《海牙公约》的特点

第二节　《海牙公约》的特点

传统的法律适用规则多借助一个概括性的、抽象的连结点将所调整的法律关系（范围）和所适用的法律（准据法）连结起来，如“不动产依不动产所在地法”，“人的行为能力依其属人法”等等。根据日本学者松冈博的总结，传统法律适用规则具有如下特点⁽¹⁹⁾：

1．适用范围的宽泛性、概括性和笼统性；

2．准据法确定方法的明确化和机械化；

3．连结点的单一性；

4．对实体法内容以及法律适用结果的忽视；

5．冲突规范的双边性。

与传统法律适用规则形成鲜明对比，《海牙公约》就信托关系的法律适用问题表现出了以下特点：

1．适用范围的明确化；

2．法律适用的灵活性，集中体现在分割方法的及软性法律选择规则的广泛采用；

3．实体法考虑。

下面将对上述特点分别进行阐述。

一、适用范围的明确化

传统法律适用的方法采用三部曲⁽²⁰⁾：

在三步曲解决模式中，首先要分析并决定法律关系和所要解决的法律问题的性质，并将其归入一定的法律范畴（识别），然后根据定性寻找并确定所适用的法律适用规则（冲突规范），然后根据法律适用规则确定所适用的法律（准据法），并根据准据法裁判案件，决定当事人具体的权利和义务。在这种模式下解决国际私法问题，法律关系性质的确定（识别的完成）就意味着准据法的确定⁽²¹⁾，因为法律关系一旦确定，只要连结点具有单一性，并且相关法域具有所识别的法律关系的法律适用规则（冲突规范），该冲突规范必然会指向一个实体法用来调整相关的法律问题。所以，在传统国际私法中，识别问题一直是国际私法的基本问题，法院在处理国际私法案件时，首先碰到的便是识别问题。⁽²²⁾

有关法律适用的国际公约在定性问题上的规定主要体现在公约的适用范围上。与其他公约一样，《海牙公约》也对适用范围作了规定。但不同的是，《海牙公约》在这方面设专章共5个条文进行规定，极尽详尽之能事，而使《公约》的适用范围极其明确。

另外《海牙公约》除详细规定《公约》的适用范围之外，还对准据法的适用范围作了明确的规定。

这些都使《海牙公约》法律适用规则更加明确和具体。

（一）《海牙公约》适用范围的明确化

《海牙公约》第1条规定：该《公约》规定信托的法律适用及其承认。紧接着又在第2条规定：信托是指财产授予人为受益人的利益或为了特定目的而置于受托人的控制之下时设定的在其生前或身后生效的法律关系，并详细列出了信托的以下特点：（1）信托财产构成独立的资金，不属于受托人自身财产的一部分；（2）对信托财产的权利由受托人名义享有或以代表受托人的第三人名义享有；（3）受托人享有权利并有义务根据信托条款和法律所苛加的特殊职责管理、使用或处分信托财产。从上述特征可看出《公约》中的信托包含了典型的英美信托中所必备的要素：信托财产权的转移、信托设立人、受托人和受益人。⁽²³⁾

在一般的国际私法公约中，很少有对公约适用范围作如此详尽的规定。《海牙公约》之所以如此，是因为信托并不是世界各国都有的制度，许多国家对信托了解很少。为帮助没有信托制度的国家的法官对信托关系正确定性（识别），有必要详细描述信托的法律特征。同一案件在不同的法院审理，仅仅因为法院对该案件的定性（识别）不同而适用不同的法律适用规则，从而导致不同准据法的适用，必然会产生识别的冲突，而这种识别的冲突在法律适用实践中并不罕见。信托先天的“反叛”性质（即信托以规避法律为目的而产生的“历史原罪”）⁽²⁴⁾极有可能使没有信托制度的国家对信托抱有偏见，信托的效力容易被否定，信托的识别冲突产生的可能性及其严厉程度远高于其他一般涉外民事关系。《海牙公约》第2条的规定在一定程度上减少了识别冲突。

在《公约》起草过程中，对于信托的概念和范围（是否只包括英美法系国家中的信托概念），颇有争议。根据海牙国际私法会议常设局的意见，信托及其类似制度包括：（1）英国衡平法上的信托；（2）继受英国普通法和衡平法（英美法系国家）国家的法律制度中的信托；（3）不属于英美法系国家却继受了信托制度的国家中的信托（如日本）；（4）英美法系国家以外的其他国家与信托相类似的信托（如德国的Treuhand）。⁽²⁵⁾在《公约》的《预备草案》中，将《公约》所指的信托仅限于英美法系国家中的信托，即（1）和（2）。但是，在海牙国际私法会议第15次会议上，《预备草案》的规定遭到日本、德国等国的强烈反对。最后《公约》规定凡是符合第2条规定的信托均可适用《公约》，并在序言中特别提及：“在普通法系衡平法院中发展起来，并为其他法系作某些修正后而予采用的信托。”这样，常设局所指的（3）和（4）类信托及类似制度，只要符合《公约》第2条的规定即包括在《公约》的适用范围之内。

另外，《海牙公约》将其适用范围仅限于有书面证明的意定信托⁽²⁶⁾，但《公约》第20条规定：任何缔约国可将该《公约》的适用范围扩展到“法院判决所宣布的信托”。因此，实际上，法院创设的信托是否适用《海牙公约》取决于各成员国自己。

《公约》之所以开宗明义地将信托的范围仅限于意定信托，在笔者看来，主要是出于大陆法系诸国的压力，因为在仅有的几个存在信托制度的大陆法系诸国中都只有意定信托，而排除法院创设信托的可能。

为了进一步使《公约》的适用范围明确化，《公约》还从反面作出规定，即列举了不适用《公约》的情形：

首先，《海牙公约》将设立信托的遗嘱或其他行为视为先决问题，排除在《公约》适用范围之外。⁽²⁷⁾

其次，如果根据《海牙公约》的法律适用规则所指引的法律没有对信托或没有对信托设立人意欲设立的信托类型作出规定的，则该《公约》也不予适用。

（二）准据法适用范围的明确化

《海牙公约》第8条规定：“第6条、7条规定的法律应支配信托的有效性、解释、效力及其管理。”不仅如此，该条还列举了准据法尤其应适用的事项：（1）受托人的委派、辞职或撤换，受托人的行为能力，受托人职责的转移；（2）受托人相互间的权利和义务；（3）受托人全部或部分地将其权利和义务委托他人行使的权利；（4）受托人管理或处分信托财产，在信托财产上设定担保利益或取得新的财产的权力；（5）受托人进行投资的权力；（6）对信托存续时间以及积累信托收益的权力的限制；（7）受托人和受益人之间的关系（包括受托人对受益人的个人责任）；（8）信托的变更和终止；（9）信托财产的分配；（10）受托人报告管理情况的义务。

另外，根据《海牙公约》的规定：第8条所指的信托的有效性是指信托的实质有效性；信托的形式有效性实际上属于信托设立行为的形式有效性，属于先决问题，而不属于信托的适用范围之列，因而《海牙公约》将其排除在其适用范围之外，而由法院地国的冲突规范解决。⁽²⁸⁾

值得注意的另一点是《海牙公约》将受托人的行为能力问题明确规定为准据法的适用范围。这主要是因为在许多国家，受托人的年龄要求比普通民事关系中行为能力所必须达到的年龄高，而对公司或法人受托人往往都要经过特殊的批准。⁽²⁹⁾除受托人的行为能力外，有关行为能力的问题都被视为先决问题，被排除在公约适用范围之外，由各国法院依法院地的冲突规则解决。⁽³⁰⁾

如此详尽地规定准据法的适用范围，这在传统的法律适用规则中是极其少见的。如此详尽的规定进一步揭示了信托关系中可能产生的问题，因而实际上是对信托特征的进一步描述，是对第2条的补充。⁽³¹⁾

二、分割方法在《海牙公约》中的体现及其特点

《海牙公约》法律适用规则相当灵活，主要体现在其法律适用中采用分割方法和“软性”连结点。后一个问题比较复杂，留待下面专门讨论。这里先阐述《公约》中的分割方法。

所谓法律适用中的分割方法是指对一个法律关系中的诸多争议进行分割，对每一争议适用不同的法律，以求实现法律适用的针对性和妥当性。⁽³²⁾例如将合同分为缔约能力、合同形式和合同的成立和效力三个方面，并选择不同的准据法。缔约能力依其属人法，合同形式依行为地（合同缔结地）法，合同的成立和生效依合同自体法。分割方法的采用使机械的、笼统的和抽象的法律适用具体化，使其显得灵活和有针对性。

信托作为委托人、受托人及受益人三者间所存在的一种以财产权为中心的法律关系，所涉及的具体问题十分广泛，包括信托有效性（包括信托的形式有效性、实质有效性、信托设立人设定信托的能力等等），信托的解释、管理，信托财产的转移等，这也就决定了构造信托的法律适用规则必然适用分割法而对不同方面予以考虑。⁽³³⁾《海牙公约》采用了分割方法确定信托的法律适用规则，表现在以下几个方面：

首先，正如上文所述，《海牙公约》将行为能力以及信托设立方式等问题排除在《公约》的适用范围之外，而由各国国际私法决定所适用的法律。⁽³⁴⁾这表明《公约》采用了分割方法。

其次，对于信托有效性、解释、效力及其管理等，《公约》在第8条原则规定统一适用信托自体法（根据《公约》第6条、第7条决定的法律）⁽³⁵⁾，但同时又在第9条规定：“适用本章时，信托的某一可分割事项，特别是管理事项，可依不同的法律。”据此，至少支配信托管理事项的准据法可以不同于支配信托有效性事项的法律，从而进一步表明《公约》对分割方法的肯定。

在《海牙公约》起草过程中，加拿大代表还提出：只有信托管理事项才可以适用不同于信托自体法（根据《公约》第6条、7条决定的法律）的准据法。这一主张遭到了美国代表的强烈反对。最后经过投票，加拿大的提案被否决。《公约》采用了具有妥协性的条文：“即信托的某一可分割事项，特别是管理事项，可依不同的法律。”对于哪些方面可以加以分割，似乎并无严格区分的必要。⁽³⁶⁾要注意的是《海牙公约》第10条规定：“适用于信托有效性的法律应决定该项法律或支配信托某一可分割事项的法律能否为另一法律所替代。”有学者据此认为该种法律的分割应是信托准据法所许可的。⁽³⁷⁾

这里所遇到的问题是：什么是“可分割事项（Severable Aspect）”？例如就信托管理事项而言，信托设立人能否指定受托人对受益人的义务适用A国法，受托人的投资权限适用B国法？在《海牙公约》起草过程中并未讨论这一问题。因此这一问题并不太明确。但有学者提出可以参照《公约》第8条的规定决定“可分割事项”的范围。⁽³⁸⁾第8条第1款规定的信托的有效性、解释、效力自然属于“可分割事项”；同条第2款列举的有关受托人权限、义务，受托人和受益人之关系，信托变更和终止，信托财产的分配等10项都可视为可分割事项。⁽³⁹⁾依据《美国冲突法重述》（第2版）的规定，当事人不仅可以就信托的有效性、信托管理、信托的解释分别指定不同的法律，还可以区分前述事项中的每一个争议点，分别指定不同的法律。既然《公约》在这方面不明确，则只有由各国法院根据自己的解释来理解“可分割事项”了。事实上，由于《公约》对可分割事项没有定义，在当事人没有选择法律时，法院是否可以分割信托法律关系的各个方面并分别就具体争议确定最密切联系地，从而分别适用不同的法律，也全凭法院自由裁量决定。

三、软性法律选择规则的广泛采用

传统的冲突规范采用单一的、明确的连结点使法律适用呈现稳定性、机械性、便易性和可预测性。但是在信托领域，有关冲突法的司法实践及其经验并不多，有关信托冲突法规则及学者论述并不太丰富。⁽⁴⁰⁾因为缺乏成熟的、广为接受的连结点，要在信托这样的领域中适用硬性冲突规范并非易事，因而往往不得不求助于软性法律选择规则了。⁽⁴¹⁾

《海牙公约》采用信托设立人的意思自治原则和最密切联系原则，对连结点进行软化处理，同时在考察当事人的选择以及最密切联系地时，结合案件的具体情况，参考与案件相关联的多个因素；而且法院地甚至第三国的强行性规则可以直接得到适用，而不管当事人所选的或依最密切联系原则确定的法律是何地的法律。这种法律适用规则使得法院在处理案件时有很大的自由裁量的空间。所有这些都表明《海牙公约》采取的是软性冲突规范（法律选择规则），体现了《海牙公约》在法律适用上的灵活性。

（一）信托设立人的意思自治

《海牙公约》第6条第1款规定：“信托应依财产授予人所选择的法律。该项选择必须是明示的，或默示地规定在设定或书面证明信托的文件的条款中，必要时，须根据案件的具体情况予以解释。”这是当事人意思自治原则在公约中的体现。

《海牙公约》采取当事人意思自治原则的理由如下：

首先，存在有关信托制度的法律适用规则的各国，主要是英美法系国家，当事人意思自治原则是信托法律适用的一般规则，例如《美国冲突法重述》（第2版）规定动产遗嘱信托的有效性（第269条），动产生前信托的有效性（第270条），动产遗嘱信托的管理（第271条），动产生前信托的管理（第272条），动产信托和不动产信托文件的解释（第268条和第277条），都首先依当事人所指定的法律。其他各普通法系国家也基本相似。⁽⁴²⁾《海牙公约》既然以实现信托领域法律适用规则的统一为目标，就应采用为大多数国家所接受的普遍适用于信托各个方面的法律适用规则，而不能过分地背离为各国普遍接受的现行的法律制度。否则，很难得到各签字国的批准。

其次，采用当事人意思自治原则与没有信托法律适用规则的国家（主要是大陆法系各国）的法律制度并不矛盾。在这些国家，信托多被视为一种契约⁽⁴³⁾，而契约关系中适用当事人意思自治原则早已被广泛接受。正因为此，在起草过程中，对于第6条的当事人意思自治原则并未引起什么争议。

当然，《海牙公约》中有关信托法律适用中的当事人自治原则与契约关系法律适用中的当事人自治原则是有明显区别的。契约关系中的当事人意思自治是契约关系中双方当事人（或多方当事人中的所有当事人）的意思自治，其共同选择的法律是契约的准据法；而在信托关系中的意思自治是信托设立人（包括生前信托中的委托人和遗嘱信托中的遗嘱人）的意思自治，其单方指定的法律是信托关系的准据法。这是因为信托设立人将财产转移于受托人是为了设立信托，纯属信托设立人单方行为，因此有关信托关系的法律选择也以信托设立人的单方意思表示就足够了。⁽⁴⁴⁾

在《海牙公约》起草过程中，就当事人所选择的法律是否要与案件或当事人有实质的联系问题上，曾存在激烈的争论。《海牙公约》最终并不要求信托设立人所选择的法律与信托有实质联系，甚至不要求当事人所选择的法律与案件或当事人有任何其他联系。因此，信托设立人选择法律的自由被认为是没有任何限制的。但事实上并非如此，理由如下：

首先，《海牙公约》第13条规定：“如果除法律适用、管理地和受托人惯常居所地以外，信托的其他重要因素都与没有信托制度的国家或没有案件所涉信托种类的国家有更密切的联系，则任何缔约国都没有义务承认该信托。”例如某甲为A国公民，并在A国有住所。A国没有信托制度。甲为了给其继承人中的某乙设立信托而将其所有财产（都位于A国境内）设立信托，并指定适用有信托制度的B国法律。除当事人的法律选择外，其他因素都与A国有密切联系。此时任何缔约国都没有义务承认该信托。在上述案例中，如果某甲因为其本国没有信托制度而指定信托管理地为B国或受托人为B国人，而其他因素也只与A国有密切联系，其他缔约国也没有义务承认该信托。信托得不到承认，实际上意味着当事人规避本没有信托制度国家的法律和选择有信托制度国家的法律的行为无效，因而也就不能说当事人选择法律的自由是没有任何限制的。但是，在理解这一点时，我们必须把握住两点：其一，第13条只适用于信托的重要因素都只与没有信托制度国家或者只与没有案件所涉信托种类的国家有密切联系的信托，而对于其他情形，当事人的选择不受第13条的限制；其二，即使信托的重要因素都只与没有信托制度国家或者只与没有案件所涉信托种类的国家有密切联系，缔约国只是没有义务承认该信托，但并不禁止缔约国承认该信托，即该信托并非一律无效；当事人所作的法律选择并非无效。其效力取决于缔约国的自由裁量。因此，在第13条所规定的情形下，当事人的选择处于效力待定状态。正因为此，我们可以说，第13条对当事人自由选择法律的限制是间接性的。

其次，《海牙公约》第21条规定：“任何缔约国可保留权利，仅将第三章的规定适用于依缔约国法律支配其有效性的信托。”《公约》第三章是有关信托承认的规定。也就是说，如果信托设立人指定的支配信托有效性的准据法所属国不是公约的缔约国，缔约国只要在加入时对此依据第21条提出保留，就可以不承认该信托，从而也间接地限制了当事人选择法律的自由。

再次，《海牙公约》第16条⁽⁴⁵⁾规定了强行法规则的强制适用（该强行法规则既包括法院地国的国内强行法规则，也包括法院地国的国际强行法规则，在例外情况下还包括与案件有充分联系国家的国际强行法规则）；《海牙公约》第18条规定了公共秩序保留⁽⁴⁶⁾。因为强行法的强制适用和公共秩序保留制度的适用会否定冲突规范（包括当事人意思自治原则）所指引的法律在相关案件中的适用，当事人所选择的法律能得到适用是以不违反法院地国以及与案件有充分联系国的强行法和公共秩序为前提的，因而也不能说《海牙公约》所规定的当事人意思自治没有任何限制。

与当事人自由选择法律相关的另一问题是：当事人能否就一个纯内国信托选择外国法律作为信托准据法？也就是说，当信托的所有因素，如设立人、受益人、受托人、信托财产、信托管理等，都只与法院地国有联系，当事人选择了外国法，该法律选择条款的有效性能否被法院地国所承认？⁽⁴⁷⁾对于这种没有任何涉外性的信托是否适用《海牙公约》的问题，《海牙公约》本身并未作出规定。在起草过程中，有人提议只有在具有国际性的信托中才允许当事人完全自由地选择法律。海牙国际私法会议第15次会议没有采用这一提案。⁽⁴⁸⁾据此，似乎在没有任何涉外性的信托中，当事人指定外国法作为准据法的选择也有可能被某些缔约国的法院所承认。

综上所述，依据《海牙公约》，信托设立人选择法律的自由是非常广泛的。

那么，法院如何来认定信托设立人是否选择了法律以及选择了何国法律呢？《海牙公约》第6条规定当事人的选择“必须是明示的，或默示地规定在设定或书面证明信托的文件的条款中，必要时，须根据案件的情况予以解释”。即法院在探寻当事人选择法律的意思时，应首先以信托设立文件或证明信托的书面文件为基准；其次，如果仅仅从文件中还不足以判断当事人的选择，则结合案件的具体情况对文件中的条款和术语进行解释，以推导出当事人选择的法律，但只有在必要时才能采取这种办法。这说明《海牙公约》所采用的是英美法系国家的当事人意思自治原则，即承认默示选择法律的方式，在当事人没有选择法律时，法院可以根据情况推定当事人的选择，只是《海牙公约》对推定之时应考虑的因素作出了具体的规定，强调信托文件本身的重要性。

（二）最密切联系原则的采用

如果法院认定当事人没有选择法律时，则信托应依与之有最密切联系的法律。⁽⁴⁹⁾这一原则也是被许多有信托制度的国家所广为接受和采用的。⁽⁵⁰⁾这里需要注意的是《海牙公约》中所指的“当事人没有选择法律”实际上包括以下几种情况：

（1）当事人没有明示地或默示地选择法律（第6条第1项）；

（2）当事人选择的法律所属国没有信托制度或没有案件所涉信托类型，根据《公约》第6条第2项的规定，当事人的选择视为无效；

（3）在具有多项可分割事项的信托中，如果当事人仅就部分可分割事项作了法律选择，则其余事项仍然依最密切联系原则确定所适用的法律。

至于如何确定最密切联系地，《海牙公约》第7条第2项规定：“确定与信托有最密切联系的法律时，特别应考虑：①信托设立人指定的信托管理地；②信托财产所在地；③受托人的居住地或营业地；④信托目的及其信托目的实现地。”对于《公约》的这一规定，需要对以下问题加以讨论：

首先，《海牙公约》列举的这四项因素中是否有优先顺序。仅从《海牙公约》的条文看，似乎四项因素只是并列的，并没有优先顺序。在《海牙公约》的起草过程中，西班牙的代表曾提议信托管理地是第一位的；只有在信托管理地法没有信托制度或没有案件所涉信托类型时，才考虑信托财产所在地法；然后依次考虑受托人的惯常居所地或营业地。这种以一组固定的连结因素序列确定最密切联系地的方法得到了许多大陆法系国家的支持，却遭到了英美法系国家的反对。⁽⁵¹⁾最后《海牙公约》实际上回避了这一问题。结果是，大陆法系国家认为第7条第2项默示地规定了优先顺序，而英美法系国家的法官则又将第7条第2项的所有因素视为并列关系，得予一并考虑。⁽⁵²⁾

其次，在确定最密切联系地时，除第7条第2项所列举的因素以外，是否还可以考虑其他因素，如受益人、信托设立人住所地，信托文件的制作地以及信托文件的格式等等。从《海牙公约》的措辞——“应特别考虑”来看，第7条第2项以外的因素也可以作为参考因素。

再次，信托一旦设立，就在信托受益人和受托人之间建立一种长期的、相对稳定的关系。在信托期限（许多信托期限是相当漫长的）内，信托的各个连结因素都会发生变动，如信托财产可能被转化成他物，或转移至其他地方，信托管理地也可能发生变化，受托人居住地、营业地则可以由受托人自己决定随意变更。一旦纠纷发生，为了确定最密切联系地需要考虑第7条第2项的因素时，以哪一时间点的连结因素为准，即冲突规范的时际冲突，《海牙公约》对此也没有规定。在《海牙公约》的起草过程中，有代表提出必须确定某一时间点的连结因素。但是，在讨论中发现要确定这一时间点极其困难，而且要使四个连结因素同时以一个时间点为准也几乎是不可能的，所以《海牙公约》干脆回避这一问题，留待各国法院自己决定。⁽⁵³⁾各国在解决这一问题时，法院地国有关时际冲突的法律适用规则应会得到考虑。⁽⁵⁴⁾

（三）法院地和第三国强行性法律的直接适用

《海牙公约》第15条规定：“如果法院地冲突规则所指引的法律，特别是关于下列事项的规定，不能以任意行为被排除适用，则本公约并不妨碍其适用：（1）对未成年人和无行为能力的人保护；（2）婚姻的身份效力和财产效力；（3）遗嘱继承或无遗嘱继承中的继承权，特别是配偶或亲属的不可剥夺的份额；（4）财产所有权以及财产上的担保利益的转让；（5）在破产案件中对债权人的保护；（6）在其他方面对善意第三人的保护。如果前款的适用致使信托无法得到承认，则法院应适用其他方法使信托之目的得以实现。”

《海牙公约》第15条的规定实际上是允许法院以法院地或第三国的强行法为理由否定根据《海牙公约》第二章中规定的当事人意思自治原则和最密切联系原则所确定的准据法，其目的在于确保根据法院地冲突规则所确定的为设立信托而转移信托财产的行为的准据法中的强行法规则能够得到适用，而不考虑准据法如何规定；这就要求援引法院地的冲突规则来使法院地的强行法规则或信托财产所在地的强行法规则的适用优先于信托准据法的适用。⁽⁵⁵⁾《海牙公约》第15条的规定更加突现了其法律适用规则的“柔性”，其目的主要是为了防止信托设立人规避相关国家的强行法。例如信托设立人为使其配偶或其他继承人得不到任何财产（包括配偶或其他继承人根据法律应得的份额），在生前将其所有财产设立公益信托，或设立以其继承人以外的他人为受益人的信托，或设立没有受益人而为特定目的设立的信托，又如信托设立人为逃避债务而将其财产设立信托等等都是规避强行法的信托设立行为。

这里须注意的是《海牙公约》第15条所列举的事项仅仅是示范性的，有关《海牙公约》第15条以外事项所作的规定也可能被法院认为是强行法，其适用优先于《海牙公约》中第二章规定的冲突法规则（当事人意思自治及最密切联系原则）所指引的准据法。

违背强行性法律规定的信托，强行性法律的适用可能导致该信托无效，或导致信托无法得到承认。在此情形下，《海牙公约》第15条第2款规定又给缔约国苛加了一项义务，即“法院应适用其他方法使信托目的得以实现”。

除第15条规定外，《海牙公约》第16条还规定：“不管冲突法规则如何，于国际性案件也必须适用的法院地的法律条款，本公约并不妨碍其适用。如果另一国家与案件有足够密切的联系，在特殊情况下，可以给予该国具有前款述及性质的规则以效力”。第16条规定的法院地及与信托有足够密切联系国的“直接适用的法”也与第15条规定的强行法一样，其适用优先于根据《海牙公约》第二章规定的冲突法规则（当事人意思自治及最密切联系原则）确定的准据法，其目的也是为了防止当事人规避该等法律。

“直接适用的法”的理论是由法国学者弗朗西斯卡首先提出的。根据这一理论，在处理国际性案件时，有关国家所制定的某项法律规则对该国家来说具有重大意义，从而必须强行适用于这种案件，而不管一般冲突规范所指引的为何国法律。因为这一理论不依赖于连结因素的指引，而是根据某一法律所体现的政策与有关案件的关联程度来决定该法是否适用于案件，被德国学者称为“干涉规则”。⁽⁵⁶⁾直接适用的法的范围涵盖很广，包括有关文化遗产、公众健康、一国的重大经济利益、劳动者保护、劳动合同以外的其他合同中较弱一方当事人的保护，甚至外汇管理方面的法律、法规等。⁽⁵⁷⁾

这里须注意的是有关“直接适用的法”的理论并未在世界各国普及，更没有得到广泛的接受。因此，在实际运用《海牙公约》第16条时可能会产生许多问题。从《海牙公约》的起草过程来看，对于法院地“直接适用的法”的优先适用，基于公共秩序保留制度，自然没有多少异议；但第三国的“直接适用的法”的优先适用却遭到了强烈的反对。也正因为此，同条第3款允许各缔约国对该条第2款（有关第三国“直接适用的法”的规定）提出保留。

《海牙公约》第15条和第16条在提及“强行法”和“直接适用的法”时所用的措辞都是用“本公约并不妨碍”该类法的适用，也就是说强行法或“直接适用的法”是否优先于冲突规范所指引的法律适用，完全取决于法院的自由裁量。这就进一步体现了《公约》在法律适用中的软化处理。

四、实体法考虑

传统的法律选择规则不考虑实体法内容以及实体法适用的结果。国际私法不直接调整涉外民事关系，而是通过冲突规范指引某一国的实体法适用的间接方法调整民事关系，因此对于各实体法的价值判断应采取中立、客观的立场。⁽⁵⁸⁾

但是，冲突法革命以来，越来越多的学者主张任何法都是为实现一定的目的和政策的，在适用法律时完全不考虑与具体案件相关的法的政策和目的，就不能说是正当的法律适用。⁽⁵⁹⁾法官对法律的选择不应当仅仅是“规则的选择”，而更应当是“结果的选择”，也就是对实体法的选择。⁽⁶⁰⁾这种关注实体法政策和目的，注意法律适用所产生的实体效果的趋势，被称为“冲突法的实体化现象”⁽⁶¹⁾。这一实体化现象在《海牙公约》中有所体现。

（一）尽量使信托有效原则

信托作为信托设立人处理自己财产权利的一种方式，事关公民私权利的行使和处分，只要不违反有关国家法律的禁止性及强制性规定，其有效性均应被认可。权威国际私法专家史可斯（E．F．Scoles）及彼得海（Peter Hay）曾说：在信托冲突法领域，与有关信托的非冲突法案件一样，尽可能使委托人意图有效的政策十分强大，甚至强过合同中支持当事人意思自治的政策，因为使财产所有者处置其财产和规定有效是共同的政策考虑。⁽⁶²⁾

《海牙公约》中的“尽量使信托有效原则”首先体现在第6条有关信托准据法的规定之中。根据第6条的规定，信托应依信托设立人明示地或默示地选择的法律。信托设立人通常都只会选择具有信托制度并承认其所设信托的法律。因此，让信托设立人选择法律实际上是使信托尽可能地根据信托设立人的意思而成立。

其次，更为重要而且更为明显地体现“尽量使信托有效”原则的是该条第2款的规定，即如果当事人选择的法律中没有信托的规定或没有案件所涉信托的类型，信托并不因此无效，而只是信托设立人的选择无效。此时，信托的效力问题，应根据第7条（最密切联系原则）所确定的准据法来决定。当事人意思自治原则是国际私法甚至是所有私法的基本原则之一，但此时也不得不让位于“尽量使信托有效”原则了。

再次，《海牙公约》第5条规定：“在第二章中规定的法律未对信托或对有关的信托所属的类型作出规定的范围内，本公约不应予以适用。”也就是说，如果根据《海牙公约》的冲突法规则所指引的法律没有信托制度或没有案件所涉的信托类型的，信托也并不是当然无效，而只是本《公约》的冲突法规则不适用，改由法院地的冲突法规则确定的准据法来判断信托是否有效。由此，《海牙公约》第7条中规定的最密切联系原则在“尽量使信托有效原则”面前也不得不“忍让”三分了。

另外，根据《海牙公约》第7条第2款第（4）项的规定，在确定最密切联系地时，信托目的以及信托目的实现地也被作为二项考虑因素。要使信托目的得以实现，就必须使信托有效。因此，可以说第7条第2款第（4）项也体现了“尽量使信托有效”的原则。

最后，《海牙公约》第14条规定：“本公约不妨碍对承认信托更为有利的法律的适用。”第15条第2款规定：“如果前款的适用致使信托无法得到承认，则法院应适用其他方法使信托之目的得以实现。”可以说，《海牙公约》这两处规定是对“尽量使信托有效原则”的直接认可。

（二）实体法规定

一般来说，确定适用某一准据法，就意味着承认因适用准据法所产生的结果，因此没有必要对适用的结果作出特别的规定。⁽⁶³⁾但是，鉴于信托并非各国普遍都有的制度，为了帮助没有信托制度的国家理解适用信托准据法后所产生的后果，即对信托承认的效力，《海牙公约》第11条和第12条对此作了专门的规定。这些规定实际上都是准据法（实体法）方面的规定，与法律适用规则没有什么关系。例如对信托的承认“至少应意味着信托财产为独立的资金，受托人可以受托人身份出现或行事”。（第11条第1款）。这一规定实际上是指根据准据法有效成立的信托在实体法方面所应具有的效力，纯属于信托实体法方面的规定。第11条第2款还具体列举了被承认的信托应特别具有的效力：即（1）受托人的个人债权人不得从信托财产中获得救济；（2）受托人破产时，信托财产不得成为其财产的一部分；（3）信托财产不得成为受托人或其配偶的婚姻财产的一部分，也不得成为受托人死后遗产的一部分；（4）如果受托人违反信托，将信托财产与其个人财产混合或让渡信托财产，则信托财产不予回复。但财产的第三方持有人的权利和义务仍应受法院地法律选择规则所确定的法律支配。

《海牙公约》第12条规定：“如果受托人要对财产，不管是动产或不动产，或财产权利证书进行登记，在不为注册登记地法律所禁止或不与注册登记地法律相抵触的范围内，受托人有权以受托人的身份或足以公布信托存在的方式进行登记。”该条是有关受托人对财产进行登记的方式及权利的规定，也属于信托实体法的内容。

（三）优先考虑某些特定的实体法的目的

如前所述，根据《海牙公约》第15条⁽⁶⁴⁾和第16条⁽⁶⁵⁾的规定，依据法院地冲突法规则指引的法律中的强行性规定以及法院地和与信托有足够密切联系地“直接适用的法”的适用可以优先于《海牙公约》所确定的法律适用规则所指引的准据法，从而进一步体现了《公约》在未成年人和无行为能力人的保护，合同关系中弱方当事人的特殊保护，交易安全，婚姻家庭关系等等实体法方面的考虑，体现了《公约》对实体法价值的重视。