第一节信托自体法（

第一节　信托自体法（Proper Law of Trusts）

一、概述

“Proper Law”一词的译法，主要有三种：一是“准据法”⁽¹⁾，一是“自体法”⁽²⁾，还有一种是“特有法”⁽³⁾。笔者同意将Proper Law译作“自体法”，或“特有法”，以区别于“准据法”（the Applicable Law），因为这是符合Proper Law这一词产生的背景的。⁽⁴⁾

就本书而言，笔者更倾向于使用“自体法”的译法。

自体法的概念首先是由英国学者在合同法律适用中提出来的，尔后逐渐推广适用到侵权、财产权等领域，被视为是英国对国际私法所作的最大贡献之一。⁽⁵⁾所谓“自体法”是指“根据具体的案情，有关的事实以及当事人的身份能力而被认定为最适合于控制特定争执点的标准法律。”⁽⁶⁾

至于什么是自体法，向来有主观说和客观说两种观点。客观说以韦斯特勒克（Westlake）为代表，认为合同自体法是支配合同内在有效性的法律，是与合同有最真实联系的法律⁽⁷⁾；主观说以戴西（Dicey）为代表，认为合同自体法是指合同双方当事人打算，或能合理地认为他们打算使合同受其支配的一个或几个法律。后来莫里斯（Morris）博士试图融合主观说和客观说，从而将自体法解释为“当事人意欲使合同受其支配的法律，而在当事人无此明示选择且不能依情况推定当事人选择的意向时，应是与合同有最密切、最真实联系的法律”⁽⁸⁾。因此，莫里斯博士的“自体法”概念涵盖了当代国际私法法律适用中的两大原则，即当事人意思自治原则和最密切联系原则。本书将采用莫里斯博士的自体法概念对信托自体法展开讨论，即信托自体法首先是信托当事人选择的法律（选择可以是明示的，也可以是默示的，默示选择由法院根据案件情况推定）；在当事人没有选择法律时，适用最密切联系地法律。⁽⁹⁾

二、当事人意思自治

信托关系的当事人主要有信托设立人、受托人和受益人。在历史上，尤其是在把信托设立看成是信托设立人的单方意思表示行为的英美法系国家，信托法律适用中的意思自治是指信托设立人的意思自治。信托设立的有关条款，包括法律适用条款都由信托设立人规定⁽¹⁰⁾，甚至有学者认为信托是委托人意愿的表达，充分尊重委托人的意愿是信托得以生存的力量所在⁽¹¹⁾。鉴于英美法系国家对信托的认识以及信托的产生历史，英美法系国家采取这种主张是可以理解的，也是自然的。但问题是作为统一全球信托法律适用规则的《海牙公约》也采取了这种态度⁽¹²⁾，我们就不得不对此加以分析和讨论了。

在大陆法系，至少生前信托被视为委托人与受托人之间的契约，是双方的意思表示合意的结果。因此，在双方合意设立的生前信托中再坚持英美法系国家中的单由委托人选择法律的做法是不可取的。尤其是在现代信托逐渐走向专业化、商业化的时代，因为大部分信托业务都是由专业的信托公司操作的，在法律选择上，考虑信托设立人与受托人的合意更显重要，也更为现实。专业信托公司凭借其专业知识和经济实力，在信托关系中的地位已越来越重要。因此，其意思表示应该得到尊重。另外，信托公司在经营信托业务时，也往往会采取标准合同的格式，其中自然会包括法律适用条款，信托设立人（包括遗嘱信托的立遗嘱人和生前信托的委托人）要么接受该格式合同（包括法律适用条款）而设立信托，要么拒绝接受该格式合同（包括法律适用条款）从而无法设立信托。因此，受托人在决定信托法律适用方面比信托设立人处于更为有利的地位和拥有更多的话语权，否定受托人在法律选择方面的意思表示已经是不现实的了。

综上所述，信托法律适用中的当事人意思自治，在现代生前信托中应该是委托人和受托人的共同意思自治，即共同选择的法律。在选择不明而需推定当事人意思时，不仅应考虑委托人的情况还应考虑受托人的情况，才不至于有所偏颇、有失公平。尤其是在营业性信托中，更应体现这一原则。而在遗嘱信托中，由于遗嘱是单方意思表示行为，其法律选择自然取决于立遗嘱人单方的意思表示。

法律选择的方式，既可以是明示的，也可以是默示的。明示的方式，自不必说。默示的方式，因为是由法院根据信托设立当时的具体情况、信托设立文书以及其他事项，推定当事人的选择，即当事人在此种情形下意欲适用的法律。其实质是法院的推断，而非当事人的真实选择，因而难免会有一定的武断性和任意性，甚至有可能出现由法院推断的所谓当事人默示选择的法律其实明显是与当事人真实的意思表示相冲突的情形。为克服武断和任意，有学者认为“默示的法律选择”必须符合两个条件：其一，此种推定不能只以某个案件事实为根据，而必须以对所有合同条款和案件事实的综合考察为根据；其二，此种推定必须是明显而且合理的。⁽¹³⁾

就信托而言，在推定当事人意图时应考虑的相关情况包括信托财产的性质、信托财产的所在地、信托文件（deed）的形式和内容、信托文件中所授予的投资权力、信托文件的起草人的国籍、信托管理、信托设立人的住所以及信托其他当事人的住所，甚至受益人的住所地等连结因素。⁽¹⁴⁾

就信托而言，在如何推定当事人的意图上，即如何认定当事人的默示选择上，争论也是非常激烈的。英美法系国家向来重视信托设立人的利益和意图。例如加拿大学者卡斯特尔（Castel）曾说：“在信托领域，最重要的目标或政策是实现信托设立人处分信托财产时的合理期望。”⁽¹⁵⁾因此，英美法系国家更倾向于适用更有利于实现信托设立人意图的法律。英美法系国家代表把这种主张带到海牙国际私法会议，却遭到了强烈的批判。其中反对的理由之一就是一旦信托争议产生，其中一方的利益在于使信托有效，而另一方的利益在于使信托无效，在推定当事人意思选择法律时又怎能偏袒其中一方呢？⁽¹⁶⁾

正因为“当事人默示选择”难以推定，《海牙公约》对当事人选择法律的措辞是“该项选择必须是明示的或默示地规定在设定或书面证明信托的文件和条款中，必要时，须根据案件的情况予以解释”⁽¹⁷⁾。从《公约》的措辞中，我们似乎可以得出以下两点结论：法院在推定当事人的默示选择时，必须以信托设立文件或证明信托存在的书面证明为依据；其次，在解释上述文件或证明时，应依据案件的具体情况而定。因此，在推定当事人默示选择时所依据的是信托文件。纷繁复杂的案件具体情况只在解释时起辅助作用，法官在推定当事人默示选择的自由裁量权受到了更多的限制，从而使法律适用减少了在推定默示选择法律时的主观性和随意性，使法律适用呈现出更多的可预见性。

在推定当事人的意思时，还应考虑时间因素。信托一旦设立，其有可能存续很长的时间。在信托的存续期内，有关信托的情况都会发生变化，如受托人变更、受益人改变住所、信托财产改变形态或投资方向发生改变，等等。在推定当事人的法律选择意思时，只能根据信托设立当时的情况来推断。⁽¹⁸⁾对信托文件的解释也只能根据设立当时的情况来解释。

对合同当事人选择法律的自由，一般都有一定的限制。这些限制主要有当事人的选择必须是善意的（Bona Fide）、合法的，并不与公共政策相违背。⁽¹⁹⁾这种限制自然也适用于信托当事人法律选择的自由。

但问题是如何认定“善意的”选择。根据英国的判例法，当事人选择与合同没有任何联系的法律并不能当然地认定为是非善意的；只要所选择的法律是完备而发达的（Developed and Refined）并且是在该类合同中经常使用的法律制度或法律规则，即使所选法律与合同没有任何联系，当事人的选择也是有合理根据的，因而是合法的，所选择的法律也应作为准据法。在Vita Food Products Inc．v．Unus Shipping Co．Ltd．一案中，原、被告签订运输合同，通过海运从美国港口将货物运至加拿大港口，运输合同（提单背面）选择英国法作为准据法，并选择英国法院诉讼作为争议解决方式，而英国与该合同及合同缔约方没有任何的联系，但英国法院认为本案是运输合同纠纷，当事人选择英国法，而英国法有关海上运输的法律是完备而发达的，并且是在海上运输合同纠纷中经常使用的法律规则，因而当事人选择英国法仍然是善意的，是有效的⁽²⁰⁾。甚至在有些情形下，为了公平妥善地解决合同双方的争议，也只有选择与当事人乃至于与整个案件没有牵连的中立的法律（Neutral Law）⁽²¹⁾，才能使双方就合同事项达成协议。信托行为一直被英美法系国家视为单方行为，因而似乎也就没有选择“中立的法律”之必要。但英国和澳大利亚的法院一般都认可当事人选择与信托没有任何联系的法律作为准据法。⁽²²⁾

与英国、澳大利亚不同的是，美国各州要求当事人选择的法律与信托有实质的联系（Substantial Relation）。⁽²³⁾所谓“实质联系”是指信托管理在该国进行，或者受托人在该国有居所或营业所。⁽²⁴⁾但当事人就信托补充解释问题，则可以选择与信托没有任何联系的法律。⁽²⁵⁾

笔者以为对当事人选择法律的自由必须加以合理的限制，其中之一就是规定当事人必须在与信托有一定联系的地域的法律范围内进行选择。在《美国冲突法重述》中所指的各个地域中，应特别提及的是信托设立人的住所地。由于在英美法系国家，信托一旦设立，信托设立人就退出信托关系，不再享有权利，也不再承担义务⁽²⁶⁾，似乎信托设立人与信托不再有任何联系。但在推定信托设立人设立信托时是否选择了所适用的法律以及选择了什么样的法律，信托设立人的住所无疑是一个极其重要的考虑因素。这是因为：

其一，信托设立人对其住所地的法律比较熟悉，一般更倾向于依据其住所地（或居所地）的法律设立信托。推定当事人的选择时，自然应推定当事人所熟悉的法律。只有这样，才能符合当事人的真实意思表示，才能切实保护当事人在设立信托时依据其住所地法对其设立信托的法律后果所具有的合理期待。

其二，在大陆法系的信托中，信托设立人（生前信托的委托人）在信托成立后仍然享有权利，如对受托人的监督权等⁽²⁷⁾，而且大陆法系国家的这种做法更有利于信托的执行，因而可以说是代表了信托的发展趋势。信托设立人选择其住所（或居所）地的法律作为准据法，自然应得到法律的承认。

有关当事人自由选择法律的限制，需要特别提及的另一问题是公共政策以及法院地的强制性规则的直接适用。如果外国法的适用违背一国的公共政策，则法院会拒绝适用。问题是该公共政策是否包括法院地以外的第三国的公共政策。在信托法律适用中，当事人的法律选择如违背与信托有最密切联系国的公共政策时，则该法律可以被拒绝适用。⁽²⁸⁾法院地的强制性规则因其所具有的强制性，该强制性规则不得因当事人选择了其他法律而得不到适用。⁽²⁹⁾问题是法院地国以外的第三国的强制性规则是否具有直接适用的效力。这在《海牙公约》中得到认可，但《海牙公约》允许各缔约国对此提出保留。⁽³⁰⁾由于一国有关信托的公共政策及强制性规则呈现诸多的特殊性，本书在后面有专节专门对此作详细讨论。

三、最密切联系原则

（一）概述

在当事人没有选择（包括明示的和默示的）法律时，信托自体法为与信托有最密切以及最真实联系的法律。⁽³¹⁾这里可举澳大利亚法院审理的Lindsday v．Miller（No．1）一案为例。⁽³²⁾在该案中，有四个当事人。信托设立人在苏格兰有住所，受托人有三位，分别居住在中国、墨尔本、普斯（Perth）。信托文件在苏格兰起草，并包括有许多苏格兰信托中特有的术语。三名受托人在苏格兰签署信托文件。信托文件的保管地在墨尔本。信托财产是澳大利亚的股票（其中绝大部分是维多利亚州的股票）。信托管理在墨尔本进行。直至1940年，部分信托收益一直汇往英格兰和苏格兰的受益人。案件在维多利亚高等法院审理。法院面临的是信托文件的解释以及其条款的有效性由英国法、苏格兰法、维多利亚法中的哪一个法律调整。

该案法官LowE J．首先肯定用于决定合同自体法的方法也同样适用于信托自体法的决定。LowE J．法官在考察各种相关因素之后，决定该信托与维多利亚法律有最真实和最实质的联系（the most real and substantial connection），即信托管理在维多利亚执行，信托财产位于维多利亚，信托文件在维多利亚保存的事实共同表明该信托与维多利亚的联系比与苏格兰或英格兰的联系更为密切。

最密切联系原则自诞生之日起至现在，已经被各国广泛接受。其适用范围不断扩大，从合同领域，到侵权，甚至到具有物权性质的信托关系，均可适用最密切联系地法。最密切联系原则的地位也不断上升，从作为一般的连结点，到作为法律适用的指导性的基本原则，足见其生命力。⁽³³⁾最密切联系原则的生命力来源于其弹性，来源于其以主观的形式（通过法官的自由裁量）追求客观的结果（即以求达到使与案件有客观联系的法律得到适用），避免僵化的、机械的、形式化、公式化的冲突规则产生的不合理的结果。

但最密切联系原则的优点也正是其致命的弱点。应该在多大程度上允许这一原则的弹性自由伸张？应该在众多的连结因素中如何权衡这些因素以便确定最密切联系地？这些正是各国各派学者争论最为激烈之处。这种冲突，仅从最密切联系原则在不同国家的不同称谓中即可见一斑。最密切联系，在美国被称为“最重要关系”（the most significant relationship）⁽³⁴⁾，在英国被称为最密切、最真实联系（the closest and most real connection）⁽³⁵⁾，在澳大利亚又被称作“最真实、最实质联系”（the most real and most substantial connection）⁽³⁶⁾，在日本被称作最紧密联系⁽³⁷⁾，在我国被称作最密切联系⁽³⁸⁾。这些称谓虽然大体上都反映了某些共同的特性，但都有所侧重。

最密切联系原则运用到信托法律适用中，同样面临这样的问题。因此，在当事人没有选择法律时，最密切联系地的确是信托自体法确定的关键。

（二）最密切联系地的确定

确定最密切联系地的实质是确定案件相关因素与一定的法律之间的联系，向来有数量说、质量说等不同观点；以后者为通说，即在确定最密切联系地时，看重相关连结因素的质量，即该因素在案件中的重要性。⁽³⁹⁾因此，最密切联系地的确定，最重要的是对比、权衡和比较各相关连结因素。

就信托而言，《美国冲突法重述》（第2版）关于最密切联系地的确定相对比较简单。该重述第270条只是规定按照第6条的原则决定最密切联系地⁽⁴⁰⁾，但该条评注C项指出确定信托最密切联系州时所要考虑的因素包括信托文件的签字地和交付地、信托财产所在州，设立人当时住所地所在州，受益人住所地所在州。其他，美国学者没有更多的讨论。

与美国情形不同，英国和澳大利亚的学者则倾向于对信托各连结因素进行逐个分析。例如在劳伦斯·柯林斯所修订的《戴西和莫里斯论冲突法》一书中，作者对动产信托中各连结因素作了如下分析：

“要将信托视为一个整体并将该信托文件中的所有动产信托适用单一的法律是明显有必要的。因此，信托中的动产所在地法就不是调整信托有效性的合适法律。因为信托财产会分处于不同的国家，而且信托中的动产通常是无形的，如股票、股权以及债券，而该无形动产的所在地在一定程度上是虚拟的。信托文件签署地也是不合适的。因为其与交易的实质没有足够的联系，而且该地或纯属偶然，甚至是（信托设立人）为利用某一有利的法律而精心设计的。设立人的住所地则较为重要，在通过遗嘱或婚约设定的信托中，尤其如此……受益人的住所比设立人的住所次要得多，因为受益人的住所可能位于不同的国家，也因为信托设立时，最重要的受益人（最终有权取得本金的人）或许还未诞生。信托文件的法律样式也是非常重要的，因为它暗示着设立人的意图，也由于信托文件以一国而不是他国的法律术语表达的事实可以告诫那些与受益人发生交易的人设立人有意使该信托受该国法律调整。设立人指定的信托管理地也是个重要因素。”⁽⁴¹⁾

据澳大利亚学者安妮·华勒斯（Anne Wallace）的总结，在确定信托最密切联系地时，应遵守以下原则⁽⁴²⁾：

（1）不能只局限于信托文件本身，而应考虑更广泛的因素，通常包括信托管理地，信托财产的性质和所在地，设立人和受托人的住所和居所，受益人的住所和居所，信托文件的起草和签字，信托文件的所在地，信托文件的内容和形式以及信托无效的可能性。

（2）如果大部分因素位于某一法域，该法域可能是信托的最实质联系地。

（3）信托事务日常管理、信托基金所在地，以及无效的可能性等因素通常是举足轻重的因素。

（4）信托文件的起草和签字等因素可能会没有多少份量，因为该因素可能只是基于方便的考虑而已，但在某些案件中，尤其是在婚约信托（Marriage Settlement）案件中，被认为是决定性的。

（5）若诸因素与多个法域联系均衡，则在为某一家庭的利益而设立的信托中，该家庭住所地具有决定性的意义；若该地恰好也是管理地时，几乎可以肯定该地为最密切联系地。受益人的住所位于不同法域时，受益人的住所地则很少受重视。

总而言之，要比较权衡诸多因素以便确定最密切联系地，总是一件极为棘手而又不得不做的事情。在此问题上，正如克姆奥斯爵士（Lord Cramworth）在Duke of Marl borough v．A．G．（No．1）一案中所指出的，“永远也不会有现成的答案”，而是需要视个案的情况具体决定。在具体个案中，可能涉及的因素林林总总，法官必须受最密切联系原则及法律所列举的考量因素（连结点）的指导，但不宜对法官的裁量严格限制在法律所规定的考量因素中，否则将违背具体案件中实现实体正义的需要，也违背最密切联系原则要求。

在考察最密切联系地时，还应考虑的问题是各因素（连结点）的时间标准问题。从信托设立时开始，到信托财产的移交、管理，财产收益的分配，到纠纷发生时，在这一期间，与决定最密切联系原则相关的各连结点一旦有了变化，到底应依何时的连结点作为考察最密切联系地的考虑因素？对此，历来有两种不同的看法：一种主张以信托设立时为准；一种主张以诉讼开始时为准。前者强调的是因素的可确定性以及当事人意图的体现，因为委托人在设立信托时可预见的或已存在的因素决定了他对信托的认识和渴求；后者则考虑的是信托设立后一旦某些因素（连结点）发生变化（如信托财产的转移、受托人营业地的改变等），如果在确定信托法律关系准据法时不考虑这些变化的因素（连结点），信托将变得僵化，适用于信托的法律将无法真正反映信托法律关系的现状和要求⁽⁴³⁾。

在笔者看来，时间标准的问题实际上是时际法律冲突的一种⁽⁴⁴⁾，即因连结点发生变更时产生的时际法律冲突。解决这一问题时，需要同时考虑时际法律冲突解决的法律规则及信托法律适用的特殊性。针对连结点发生变更而产生的时际法律冲突问题，一般主张根据不同国际民商事关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处理。⁽⁴⁵⁾在日本，涉及婚姻效力、父母子女关系、抚养义务、动产物权等，采取可变原则，允许采用变更后的连结点，以保护人身关系和交易安全，而对于离婚、婚姻的财产效力、亲子关系的确定、收养、继承等，均采不可变原则，以防止当事人故意改变连结点，达到改变准据法的目的；在英国，动产所在地、船旗、法人的经营或管理中心、个人的国籍、住所或居所，采用可变原则，而对于不动产所在地、婚姻举行地、遗嘱作成地、侵权行为地和法人住所地等，则采用不可变原则，不允许变更⁽⁴⁶⁾。就信托关系而言，信托得以设立都基于信托设立人出于某种信托目的的考虑转移财产至信托受托人，而且受托人管理、处分信托财产也应遵守信托设立人在设立信托文件中明确的指示。有些学者甚至认为充分尊重委托人的意愿是信托得以生存的力量所在。因此，尊重信托设立人的意愿是信托法的最重要的立法价值取向。从这一立法价值取向出发，考察最密切联系地时，信托设立人设立信托当时的连结因素无疑具有更重要的意义，因为对于信托设立人而言，可信赖或可依据的因素只是信托设立时的情况，信托设立时的因素能更准确地反映信托设立人的真实意愿。在遗嘱信托的情况下，更是如此。⁽⁴⁷⁾英国学者甚至认为从信托国际公约（《海牙公约》）的规定中也可以看出公约第7条第2款规定的这些因素的考量时间为信托设立时⁽⁴⁸⁾。但是，在另一方面，我们也需要看到在确定最密切联系地时，我们所要选择的是最密切联系地法，而并非是当事人默示选择的法律。在确定最密切联系地时，我们并不是要去推定当事人在设立信托时可能选择了什么法律，而是根据信托关系的各种客观存在的连结因素（包括信托设立当时的和纠纷发生以后乃至诉讼时）的各种因素，综合判断所涉案件的真正联系所在地法律。此时信托设立人的意思虽然具有举足轻重的意义，但不应是唯一的决定性因素。例如涉及信托的判决是否能被执行的问题，无疑是应该考虑的一个问题。为此，笔者认为有关动产及信托管理地，应采可变原则，允许考虑变更后的动产所在地或信托管理地，而不是信托设立时的动产所在地或信托管理地，除非信托设立人在信托文件中明确规定动产所在地或信托管理地不得变更；而对于信托受托人的国籍或住所，宜采取不变原则，以防止受托人通过对其属人法的变更而改变信托财产与其自有财产之间关系，甚至影响信托的效力。