工程合同谈判准备与案例分析

5.2　工程合同谈判准备与案例分析

5.2.1　工程合同谈判准备要点

1）明确谈判目标

首先必须明确自己的目标。必须对自己希望通过合同履行得到的预期目标非常清楚，包括质量、工期、成本等，否则就很难在合同谈判中达到自己的目标。明确对方目标也非常重要，特别是对承包人来说，明确发包人期望以什么样的代价完成工程的建设至关重要。由于项目预期目标之间存在辩证统一关系，某一目标的变化必然会影响其他目标，所以应当保证各目标之间的均衡性和合理性。特别是当发包人过于强调某一项目目标而忽视其他目标时，应当争取说服其改变观念。

2）认真研究合同草案

承包商必须在合同谈判之前逐字逐句地研究业主提供的合同草案，进行合同签订前的审查分析。分析这个条款如果接受可能会承担什么样的风险，如果不履行又要承担什么样的法律责任，是否有可能修改和完善这个条款等等。

3）制定可行的谈判方案

在掌握自身及对方的谈判目标后，就需要寻找谈判的切入点，即寻找能够实现共赢的选择方案，这是谈判能够取得成功的关键一步。谈判中常见的一个错误是死守一个方案，很多人谈判时，总是希望能够按照自己的预期设想达成协议，对自己最初的立场不作丝毫改变。其实，事先明确自己的替代方案，就能确保成功实现自己的切身利益。

4）组建谈判小组，准备谈判资料

根据工程特点，组建高效、精干的谈判组织。合同谈判必须有理有据，因此，谈判前必须收集整理各种基础资料和背景材料，包括对方的资信状况、履约能力、发展阶段，项目由来及资金来源，土地获得情况，项目目前进展情况，以及在前期接触过程中已经达成的意向书、会议纪要、备忘录等。

5）进行谈判演习，安排谈判会议

为了保证合同谈判顺利进行，事先可以进行谈判演习和模拟，以便发现问题，进一步完善谈判方案或谈判流程。精心安排谈判会议，这是谈判开始前必需的准备工作，包括三方面内容：选择谈判的时机、谈判的地点以及谈判议程的安排。尽可能选择有利于己方的时间和地点，同时要兼顾对方能否接受。应根据具体情况安排议程，议程安排应松紧适度。

5.2.2　工程合同谈判准备案例分析

1）案例背景

以下是某承包商在中标后的合同谈判准备工作，试分析其存在的问题。

案例5-2　合同谈判的准备工作

A公司是一家承包商，前不久，公司经过努力，在某商业中心工程建设的竞标中，一举击败众多投标人而中标。这天，公司总裁B找来项目经理C商量工程合同谈判事宜。B和C均是技术人员出身，拥有丰富的施工经验（C是公司委托的投标法定代表人）。

B：“很高兴，我们中标了！这可是这里的形象工程，做好这个工程可以提升我们公司的形象和竞争力。工作干得不错！”

C：“谢谢！但是可能工程实施有一定的难度。业主在招标文件中提出的条件比较苛刻，还要求采用FIDIC合同文本，这我们都不太熟悉。同时，为了能够确保中标，我们的报价也比较低，要想赢利有一定的难度。”

B：“不要紧，我们先把合同签下来，施工时再想办法多做点签证。”

C：“那我们合同谈判有什么目标？”

B：“没有什么目标，早点把合同签下来，早点开工，早点交付使用，以提高公司知名度。”

C：“但是利润怎么办，要想赢利有一定的难度。”

B：“没有关系，投资人和我是老朋友了，我请他和业主方负责人说一下，在合同签订时将报价提高一点。你放心，我们不会出现亏损的。”

C：“但是合同条款我们都不太熟悉。”

B：“不要紧，先把合同签下来，施工时再调整。”

C：“合同谈判我们去几个人？”

B：“为了表示公司对这个工程非常重视，我亲自参加，当谈判组组长，你也去。”

C：“那就我们俩？要不要带一个造价工程师？”

B：“去那么多人没有必要。”

C：“我们请一个法律顾问帮助我们签订合同吧。”

B：“不用花那冤枉钱，业主那里我有很多老朋友，他们不会为难我的。”

C：“好，那我们研究一下怎样进行谈判吧。”

B：“直接去谈就行了。”

C：“那我们是不是应当确定我们的谈判底线，在此底线下，我们坚决不让步。”

B：“没有必要，刚才已经说过，投资人是我的老朋友，我不想把关系搞僵，再说有问题我可以绕过谈判人员，直接和他联系。”

C：“……”

2）存在问题分析

（1）谈判目标不明确

由于目前建筑市场存在“僧多粥少”的客观现实，许多承包商在签订合同时常常会犯一般成熟市场主体所忌讳的错误。承包商面对竞争激烈的市场形势，担心丧失竞争优势，明知条件不利，也会不计成本地接受条件苛刻的施工合同，从而在实际合同履行过程中造成严重亏损。本案例中，公司追求的是长远利益，但本工程的履行后果可能会导致亏损，对此情况，应当进行利害得失关系分析。如果确定工程利益服从公司长期利益，那么也要借助合同谈判的机会，力争改善自己的不利地位，尽可能不亏损或少亏损。如果工程利益相对重要，就一定要确定自己的底线，即使丧失工程承包资格、失去合同，也不能接受责权利不平衡、明显导致利益亏损的合同。只有明确了谈判目标，才能够有针对性地进行准备，制定正确的谈判方式和谈判策略。

（2）谈判人员构成不合理

谈判人员构成不合理体现在两个方面：①谈判组组长选择不妥。一把手亲自挂帅体现了公司对该工程的重视，这无可厚非，但这可能会导致在合同谈判中处于不利地位。因为公司总裁是公司的决策者，任何事情经过他拍板就不可改变，这可能会导致合同谈判一旦达成一致意见就不可更改。如果由其他人做组长，即使双方通过谈判就合同达成一致意见，谈判人员也可以回去向领导汇报，如果发现合同条款有缺陷，就可以假借领导不同意某个条款为由，对合同条款进行适当的修改，毕竟合同尚未正式签订。②谈判人员构成不合理。工程合同谈判人员一般应由法律专家、技术专家、管理专家和经济专家组成。谈判组成员的专业知识结构、综合业务能力和基本素质对谈判结果有着重要的影响。本案例中，公司总裁和项目经理都是工程技术专家，而对法律方面知识知之甚少，特别是他们不熟悉该工程所采用的FIDIC条款，这可能会导致承包商面临很大的合同风险。另外，由于发包人在招标投标过程中提出的条件比较苛刻，承包商的投标报价也较低，可能会出现亏损，因此他们希望通过谈判，对合同价格条款进行适当调整，以改变自己的不利地位，这就更加离不开造价工程师的参与。

（3）法律意识淡薄

这主要体现在寄希望于在合同谈判时抬高报价。我国《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由此可见，希望在合同谈判时抬高报价是违反国家法律规定的，因为如果允许中标人中标后抬高报价，则对其他投标人不公平，也违反了《反不正当竞争法》。

（4）合同意识淡薄

这主要体现在以下3个方面：①当招标文件要求采用自己不熟悉的FIDIC合同条件时，承包商没有认真研究合同条款，这会给合同的谈判、签订、履行带来很大风险。②随意放弃合同权利。本案例中承包商希望与发包人先签订合同，在履行过程中发现问题再变更的想法过于天真，会将自身置于较大的风险漩涡中。③人际关系高于一切。合同一经签订，即成为双方的最高法律，它不是道德规范。在合同谈判和签订中，既不能用道德观念和标准要求和指望对方，也不能用它们来束缚自己，更不能幻想“我和某某是老朋友，和他商量一下就可以搞定一切”。在合同谈判和签订过程中，应提倡“先小人，后君子”，“丑话说在前”，不要轻易相信任何口头承诺和保证，要通过合同谈判，合理分配合同风险，实现双赢或多赢的局面。

（5）未认真策划合同谈判

这主要体现在以下3个方面：①未认真分析自身及对手的情况。在接到中标函后，承包商应当详细分析项目的自然条件和施工条件，承包该项目有哪些优势及存在哪些不足，以确立己方在谈判中的地位。本案例中，承包商既没有对自身状况有一个清晰的认识，也没有认真调查分析对手情况，在谈判时就会处于非常不利的位置。②未制定切实可行的谈判方案。承包商在谈判前应该明确谈判的重点和难点，从而有针对性地运用谈判策略和技巧，获得谈判的成功。③没有准备几个不同的谈判方案。承包商应研究和考虑几个不同的方案，并比较出哪个方案较好以及对方可能倾向于哪个方案。这样，当对方不易接受某一方案时，就可以改换另一种方案，通过协商就可以选择一个为双方都能够接受的最佳方案。谈判中切忌只有一个方案，当对方拒不接受时，易使谈判陷入僵局。