第三节 对《海牙公约》的评价
前两节介绍了《海牙公约》的制定、经过、背景、基本内容以及特点。在此基础上，这一节着重对《海牙公约》的意义、作用及取得的成就作一评价。
信托并非全球大多数国家都有的一种法律制度。现代意义的信托发源于英国，盛行于英国、美国等英美法系国家，后被少数大陆法系国家所接受。而有些大陆法系国家，如德国，则直接从罗马法中的遗产信托制度（Fidei Commisum）发展出类似英美法系国家中的信托制度，即Treuthand。
信托制度虽然只在上述国家存在，但在多国间频繁流动的人员却把这种信托制度带入本没有信托制度的国家。例如一英国人在法国工作了几年并在法国设立遗嘱，将其所有财产（包括在法国）的财产设立信托，并指定其妻和子女作为受益人，受托人为英国人。(66)有关该信托的官司打到法国法院，法国法院如何处理。由于法律规定付之阙如，不仅使这些国家的法院对当事人的这种制度无法进行审理，更使当事人无法预知自己的信托行为的效力以及诉讼的结果。正是在这种背景下，为改变这种现实，海牙国际私法会议才决定缔结《海牙公约》。虽然在《海牙公约》签署之前，在英国、丹麦等加入欧洲经济共同体的《有关民商事案件管辖权及判决承认和执行公约》的《1987年加入协定》中对国际信托管辖权作了一些规定，而有关国际信托的法律适用方面，都没有任何国际性的公约。(67)因此，《海牙公约》的意义首先在于其填补了国际私法统一化立法在这方面的空白。它不仅为原来没有信托制度的国家，也为原来有信托制度的国家提供了一套统一的法律适用规则。可以说《海牙公约》是国际私法统一化进程的一个不可或缺的部分。
《海牙公约》对信托的基本特征作了描述性和列举性的规定，并对承认信托后信托所应具有的效力作出规定。这些实体法方面规定不仅有利于原来没有信托制度的国家了解把握信托的实质，有利于这些国家的法官对案件进行准确的定性，确保案件的审理质量，而且还有利于信托实体法的国际统一。(68)后者的意义将会更加深远，因为可以说只有国际统一实体法才是“消除全部法律冲突的最有效和最终的形式”。(69)将信托实体法制度规定在有关信托法律适用的国际公约中，从而使批准和加入这一《公约》的没有信托制度的国家也纳入信托实体法制度，是《海牙公约》的方法论上的一大创新。(70)这是《海牙公约》订立的第二个层面的意义。
由于原来没有信托制度的国家不可能有信托的冲突法规则，《海牙公约》的冲突法规则几乎完全基于原来有信托制度的英美法系国家的冲突法规则发展制定出来的。因此，《海牙公约》各缔约国之间的地位是不对等的，各国在加入《公约》后所享有的权利和义务（即《公约》中信托冲突法规则的采用以及对信托的承认）不是相互性或双向性的，而是单向的，是没有信托制度国家对有信托制度国家的信托承认以及对其冲突法规则的采用。如何使没有信托制度的国家自愿加入，解除这些国家的顾虑，是《海牙公约》能否顺利缔结并实现缔约初衷的关键。在这方面，《海牙公约》的做法是非常“娴熟”（skilled）和“富有革命性的”（revolutionary）。(71)这主要表现在以下几方面：
《海牙公约》首先对信托进行界定，详细描述其特征，解除没有信托制度国家对信托的茫然和困惑。
其次，《海牙公约》非常注意维护没有信托制度国家现有的法律制度。这可以从《海牙公约》的第13条的规定体现出来。该条规定：“如果除法律适用、信托管理地和受托人的惯常居所地以外，信托的重要因素仅与没有信托制度的国家……有更为密切的联系，则任何成员国都无义务承认该信托。”第13条规定的目的就是为了防止本没有信托制度国家的人通过选择外国法或指定信托管理地或受托人来创建信托，从而给这些国家的法律制度造成冲击。正如《公约》报告人所指出的：“《海牙公约》绝对没有将信托介绍到大陆法系国家的意思，而只是为这些国家的法官提供一套把握信托这一法律制度的方法。”(72)
另外，对于某些与其他法律关系相关联的事项，如继承、婚姻家庭、合同等相关联的事项，以及有关设立人据以转让信托财产的遗嘱、信托契约及其他行为的有效性，《海牙公约》将它们规定为先决问题，排除在《海牙公约》的适用范围之外，而由各国的冲突法规则决定准据法。因此，没有信托制度的国家有关婚姻、家庭、继承、合同等方面的法律不至于因为加入《海牙公约》而得不到适用。
以上三点足以说明《海牙公约》对没有信托制度国家法律的尊重，也显示了《海牙公约》在各个具有不同法律制度的国家之间协调国家意志中所表现出的灵活性。应该说，如何在不同的法律制度的国家之间建立沟通的桥梁，以及如何促进信托法律的国际统一化，《海牙公约》是做得非常成功的，也为其他领域的法律统一化提供了宝贵的经验。
另外，《海牙公约》采用了冲突法革命以来所创立的许多新的法律适用的原则和方法，例如通过对信托特征的详细描述以及准据法适用范围的详细界定等以求减少识别冲突并最终放弃识别，分割方法的采用，当事人意思自治和最密切联系原则在信托关系适用中的特殊规定，“直接适用的法”的适用，以及基于利益分析学说而在法律适用过程中对实体法的立法目的、立法政策及其价值判断的重视等等。这些规定代表了信托国际私法立法发展的趋势，对我国的相关国际私法立法有着重要的借鉴意义。有鉴于此，有些学者认为《海牙公约》的冲突法立法实践预示着国际私法今后的发展方向。(73)
尽管《海牙公约》从信托实体法和冲突法方面都取得了较大的成就，但仍然留下了一些遗憾，尚有一些问题未能得到解决。具体来说，包括如下几个方面：
（1）《海牙公约》在确定法律适用规则时，没有对特殊情形下受益人权益的保护作特别的规定。这些特殊情形下的受益人包括：①受益人自身无权继承立遗嘱人的财产也无权主张法定继承权时，第三方能否在立遗嘱人死亡时根据特留份的法律制度对信托财产主张权利，如何决定信托设立文件的效力，如何界定信托财产，如何决定特留份的效力，直接关系到受益人的权益，对于这些问题，《海牙公约》没有涉及；(74)受益人自身享有特留份的情形下，受益人在剩余终身权益减少的条件下，如何全部取得或部分取得信托，涉及多种主张和多个不同的可适用的法律，《海牙公约》未涉及；③为了立遗嘱人或受益人的直系卑亲属之外的其他人的利益，受益人被赋予一般任命权时，对立遗嘱人或对受益人的继承可能要受多个不同法律的支配，《海牙公约》对此未涉及②。上述三种情况所涉法律关系的重心以及具体权益的维持与继受所涉的法律问题有所不同，《海牙公约》没有特别考虑相关问题，难免在现实中会出现如何具体确定应适用法律的困惑(75)。
（2）在遗嘱信托中，支配立遗嘱人继承的法律与支配信托的法律及支配婚姻财产的法律应当是一致的，但支配受益人继承的法律可能有所不同，《海牙公约》在此问题上没有规定明确的法律适用规则。(76)
【注释】
(1)See Maurizio Lupoi．Effects of the Hague Convention in a Civil Law Country．The Reform of Property Law，edited by Paul Jackson／David C．Wilde，Dartmouth Publishing Ltd．，1997，P222．
(2)See“Report on Trusts and Analogous Institutions”by A．Dyer／H．Van Loon，secretaries at the Conference’s Permanent Bureau，Preliminary Document No．1，Acts and Documents（1986）．
(3)See Trautman／Gailland，The Hague Conference Adopts a Convention for Trusts．124Trusts ＆Estates 23（1985）．
(4)《布鲁塞尔公约》中“信托住所地”（domicile of a trust）的概念，曾引起热烈的讨论。根据《布鲁塞尔公约》报告人彼德·施罗赛（Peter Schlosser）教授的解释，尽管信托没有法律人格，但可以说信托有其营业上的地理中心所在地。据他的研究，在当今的法律实践和理论中，信托住所地的概念并非陌生。援引苏格兰学者安顿（Anton）教授对信托住所地的定义：信托住所地基本上取决于信托委托人（信托设立人）的意愿，通常信托委托人（设立人）明示的意图是决定性的。如果没有明示的意图，信托委托人的意图可以从下面这些因素中推断：信托管理地、受托人居所地、信托财产所在地、信托目的的性质，以及信托目的实现地。（A．E．Anton．Private International Law．Sweet ＆Maxwell，1967，P470．）这是笔者在北京大学撰写硕士毕业论文时向海牙国际私法会议常设局秘书J．H．A．凡路（J．H．A．Van Loon）去信咨询后得到凡路先生的回复。凡路先生也在信中进一步证实了一个情况，即促使海牙国际私法会议于1980年至1984年就缔结《有关信托法律适用及其承认的公约》开展协商，并最终于1985年7月1日缔结该公约的原因之一，就是建立一套普遍接受的有关信托法律适用及其承认的准确规则，帮助法院，尤其是国内没有信托制度的法院判断信托住所地。
(5)1978Accession Convention Art 5（4），78／884／EEC，Art．23，http：／／curia．europa．eu／common／recdoc／convention／en／c－textes／brux06a．htm．2008－12－6．
(6)See“Report on Trusts and Analogous Institutions”by A．Dyer／H．Van Loon，secretaries at the Conference’s Permanent Bureau，Preliminary Document No．1，Acts and Documents（1986）at 97；See also Trautman／Gailland．The Hague Conference Adopts a Convention for Trusts．124Trusts ＆Estates 23（1985）at 313．
(7)See Final Act of the Fourteenth Session．Part E，No．3；See Acts and Documents of the Fourteenth Session，1980，Book 1，Miscellaneous Matters，P64，167，189，230，241．
(8)See“Report on Trusts and Analogous Institutions”by A．Dyer／H．Van Loon，secretaries at the Conference’s Permanent Bureau，Preliminary Document No．1，Acts and Documents（1986）．
(9)Conclusions drawn from the Discussions of the Special Commission of June 1982on Trusts and Analogous Institutions．Acts and Documents 136．
(10)See Explanatory Report by A．Von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition．International Legal Material，Vol．25，1986，P593．
(11)Trusts－Applicable Laws and Recognition，preliminary draft convention adopted by the Special Commission and Report by Alfred E．Von Overbeck preliminary Document No．9of March 1984for the Attention of the Fifteenth Session．
(12)See Explanatory Report by A．Von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition．International Legal Material，Vol．25，1986．
(13)See Explanatory Report by A．Von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition．International Legal Material，Vol．25，1986．
(14)加拿大在批准这一《公约》时宣布，该《公约》适用于下列各省：艾伯塔（Alberta，但对第16条第2款作出了保留）、不列颠哥伦比亚（British Columbia）、新布伦威克（New Brunswick）、纽芬兰－拉布拉多（New Foundland and Labrator）、爱得华王子岛（Prince Edward Island），后来又将该《公约》扩展适用到马尼托巴（Manitoba，1994），萨斯客彻温（Saskatchewan，1994），诺瓦斯科歇（Nova Scotia，2006），加拿大的其他省份并不适用。相关资料参阅：http：／／www．hcch．net／index＿en．php？act＝conventions．statusprint＆cid＝59，2008－12－6．
(15)英国在批准这一《公约》时，对第16条第2款提出了保留，并根据第20条，将该《公约》扩展适用于法院拟制信托。随着英国对这一《公约》的批准，该《公约》的适用范围也扩大到英国的海外领地。（有关此内容，可查阅网址：http：／／www．hcch．net／e／status／stat30e．html）
(16)有关《海牙公约》及缔约国的情况，可参阅http：／／www．hcch．net／index＿en．php？act＝conventions．status＆cid＝59，2008－12－6．
(17)《海牙公约》第11条规定：“根据前章规定的法律所设定的信托应作为信托而予承认。该项承认至少应意味着信托财产为独立的资金，受托人可以受托人身份起诉，以及他可以在公证人或任何其他履行官方职务的人面前以该身份出现或行事。在适用于信托的法律所要求或规定的范围内，该项承认应尤其意指：（一）受托人的个人债权人不得从信托财产中获得救济；（二）受托人破产时，信托财产不得成为其财产的一部分；（三）信托财产不得成为受托人或其配偶的婚姻财产的一部分，也不得成为受托人死后遗产的一部分；（四）如果受托人违反信托，将信托财产与其个人财产混合或让渡信托财产，则信托财产可予回复。但财产的第三方持有人的权利和义务仍应受法院地法律选择规则所确定的法律支配。”
(18)《海牙公约》第13条规定：如果与信托的连结因素中，除了当事人选择、信托管理地和受托人惯常居所地以外的连结因素有更为密切联系的国家，没有信托制度或没有所涉的信托类型的，缔约国没有义务承认其信托。“No State shall be bound to recognize a trust the significant elements of which，except for the choice of the applicable law，the place of administration and the habitual residence of the trustee，are more closely connected with States which do not have the institution of the trust or the category of trust involved．”
(19)松冈博：《国际取引と国际私法》，东京：晃洋书房，1993年4月版，第238页。
(20)当然，也有一些学者指出：在当代美国冲突法实践中，似乎有一种完全摒弃识别环节的动向。See Hancock．Studies in Modern Choice of Law：Torts，Insurance，Land Titles（1985）．Reviewed by Trautmen“Book Review”，99Harv．L．Rev．1 101，1 102～1 103（1986）．
(21)参阅松冈博：《国际取引と国际私法》，东京：晃洋书房，1993年4月版，第162页。
(22)韩德培，肖永平主编：《国际私法》（第2版），高等教育出版社、北京大学出版社，2007年，第127页。
(23)See Explanatory Report by A．Von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition．International Legal Material，Vol．25，1986，Parag．No．39．
(24)有关信托的这一历史原罪，请参阅本书第一章的相关论述。
(25)菊地洋一：《ハーグ国际私法会议第15会期の报告》，民事月报三九卷，一二号，七页（一九八四年）。
(26)《海牙公约》第3条。
(27)《海牙公约》第4条。
(28)See Explanatory Report by A．Von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition．International Legal Material，Vol．25，1986，Para．No．82，No．83．
(29)See Explanatory Report by A．Von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition．International Legal Material，Vol．25，1986Para．No．85．
(30)See Explanatory Report by A．Von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition．International Legal Material，Vol．25，1986，Para．No．59．
(31)See Explanatory Report by A．Von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition．International Legal Material，Vol．25，1986，Para．No．81．
(32)See Reese．Depecage：A Common phenomenon in Choice of Law．73Column．L Rev．60（1973）；See also Weintraub．Commenary on the Conflict of Laws．3rd Ed．，at 71（1986）．
(33)房沫：《信托法律适用规则建构与剖析》，见黄进，何其生，王承志等编：《武大国际法评论》（第4卷），武汉大学出版社，2006年，第158～175页、第160页。
(34)参阅本书第五章第二节。See also Trautman／Gailland．The Hague Conference Adopts a Convention for Trusts．124Trusts§Estates，23（1985）．
(35)《海牙公约》并没有使用“信托自体法”这一术语，而是规定“信托应依财产授予人所选择的法律”，“如适用的法律未经选择，信托应依与之有最密切联系的法律”。这与本书所阐述的信托自体法的内涵是一致的。
(36)Morris．the Conflict of Laws．Sweet ＆Maxwell，2000，P465．
(37)Maurizio Luqoi．Trusts：A Comparative Study．Cambridge，2000，P350～351．
(38)参阅高杉直：《“ハーブ”信托条约にぉける法选择规则の构造》注［7］，民商法杂志一○四·五，1991年，第642页。
(39)参阅高杉直：《“ハーブ”信托条约にぉける法选择规则の构造》注［7］，民商法杂志一○四·五，1991年，第642页。
(40)See Anne Wallace．Choice of Law for Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987；See also Cheshire ＆North．Private International Law．11th ed，Butterwoths，1987．
(41)参阅松冈博：《国际取引と国际私法》，东京：晃洋书房，1993年4月版，第273页。
(42)See“Report on Trusts and Analogous Institutions”by A．Dyer／H．Van Loon，secretaries at the Conference’s Permanent Bureau，Preliminary Document No．1，Acts and Documents（1986）．另外参看本书第三章的有关论述。
(43)参阅本书第一章第三节的有关内容。See also“Report on Trusts and Analogous Instiutions”by A．Dyer／H．Van Loon，secretaties at the Conference’s Permanent Bureau，Preliminary Document No．1，Acts and Cocuments（1986）．
(44)当然，这时并不排除受托人在信托法律选择中的作用，而且在有些信托，如公司债信托中，或受托人为专业的信托公司时，法律选择条款往往是受托人拟制的并由受托人规定在其事先准备好的格式合同中，由信托设立人决定是否同意该条款并与其订立信托契约。
(45)《海牙公约》第16条规定：“不管冲突法规则如何规定，本公约不妨碍法院地即使对国际性案件也必须适用的法律条款的适用；如果另一国家与案件有足够密切的联系，那么，在例外情况下，可以给予该国具有前款述及的性质的规则以效力。”
(46)《海牙公约》第18条规定：“本公约条款的适用如明显地与公共政策（公共秩序）不相一致时，则可不加考虑。”
(47)在契约法律适用中也存在同样的问题，参阅［日］横山润：《契约——纯国内契约と‘当事者自治’》，《演习国际私法（法学教室选书）》，第151页（1987年）。
(48)See Explanatory Report by A．Von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition．International Legal Material，Vol．25，1986，Para．No．66．
(49)《海牙公约》第7条。
(50)如《美国冲突法重述》中对动产生前信托的有效性（270条），动产生前信托的管理（272条）都采用了最密切联系原则。
(51)See Explanatory Report by A．Von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition．International Legal Material，Vol．25，1986，Para．No．77．
(52)Explanatory Report by A．Von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition．International Legal Material，Vol．25，1986，Para．No．77．
(53)Explanatory Report by A．Von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition．International Legal Material，Vol．25，1986，Para．No．80．
(54)在国际私法实践中，当案件所涉及的法律（冲突法和冲突法所指向的实体法）均未发生变化时，因当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点发生变更导致时际冲突产生的时际法律冲突，各国在立法与实践中并未形成一致的解决办法，一般根据不同国际民商事关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采用可变原则和不可变原则来处理。（韩德培，肖永平：《国际私法》第2版，高等教育出版社、北京大学出版社，2007年，第123页。）前者指某些国际民商事关系可以适用当事人变更后的国籍国法或住所地法作为准据法，后者是指准据法不因连结点的变更而改变。在国际私法实践中，时际冲突除了因连结点发生变更产生时际法律冲突外，时际法律冲突还因以下两种情形产生：一是法院地国的冲突规范在国际民商事关系确立后发生了变更，二是法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变。（韩德培，肖永平：《国际私法》（第2版），高等教育出版社、北京大学出版社，2007年，第122页。）这两种情形实际上都是法律发生变更后所产生的时际冲突，其解决方法一般采取“新法无溯及力”原则，依旧法为准，但当新法明文规定了新法适用于新法颁布之前的行为的，则适用“新法优于旧法”原则，依新法为准。
(55)蒲芳：《信托法律适用之比较分析》，李双元主编：《国际法与比较法论丛》，中国方正出版社，2005年，第127～176页、第159页。
(56)请参阅韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社，2004年，第23页。
(57)参阅池原季雄：《国际信托の实务と法理论》，有斐阁，1990，第163页。泽木敬郎执笔部分。
(58)参阅李双元，金彭年编著：《中国国际私法通论》，法律出版社，1996年9月版；另见松冈博：《国际取引と国际私法》，东京：晃洋书房，1993年4月版，226页，第258页。
(59)See Peter Kincaid．Justice in Tort of Law．Adelaide Law Review，Vol．18，No．2，1996，P195．
(60)韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社，2004年，第24页。
(61)Steindorff．Sachnormen im Internationalen Privatrecht．Frankfurt a．M．1958，转引自韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社，2004年，第24页。
(62)Eugene F．Scoles ＆Peter Hay．Conflict of Laws．2nd ed．，West Group，1992，P831．
(63)参阅道垣内正人：《信托の准据法び承认に关する条约につぃて》，《信托法研究》，12号，第80页（1998年）。
(64)第15条规定：“如果根据法院地的冲突法规则所指向的法律规定不得通过当事人的自主行为而背离，尤其是有关下列事项的规定，则本《公约》不妨碍该法律规定的适用：
（1）未成年人和没有行为能力当事方的保护；
（2）婚姻的人身效力和财产效力；
（3）遗嘱继承权和法定继承权，特别是配偶和亲属的不可剥夺份额；
（4）财产权和财产上担保权益的转让；
（5）在资不抵债时的债权人保护；
（6）对善意第三人的其他方面的保护。
如果适用前款规定导致信托不予承认，法院应试用其他方式实现信托的目的。”
(65)第16条规定：“不管冲突规则如何，都必须适用于国际性案件的法院地的法律规定，本《公约》不妨碍其适用。在个别情形下，如果另一国与案件具有充分的密切联系，该国具有前款规定之性质的法律规则也应具有同样的效力。任何缔约国均可通过保留方式，声明该国不适用本条第2款的规定。”
(66)See Maurizio Lupoi．Effects of the Hague Convention in a Civil Law Country．The Reform of Property Law，edited by Paul Jackson／David C．Wilde，Dartmouth Publishing Ltd．，1997，P222．
(67)《1980年有关合同之债法律适用公约》提及信托，但只是为了将信托排除在该《公约》的适用范围之外（参看该《公约》第1条第2款）；《1978年代理法律适用公约》也是如此（参看该《公约》第3条）。
(68)但有学者指出，根据《海牙公约》所列举的所谓的“信托”特征，《海牙公约》中的信托已不是原来意义上的英美法系国家中）的信托，而成了一个“四不像”（Shapeless trust）。（See Maurizio Lupoi．Effects of the Hague Convention in a Civil Law Country．The Reform of Property Law，edited by Paul Jackson／David C．Wilde，Dartmouth Publishing Ltd．，1997，P227．）
(69)沈娟：《冲突法及其价值导向》，中国政法大学出版社，1993年10月，第103页。
(70)蒲芳：《信托法律适用之比较分析》，李双元主编：《国际法与比较法论丛》（第十四辑），中国方正出版社，第127～176页、第162页。
(71)See Emmanuel Gailland／Donald T．Trautman．Trusts in Non－Trust Countries：Conflict of Laws and the Hague Convention on Trusts．The American Journal of Comparative Law，Vol．35，1987，P307，328．
(72)See Explanatory Report by A．Von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition．International Legal Material，Vol．25 1986，Para．No．13．
(73)Emmanuel Gailland／Donald T．Trautman．Trusts in Non－Trust Countries：Conflict of Laws and the Hague Convention on Trusts．The American Journal of Comparative Law，Vol．35，1987，P335～339．
(74)Kurt Lipstein．Trusts．International Encyclopedia of Comparative Law．Vol．III，Chap．23，32（1994）．
(75)蒲芳：《信托法律适用之比较分析》，李双元编：《国际法与比较法论丛》，中国方正出版社，2005年，第127～176页、第168、169页。
(76)蒲芳：《信托法律适用之比较分析》，李双元编：《国际法与比较法论丛》，中国方正出版社，2005年，第127～176页、第168、169页。
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