信托与国际信托

第一节　信托与国际信托

一、信托

信托是指信托设立人将其财产转移给受托人，或者为受托人设定权利，而受托人则依照信托的宗旨，为受益人的利益，或为了特定的目的，管理或处分信托财产。《中华人民共和国信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”

信托起源于11世纪英国的用益权制度。当时的英国人相信基督教教义的规定，即人们在活着的时候多作贡献，死后方可升入天堂。教徒们纷纷订立遗嘱，将其遗产（主要是土地）赠与教会。由于当时的封建君主和诸侯不能对教会征税，教徒对教会的捐赠严重影响了封建主的利益。因此，英国国王亨利三世便制定了“没收法”，禁止教徒死后将其土地等财产赠给教会，否则予以没收。为了规避这一法案，教徒将其财产转移给其依赖的第三人，并指令该第三人为了教会的利益管理和处分该财产，将财产的收益转移给教会。教会又操纵当时的衡平法院，用衡平法院的判例确立了“用益权”制度，允许教徒将土地等财产转让他人代管，而把土地财产的收益交给教会或其子女。这就是信托的雏形。⁽¹⁾到16世纪，用益权制度逐渐演变为信托。随后，以土地为主的信托也逐渐发展为财产信托。后来又出现了法人信托、营利信托。因此，可以说信托制度的诞生是出于规避法律的需要，其一开始就带有规避法律的“原罪”。信托规避法律的性质在现在许多信托设计中仍然常见，尤其以在避税港设立的离岸信托为典型。这也是导致许多国家在承认与不承认信托上摇摆不定、犹豫不决的原因，这也导致信托制度及国际信托法律适用经常会引起公共政策问题和公共秩序保留问题的原因⁽²⁾。

作为财产转移和管理的制度，信托与其他类似的制度（如行纪和代理）又有什么独特之处呢？长期以来，为了揭示信托的特征，学者以及立法者从不同的角度给出了形形色色的定义。

英美法系国家中具有代表性的定义有以下三种：

（1）信托是一种信任关系（Fiduciary Relationship），其中一方持有财产权，并负有为他方的利益保持或使用该财产的义务⁽³⁾；

（2）信托是关于特定财产关系，其中受托人为了一人或多人的利益而享有法律上的所有权（Legal Title），而后者作为受益人享有衡平法上的所有权（Equitable Title）⁽⁴⁾；

（3）信托是指根据遗嘱或生前宣言（Inter Vivos Declaration）所作的一种安排，其中受托人依据衡平法院或遗嘱鉴证法院的一般规定，为了替受益人保护和维护财产而享有该财产的所有权。⁽⁵⁾

从以上三种定义中，可看出，英美法系国家对信托的定义呈现以下三个特点：

首先，英美法系国家不注重对信托成立要件的分析，而是着重描述信托的法律效果是一种信赖关系；在该信赖关系中，一方为他方管理财产或一方享有法律上的所有权，另一方享有衡平法上的所有权。有学者将此称作“目的导向”或“效果取向”的思维模式。⁽⁶⁾

其次，三种定义都比较强调信任关系。第三个定义中虽然没有用信任关系这一词，但从其文句中，尤其是“根据遗嘱或生前宣言所作的一种安排”的字眼中，也可看出其所指。这从英美法系国家对信托的用词Trust（信任），可见一斑。

第三，财产的受益权从财产的所有权中独立出来，与财产所有权分属于不同的人，即受益人和受托人。受托人享有所有权，但其必须为受益人的利益管理该财产，从而限制其对所有权的行使。受益权归受益人。英美法系国家基于其衡平法和普通法曾长期相互独立以及信托孕育于衡平法的历史事实，将受益人的受益权称作“衡平法上的所有权”（Equitable Title），而将受托人的所有权称作“法律上的所有权”（Legal Title），从而产生了“双重所有权”。⁽⁷⁾

大陆法系关于信托的定义可列举如下几个：

（1）日本信托法第1条：“本法所称信托，是指将财产权转移或为其他处分，使他人依照一定目的，对该财产加以管理和处分。”⁽⁸⁾

（2）韩国信托法第1条第2款：“本法所称信托，是指设定信托人（以下称委托人）与接受信托人（以下称受托人）间，基于特别信任关系，委托人将特定财产转移或为其他处分给受托人，使受托人为一定人（以下称受益人）的利益或为特定目的，管理或处分该财产的法律关系。”⁽⁹⁾

（3）我国台湾地区⁽¹⁰⁾信托法第1条：“称信托者，谓委托人将财产权转移或其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。”⁽¹¹⁾

（4）《中华人民共和国信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”

从大陆法系的以上定义可看出，大陆法系的定义呈现以下特点：

首先，大陆法系对信托的定义偏重对信托构成要件的分析，这被有些学者称作“要件导向”思维模式。⁽¹²⁾

其次，有关信托的构成要件如下：

（1）委托人须有信托的意思表示（使受托人为他人利益管理处分财产）；

（2）委托人须将财产权有效地转移于受托人；

（3）受托目的必须是为受益人的利益或其他特定的目的，而不能是为了受托人的利益，或至少不能仅仅为了受托人的利益。

从以上的阐述中，可知对什么是信托，国际社会并未能达成完全一致的认识。正是由于这种原因，国际社会唯一的有关信托法律适用的公约，即《关于信托法律适用及信托承认的海牙公约》（以下《海牙公约》）对信托没有给出一个精确的定义，而只是描述了信托的一些特征。根据《海牙公约》的描述，信托的特征有：⁽¹³⁾

（1）信托财产是独立的资金，而不是受托人自己财产的一部分；

（2）信托财产的名义权利人为受托人或代表受托人的人；

（3）受托人有根据信托条款和法律赋予他的特殊职责管理、使用或处分信托财产的权利和义务。

至此，我们可以将信托概括为：信托设立人基于对受托人的信任将财产的所有权移转于受托人，并以信托文件⁽¹⁴⁾规定受托人为了受益人的利益或为了特定的目的而管理、处分信托财产的法律关系。

对于这一定义，应作如下解释：

首先，在英美法系国家中，有一种非意定信托，它不是根据当事人明示意思表示而设立，而是根据法院推定拟制成立的信托，如回归信托（Resulting Trusts）和拟制信托（Constructive Trusts）。⁽¹⁵⁾此类信托不适用上述定义。此类信托是英美法系国家法院在处理特殊案件时所创设的，是法院行使造法功能的体现。大陆法系国家鉴于不同的司法、立法传统，在继受信托法时都舍弃了此类非意定信托。另外，由于非意定信托全由法院的意思决定，而非当事人意思表示，因而法院只依据法院地自己的法律决定非意定信托事项，不会产生法律冲突和法律适用问题，因而也不是本书所要讨论的信托。⁽¹⁶⁾

其次，信托设立人包括遗嘱信托中的遗嘱人和生前信托中的委托人。在本书中，除有特别交代外，委托人均针对生前信托而言，遗嘱人均针对遗嘱信托而言，两者统称为信托设立人。我国《信托法》一方面规定信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等文件设立（《信托法》第8条），但另一方面则将信托设立人统称为委托人，并将委托人、受托人和受益人合称为信托当事人（《信托法》第2条和第3条）。

第三，信托受托人可以是委托人（生前宣言信托），也可以是信托设立人指定的其他人。

第四，受益人可以是委托人自己，也可以是其他人（包括受托人和受托人以外的其他人）。但是，一般各国都禁止受托人作为唯一受益人的信托，因为此时信托财产上的所有权与利益合二为一，已不再符合信托构造的本质。⁽¹⁷⁾然而受托人可以成为多数受益人之一。另外，在公益信托和目的信托⁽¹⁸⁾中并没有特定的受益人，但是会有监察人来监察受托人是否遵守公益信托和目的信托文件或相关法律的规定以及是否为了某种特定的目的管理和处分财产。

基于以上对信托的论述，可以将信托与行纪以及代理之间的本质区别归纳总结为两个方面⁽¹⁹⁾：

首先是受托人、行纪人、代理人的权限不同。信托关系中，受托人对信托财产享有所有权，并且以所有人的身份管理、处分信托财产，从而拥有广泛的自由裁量权。而行纪关系中，行纪人虽然也以自己的名义对外处分行纪关系中的财产，但应服从委托人的指示。原则上，行纪人不得以高于委托人指示的价格买入物品，也不得以低于委托人指示的价格卖出物品。代理关系中的代理人对财产也不享有所有权，而且代理人必须以被代理人的名义实施代理行为。

其次是信托、行纪、代理的法律后果不同。在信托关系中，由于受托人是所有权人，受托人在执行信托事务过程中所产生的契约责任、侵权责任以及其他法律责任都由受托人自己对外承担无限责任（如果受托人并没有违反信托，受托人有权从信托财产中获得补偿），而受托人管理信托财产所产生的收益归受益人所有（受益人可以是委托人，也可以是任何第三人；受托人自己也可以和委托人或第三人一起成为共同受益人）；在目的信托中，没有特定的受益人，信托财产的收益用于支付完成信托目的所需的费用。在行纪关系中，行纪人必须将实施行纪行为所取得的一切财产转移于委托人。在代理关系中，因代理人的代理行为所产生的法律后果都由被代理人承担。行纪人和代理人都不可能成为行纪行为或代理行为的受益人，但行纪人和代理人因行纪行为和代理行为而取得的佣金除外。

二、国际信托

同信托概念存在着争议一样，国际信托的概念也并不统一。这里仅举几个作为例子：

（1）从信托业务的国际性角度下定义：“所谓国际信托，是指营业信托的业务涉及国际间信用委托性质为基础的一种经济行为……营业信托的业务涉及的范围限于本国境内，不论其信托关系人有一方在境外，也是一种国内信托……”⁽²⁰⁾显然该定义中仅指营业信托而言。

（2）以委托人和受托人的不同国籍为标准给国际信托下定义，如：国际信托投资是指“一个国家的投资者，将其资本（包括资金、机构、设备、技术秘密、专利等）委托另外一个国家的信托投资机构投资经营，从而获取一定利益的经济行为”⁽²¹⁾。该定义仅指国际信托投资而言，不涉及其他信托。

（3）以涉外因素为标准给国际信托下定义：只要信托的当事人（委托人、受托人、受益人等）、信托设立地、信托事务管理地、信托财产所在地等信托要素中有一个要素与其他国家相联系，或即使所有前述信托要素都只与唯一的一个国家相联系，但信托当事人指定另一国的法律作为信托准据法，都视为是国际信托。⁽²²⁾

从国际私法的角度出发，我们自然会倾向于采用第三种主张。因为国际私法是以涉外民事关系为其调整对象的，而民事关系的涉外性是指主体（在信托关系中即为信托设立人、受托人、受益人）的涉外性，客体（即权利义务所指向的对象，在信托关系中为信托财产或信托利益等）的涉外性，权利义务据以发生的法律事实（在信托关系中，如信托设定行为和信托管理行为等）的涉外性。以上三种因素中只要有一种因素具有涉外性，即可构成涉外民事关系。⁽²³⁾

但是，在第三种主张里，对于所有信托因素都与唯一的一个国家相联系的信托，仅仅因为信托当事人指定了外国法的适用而将其归为国际信托，笔者以为未免过于牵强，也过分扩大了国际信托的范围，理由如下：

首先，信托关系中所有因素都只与一个国家相联系的事实说明该信托并不具有涉外因素，不能成为国际私法所要调整的对象；

其次，当事人虽然指定了外国法的适用，由于该案件所有因素都只与法院地国一国相联系，法院在审理该案件的过程中是否会尊重当事人意思自治并依据当事人所选之法律审理该信托案件，还未可知。许多国家在承认当事人意思自治的同时，又规定当事人所选之法应与该国有一定的联系（或相当的联系），否则不予适用。⁽²⁴⁾在这些国家里，一个信托主体、内容和法律事实都没有涉外性的信托，信托当事人选择外国法作为准据法的法律选择条款没有效力，法院依法院地的冲突法规则所确立的该案的准据法往往是法院地法。因此该案就与外国没有任何的联系，又何谈其国际性。

“国际信托”中的“国际”实际上是指涉外，国际信托实际上是含有涉外因素的信托，又可称为涉外信托。根据国际私法对民事关系涉外性的判断标准，主体、客体及法律事实三要素中有一个具有涉外性，即构成涉外民事关系。⁽²⁵⁾信托主体（委托人、受托人、受益人等）、信托客体（信托财产）、信托法律事实（信托设立、信托事务管理等）三要素中有一个要素与其他国家相联系，即构成涉外信托或国际信托。

与国际信托这一概念相联系的一个概念是离岸信托。离岸信托是指日常管理在境外进行，且全部或大部分受托人不在本国居住，或不在本国习惯性居住的本国居民委托人设立的信托。⁽²⁶⁾

可以说，离岸信托是国际信托的一种，其区别于其他国际信托的特点在于离岸信托的国际因素（涉外因素）是“人为的”，而非“天然的”，是为了信托设立人有意识地利用世界各国法律的差异，依据国际私法中的“管辖权”等原则，意图造成可依法引用其他国家的法律为所适用法律的条件，从而使不同于信托设立人或受益人所属国国内法的法律适用于信托的法律构成条件和信托有效成立后的法律效果；在现代社会，与其他一般国际信托相比而言，离岸信托更带有规避法律的功能和特征⁽²⁷⁾。离岸信托最早出现的时间大约在20世纪70年代末，主要集中在世界几个著名的避税港，如爱曼群岛、百慕大、巴哈马等。由于避税地在税收和法律设定上的优惠，出于避税的需要，大多数的离岸信托都设立在避税地。