家工作人员职务行为的廉洁性，仍然决意而为。

（二）司法认定

1.本罪的主观方面的认定　受贿的故意可以产生在为他人谋取利益之前，也可以是产生于其后。实践中，有的行为人在为他人谋取利益时，并没有与他人约定贿赂，甚至并没有想到对方会在事后送其财物，行为人在为对方谋取利益之后，对方以感谢的名义送给其财物，且行为人明知此财物是针对其所实施的职务行为而送的，这种情况完全符合受贿罪的主客观特征，不应把这种事后故意的情况排除在受贿罪之外。在司法实践中，有的人一开始是拒绝接受贿赂，推辞几次没退成，自己也就心安理得地收下了，此时其心理态度已经从拒贿转化为受贿了，符合受贿罪的构成要件的，应当以受贿罪定罪处罚。行为人开始时有受贿的故意，后来尽管尚未被发觉，却出于担心受到追究又主动找到行贿人退还钱款的，虽然从理论上讲其受贿犯罪已经构成，但除了一些特殊情况外，一般以不追究刑事责任为宜；受贿人发现自己的受贿行为将暴露，找行贿人要求退还赃款的，不影响定罪，这种情况，一般是受贿已有一段时间，迫于即将受到追究的压力，为了逃避刑事处罚才退还的。司法实践中区分退还赃款的情况，应当分析受贿时间与退款时间的间隔，退款是在什么背景下进行的，向行贿人要求退款的理由等，进而判断行为人的主观心理态度。

2.正确划清受贿罪与取得合理报酬、接受正当馈赠的界限　国家工作人员在法律允许的范围内，利用业余时间，用自己的劳动为他人提供某种服务，从而获得报酬的，不成立受贿罪。但应注意的是，国家工作人员在业余时间，利用职务上的便利为他人谋取利益，进而获得报酬的，仍然成立受贿罪。特别应注意的是，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，应以受贿罪论处。回扣，是指在经济活动中，卖方从收取的价款中扣出一部分回送给买方或其代理人的财物。在我国，法律允许的回扣，必须是公开收受且在财务账目中如实记载的，否则就是受贿。手续费，是指因办理一定的事务或付出一定的劳动而收取的费用。手续费就其本身而言，实际上就是劳务报酬，并无非法性，但是国家工作人员未付出劳动而收受财物，或者以少量劳动换取高额的报酬，就是以其职务行为与所谓的手续费相互交易，是假借手续费之名收受贿赂。

馈赠，是指在亲朋好友之间礼尚往来时，互相赠与的财物。接受馈赠，这是联络感情的正当行为。受贿罪中的受贿与接受亲朋好友的馈赠在表面上非常相似，但是二者在法律性质上有着根本性的区别。根据最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：①发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；②往来财物的价值；③财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；④接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

3.正确区分受贿罪与诈骗罪的界限　有的国家工作人员或其家属，以利用职务之便为他人谋取利益之名，欺骗对方，诈取财物的，是诈骗的一种方式，应以诈骗罪论处。但在他人有求于国家工作人员时，国家工作人员索取财物后，作出虚假承诺的，应认定为受贿罪。

4.正确区分受贿罪与贪污罪的界限　受贿罪与贪污罪都是特殊主体，主观方面都是故意。二者的区别在于：①主体范围不同。本罪的主体只限于国家工作人员；贪污罪的主体除了国家工作人员外，还包括非国家工作人员中受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。②犯罪客体和犯罪对象不同。受贿罪侵犯的客体是简单客体，即国家工作人员职务行为的不可收买性和公务行为的公信力，犯罪对象是贿赂，即他人的财物，其中既可以是私人所有的财物，也可以是公共财物；而贪污罪侵犯的客体要复杂得多，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权，犯罪对象仅限于公共财物。③客观表现形式也不同。受贿罪一般表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为；贪污罪表现为行为人利用职务上的便利，使用侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。同时，在利用职务上的便利的含义上也不尽相同。受贿罪的职务范围较广，不仅可以利用本人的职权，也可以表现为利用与职务有关的便利条件；而贪污罪的职务范围较窄，一般仅限于直接的利用本人的职权。④犯罪目的不同。受贿罪的目的在于获取他人的贿赂，而贪污罪的目的在于非法占有公共财物。^[6]

5.正确区分受贿罪与敲诈勒索罪的界限　二者难以区分的是索贿形式的受贿与敲诈勒索罪的界限。二罪之间除了主体、客体的不同之外，关键在于客观方面的区别。敲诈勒索罪表现在行为人单纯使用威胁、要挟的手段迫使被害人交出财物；本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，主动向请托人索要或勒索财物。国家工作人员对请托人采用威胁、要挟的方式向请托人勒索财物，以此作为为请托人谋取利益的交换条件，其性质如何认定？对此，法学界有不同的看法。一般认为，从理论上说，索取贿赂中的索取，既可以是索取，也可以是勒索。因此，国家工作人员使用威胁、要挟手段向请托人敲诈勒索财物的定性，在目前情况下，如果符合受贿罪的数额或情节的，仍然应当按照受贿罪定罪处罚。^[7]

6.正确区分本罪与非国家工作人员受贿罪的界限　二者在主观方面都是故意，在客观方面均有利用职务上的便利索取或者非法收受他人财物的行为。区别主要在于：①犯罪客体不同。本罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性和公务行为的公信力；后者侵犯的客体是公司、企业、其他单位人员职务行为的廉洁性和公司、企业、其他单位的正常管理秩序。②客观方面不尽相同。本罪的索贿不以为他人谋取利益为要件；后者则无论是索贿还是收受贿赂，都要求为他人谋取利益为要件，并且要求索取或收受的财务必须达到数额较大。③犯罪主体不同。本罪的主体是国家工作人员；后者的主体是非国有公司、企业、其他单位中没有国家工作人员身份的人员。

7.本案的立案标准　根据《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，个人受贿数额在5000元以上，或受贿数额在4000元以上不满5000元，但有下列情形：①因受贿行为使国家或社会利益遭受重大损失的；③故意刁难要挟有关单位个人，造成恶劣影响的；②强行索取财物的，以受贿罪定罪处罚。

8.共同犯罪的认定　国家工作人员的家属是否构成共犯，应当进行具体分析和认定：

（1）从事公务的国家工作人员先利用职务之便为行贿人谋取利益，然后由其家属代为收受贿赂。若这种分工合作的行为是事前通谋的，则构成共同受贿罪；反之，若事前无通谋，只是国家工作人员在利用职务之便为行贿人谋取利益并向行贿人索取或约定了贿赂，而后才告知家属代为收受贿赂的，家属一般不宜认定为受贿罪共犯。

（2）家属先行接受行贿人的请托或者贿赂，而后才向国家工作人员讲明，并要求或怂恿其利用职务之便为行贿人谋取利益的，若国家工作人员答应其家属的要求，并实际上利用职务之便为行贿人谋取利益，则家属和国家工作人员构成受贿罪共犯。若家属单方接受了贿赂，但未将此情况告知国家工作人员，只是一味要求国家工作人员为行贿人谋取利益，则不能构成受贿罪共犯。家属单方收受贿赂情节严重，或者国家工作人员为徇私情而违背职务构成他罪的，则按各自构成的犯罪分别论处。

（3）家属利用国家工作人员的职权和地位，通过第三者为行贿人谋取利益，从而收受贿赂的，若国家工作人员知道其家属正在利用其职权和地位，对第三者施加影响为行贿人谋取利益，未加制止而予以默认的，则该国家工作人员及其家属构成受贿罪共犯。就一般情况而言，国家工作人员的无职务的家属只能构成受贿罪的教唆犯或者帮助犯，如果家属积极鼓励、唆使国家工作人员利用职务之便向他人索取财物或收受财物为他人谋取利益，该国家工作人员按教唆的内容行事的，或者家属先收受了行贿人送上门的财物，然后告知国家工作人员，并要求其利用职务之便为行贿人谋取利益的，家属均构成国家工作人员受贿罪的教唆犯。如果国家工作人员先有受贿意图，与其家属共同密谋策划，家属积极配合，为实现受贿创造条件的，则家属构成受贿罪的帮助犯。国家工作人员利用职务之便为他人谋取了利益，其家属从中索取或收受他人财物，不能证明前者知道并且同意其家属的行为的，对其不应以受贿罪论处。

9.一罪与数罪的认定　对于受贿罪中，为他人谋取利益的行为又触犯其他罪名的，按数罪并罚处理，法律有特别规定的除外。2001年《最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》指出：“受贿并有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定两个罪，实行数罪并罚，刑法第399条第3款只是一种特别规定，特别规定只适用于特定情形，不具有普遍意义。”

10.关于2007年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的若干规定

（1）关于以交易形式收受贿赂问题　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：①以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；②以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；③以其他交易形式非法收受请托人财物的。

受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

（2）关于收受干股问题　干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

（3）关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

（4）关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

（5）关于以赌博形式收受贿赂的认定问题　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。

实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：①赌博的背景、场合、时间、次数；②赌资来源；③其他赌博参与者有无事先通谋；④输赢钱物的具体情况和金额大小。

（6）关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

（7）关于由特定关系人收受贿赂问题　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。

特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。

（8）关于收受贿赂物品未办理权属变更问题　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。

认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：①有无借用的合理事由；②是否实际使用；③借用时间的长短；④有无归还的条件；⑤有无归还的意思表示及行为。

（9）关于收受财物后退还或者上交问题　国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

（10）关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

（11）关于“特定关系人”的范围　本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

（三）刑事责任

根据《刑法》第386条的规定，犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照贪污罪的规定处罚。

（1）个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（2）个人受贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。所谓“情节特别严重”，主要是指：受贿行为给国家造成特别严重的经济损失或者特别恶劣的政治影响的；受贿后支持、怂恿、包庇和放纵重大犯罪分子的；向外商、华侨、港澳台商收受贿赂，手段恶劣，有辱国格的；犯罪后掩盖罪责，嫁祸于人，甚至打击报复举报人、证人或者办案人员的等等。

（3）个人受贿数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（4）个人受贿数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。多次受贿未经处理的，按照累计数额处罚。

（5）索贿的从重处罚。

二、利用影响力受贿罪

利用影响力受贿罪，是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。

（一）构成要件

1.本罪的客体　本罪的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性和公务行为的公信力。

2.本罪的客观方面　本罪的客观方面表现有二：①国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他严重情节的；②离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前述行为的。

3.本罪的主体　本罪的主体为特殊主体，主要包括三类人：①国家工作人员的近亲属；②与国家工作人员关系密切的人，如情妇（夫）、同学、战友、司机等；③已经离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

4.本罪的主观方面　本罪的主观方面为故意。

（二）司法认定

在实践中，要注意本罪的主体构成本罪与构成受贿罪的共犯的区分。如果国家工作人员的近亲属、关系密切的人收受贿赂，根据共犯原理，与国家工作人员形成共犯关系的，则应当以受贿罪共犯论处。本罪成立的前提条件，必须是国家工作人员的近亲属、关系密切的人利用该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，收受贿赂，但与该国家工作人员没有共犯关系。

（三）刑事责任

根据《刑法》第388条的规定，犯本罪数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

三、单位受贿罪

单位受贿罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。

（一）构成要件

1.本罪的客体　本罪的客体是国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的不可收买性和公务行为的公信力。

2.本罪的客观方面　本罪的客观方面表现为索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益。与受贿罪相同，本罪对索取贿赂也要求为他人谋取利益。谋取的是合法利益还是非法利益，均不影响本罪成立。根据刑法规定，上述单位在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以单位受贿论处。

3.本罪的主体　本罪的主体只限于国家机关，国有公司、企业、事业单位与人民团体。

4.本罪的主观方面　本罪的主观方面只能是故意，并且是为了单位的利益，如果收受财物归国家工作人员个人所有，则成立受贿罪。在司法实践中，单位的受贿故意，通常是经单位决策机构的授权和同意，由其直接负责的主管人员和其他直接责任人员收受或者索取贿赂的行为表现出来的。

（二）刑事责任

依据《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，情节严重是指：单位受贿数额在10万元以上或者单位受贿数额在8万元以上不满10万元，但具有下列情形之一的：①故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；②强行索取财物的；③致使国家或社会利益遭受重大损失的。

根据《刑法》第387条的规定，犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

四、行贿罪

行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重的行为。

（一）构成要件

1.本罪的客体　本罪的客体是国家机关的正常管理活动和廉洁制度。行贿罪的对象是国家工作人员。

2.本罪的客观方面　本罪的客观方面表现为给予国家工作人员以财物，情节严重的行为，具体表现为三种情况。①为了利用国家工作人员的职务行为（包括通过国家工作人员予以利用），主动给予国家工作人员以财物。②在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。但根据刑法第389条第3款的规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。要注意该款中国家工作人员的受贿，属于勒索型受贿，包括三种情形：其一，以如果不交付财物就要利用职务上的便利进行打击报复相要挟；其二，如果不交付财物就拖延甚至拒绝办理应当办理的事项；其三，如果主动谋求不正当利益者不愿交付财物或认为索贿数额过大不愿交付全额财物的，就以不办理或拖延办理相要挟的。对于非勒索型行贿，如行贿者苦于没有机会同国家工作人员“拉近感情”，一旦被索贿，心甘情愿，求之不得的，尽管行贿人谋取不正当利益的企图没有得逞，给予国家工作人员财物的，以行贿处罚。因被勒索给予国家工作人员财物，获得不正当利益的，也应以行贿处罚。③与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物。《刑法》第389条第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”

依据《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，行贿数额在1万元以上或行贿数额在8000元以上不满1万元，但有下列情形之一的，构成行贿罪：①为谋取非法利益行贿的；②向三人以上行贿的；③向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；④致使国家或社会利益遭受重大损失的。本罪主观方面是故意，目的是为了谋取不正当利益。行为人明知自己给予国家工作人员以财物的行为是非法的，但为了利用对方的职务行为或职权、地位形成的便利条件，为了谋取不正当利益，而故意行贿。至于实际上是否因行贿谋取了不正当利益，则不影响行贿罪的成立。如果行为人为了谋取正当利益，给予国家工作人员以财物，就不构成行贿罪。

3.本罪的主体　本罪的主体是一般主体。单位也可以构成行贿罪，由于刑法对此有专门规定，即单位行贿罪，所以本罪的主体只限于个人。

4.本罪的主观方面　本罪的主观方面是故意。除了在经济往来中给予财物外，其他行贿犯罪还同时要求具有谋取不正当利益的目的。所谓不正当利益，是指违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策以及国务院各部门制定的规章规定的帮助或者便利条件。理论界对此尚存争议。

（二）司法认定

行贿行为只限于主动行为。如果是被勒索而给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不构成犯罪。

（三）刑事责任

根据《刑法》第390条的规定，对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。

五、对单位行贿罪

对单位行贿罪，是指个人或者单位为谋取不正当利益，给予国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的行为。

（一）构成要件

1.本罪的客体　本罪的客体是国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的不可收买性和公务行为的公信力。

2.本罪的客观方面　本罪的客观方面表现是违反规定给予国有单位财物，或在经济往来中违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费，情节严重的行为。依据《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，具备以下条件的，构成对单位行贿罪：个人行贿数额在10万元以上，单位行贿数额在20万元以上，或者个人行贿数额已满8万元不满10万元，单位行贿数额已满16万元不满20万元，但有下列情形之一的：①为谋取非法利益行贿的；②向三个以上单位行贿的；③向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；④致使国家或社会利益遭受重大损失的。

3.本罪的主体　本罪的主体是一般主体，可以是个人，也可以是单位。

4.本罪的主观方面　本罪的主观方面是故意。除了在经济往来中给予回扣、手续费外，其他各种对单位行贿犯罪要求有谋求不正当利益的目的。

（二）司法认定

被认定为单位犯罪的，必须是为单位谋取不正当利益，因行贿取得的利益必须归单位所有。如果为了个人利益而以单位名义行贿，或者因行贿取得的利益归个人所有，则应认定为自然人犯罪。本罪与行贿罪有两个区别：第一，本罪主体既可以是自然人，也可以是单位；而行贿罪的主体只能是自然人。第二，本罪是给予国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物、回扣、手续费；而行贿罪是给予国家工作人员以财物、回扣、手续费。

（三）刑事责任

根据《刑法》第391条规定，自然人犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。

六、单位行贿罪

单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。

（一）构成要件

1.本罪的客体　本罪的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性及公务行为的公信力。

2.本罪的客观方面　本罪的客观方面表现为违反国家规定，给予国家工作人员财物或违反国家规定，给予国家工作人员回扣、手续费，情节严重的行为。依据《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，具备下列条件的，构成单位行贿罪：单位行贿数额在20万元以上的，或单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：①为谋取非法利益行贿的；②向三人以上行贿的；③向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；④致使国家或社会利益遭受重大损失的。

3.本罪的主体　本罪的主体只能是单位。

4.本罪的主观方面　本罪的主观方面是故意。除了在经济往来中给予回扣、手续费外，其他单位行贿犯罪同时要求具有谋取不正当利益的目的。

（二）司法认定

1.本罪与行贿罪的区别　本罪与行贿罪的区别在于本罪主体是单位，而行贿罪的主体是自然人。

2.本罪与对单位行贿罪的区别　本罪与对单位行贿罪的区别在于本罪主体只能是单位，而后者的主体既可以是单位，也可以是自然人；本罪是向国家工作人员行贿，后者是向国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体行贿。

（三）刑事责任

根据《刑法》第393条的规定，犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。如果因行贿取得的违法所得归个人所有，则以行贿罪论处，而不认定为单位行贿罪。

七、介绍贿赂罪

介绍贿赂罪，是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。

（一）构成要件

1.本罪的客体　本罪的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性及公务行为的公信力。

2.本罪的客观方面　本罪的客观方面表现为在行贿人与国家工作人员之间进行引见、沟通、撮合，促使行贿与受贿得以实现。如代表行贿人与国家工作人员商谈贿赂条件，组织行贿人与国家工作人员会面，向双方转达贿赂内容与要求等等。但应注意的是，如果是向非国家工作人员（如集体性质的公司、企业的工作人员）介绍贿赂或者向单位介绍贿赂，则不成立介绍贿赂罪，即介绍贿赂罪所介绍的受贿一方必须是国家工作人员，行贿方则无任何限定。

依据《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，具备下列条件的，构成介绍贿赂罪：介绍个人向国家工作人员行贿，数额在2万元以上的，介绍单位向国家工作人员行贿，数额在20万元以上的，或者介绍个人向国家工作人员行贿，数额在1.6万元以上不满2万元，介绍单位向国家工作人员行贿，数额在16万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：①为谋取非法利益行贿的；②向三人以上行贿的；③向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；④致使国家或社会利益遭受重大损失的。

3.本罪的主体　本罪的主体只能是自然人。

4.本罪的主观方面　本罪的主观方面是故意，具有帮助一方行贿或帮助一方受贿的目的。

（二）刑事责任

根据《刑法》第392条的规定，犯介绍贿赂罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻或者免除处罚。

案例分析

陈某，原系中国电子物资总公司安徽公司总经理（副厅级）。1992年初，本公司能源化工处兼庐海实业有限公司承包人李某，要求对其承包的部门实行特殊的优惠政策，并明确提出超利润部分三七分成。陈某召集意见一致的公司党委书记徐某（另案处理）、财务处长吴某和李某一起，在未召集公司其他两名副总经理的情况下，研究并同意了李某的要求。会后，陈某亲自起草、签发了会议文件，明确规定李某承包的“能化处、庐海公司的利润基数分别为100万元和20万元，超过利润部分三七分成，70%作为公司利润上交，30%作为业务费和奖金分成并由承包人支配。”文件打印后陈某要求只发给开会研究的四人，并不许外传。1992年，李某按文件规定，从公司提取超额分成利润21.1777万元。1993年初，陈某又主持制定了新的文件，在全公司都实行了三七分成的承包方案，并亲笔将李某承包部门的利润基数改为120万元，客观上又使李某多拿超额利润提成。李某在当年获得提成款160.13万元。

为了感谢陈某为其制定优惠政策并不断予以关照，1993年春节前，李某在陈某办公室送给陈某3万元现金，陈将款收下。1993年下半年，被告人与其妻子说想在珠海买一套住房。李某听后当即表示，买房的钱由他出，并先后将10万元现金和港币15万元送到陈某家。陈某将上述现金全部收下。1994年3月，陈某在珠海吉大区以妻子的名义买了101.69平方米的住房一套，价值人民币51.7822万元。

分析：

陈某在担任中国电子物资总公司安徽公司总经理（副厅级）期间，利用总经理职务之便，为满足李某要求给予倾斜政策的愿望，违反正常程序，制定了一个对李某有利的文件，使李某获得了巨额利润。陈某收受李某的财物，无论从数额、公开程度等都超出了正常馈赠的范围。在主观方面，陈某、李某对职务行为和所收受款项的相关性均有认识，且积极追求这一结果的发生，属于直接故意。因此，陈某构成受贿罪。

基本概念

受贿　斡旋受贿　利用影响力受贿　单位受贿　行贿　介绍贿赂

思考与分析

1.受贿罪与贪污罪的区别有哪些？

2.利用影响力受贿罪的客观表现形式有哪些？

3.行贿罪的表现形式有哪些？

4.对单位行贿罪与行贿罪的区别有哪些？

5.单位行贿罪与对单位行贿罪的区别有哪些？

6.介绍贿赂罪的构成要件包括哪些内容？

【注释】

[1]中央机构编制委员会一司：《19个社团机构》，华夏出版社1996年版，第1～2页。

[2]村委会等村基层组织人员，协助人民政府从事下列行政管理工作，属于“其他依法从事公务的人员”：①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。

[3]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2006年版，第913页。

[4]［日］前田雅英：《刑法讲义各论》，东京大学出版会1999年版，第541页。

[5]于志刚等：《斡旋受贿罪研究》，载《刑法问题与争鸣》2003年第7期，第111～116页。

[6]马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第596页。

[7]马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第597页。