工程合同签订实务

5.4　工程合同签订实务

经过合同谈判，双方对形成的合同条款达成一致并形成合同草案后，即进入合同签订阶段。这是确立双方权利义务关系的最后一步工作。一个符合法律规定的合同一经签订，即对合同当事人双方产生法律约束力。因此，无论业主还是承包商，应当抓住这最后的机会，再次认真审查和分析合同草案，检查其合法性、完备性和公正性，争取改变合同草案中的某些不合理内容，以最大限度地维护自己的合法权益。

5.4.1　合同签订前审查的主要内容

1）合同主体资格

对合同双方，特别是承包商，在招标投标阶段，虽然已经通过多次主体资格的审查，但是，在正式签订合同之前，还需要对对方的主体资格情况作进一步的核实，因为稍有疏忽，就有可能因合同无效造成自身重大损失。

对于业主，主要应了解的内容包括：

（1）主体资格，即建设相关手续是否齐全。如建设用地是否已经批准，是否列入投资计划，规划、设计是否得到批准，合同签订者是否经过权利人的授权，等等。如果有疑问，应当设法让业主方予以确认。这样，一方面可以避免在合同履行阶段因为主体资格缺陷而使自己处于被动地位，另一方面可以有效防止不法之徒利用工程进行合同诈骗。

（2）履约能力。主要是资金问题，如施工所需资金是否已经落实、项目资金到位情况是否能够满足工程建设进度要求等等。另外，还要看业主能否及时提供现场条件。

（3）业主的社会信誉。如业主的商业信誉如何，需要了解以往工程承包商的满意度，合同履行过程中的履约情况，以往工程介入案件情况等。如果了解到业主较为苛刻，则在合同谈判时就不要轻易让步。

对于承包商，主要应了解的内容包括：

（1）资质情况。承包商的真实资质，是否存在越级承包或挂靠情况，合同签订者是否经过权利人的授权等。需注意的是承包方的二级公司和工程处不能直接对外签订合同。

（2）施工能力。如承包商施工实力、技术装备情况如何，需要了解其能否满足本工程需要等。

（3）社会信誉。如承包商的商业信誉如何，需要了解以往工程业主的满意度，合同履行过程中履约情况，以往工程介入案件情况，承包商受建设行政主管部门奖惩情况等。

（4）财务情况。需要了解承包商近年来财务状况，如承包商资金能否满足工程进度要求、承包商是否有拖欠工人工资情况、是否有拖欠分包工程款情况等。

2）合同条款

包括合同的一般条款是什么，是否有特别条款，如果有是什么，合同条款和现行法律规定是否有冲突，是否存在黑白合同，合同条款约定是否与规范标准相一致，在合同条款中是否规定了与所要进行的工作性质有关的风险等。

3）合同当事人的义务

（1）双方所做工作的具体内容和要求是否完整，是否有合同约束力，工作范围是否清晰。

（2）自己完成的工作是否需要对方的帮助，需要什么样的帮助。

（3）双方各自工作什么时候开始，应该在什么时候完成。

（4）业主方代表、工程师的职责和权利有哪些，对其职权合同条款中是否有限制性规定，如何协调与其他承包商之间的工作。

（5）双方不按约定完成有关工作应该承担何种责任，应赔偿对方哪些损失，如何计算。

4）合同价款及调整

（1）《协议书》中合同价款的填写应按照规定执行，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程合同价款由发包人、承包人依据工程预算在协议书内约定。

（2）合同价款是双方共同约定的条款，固定价格、可调价格、成本加酬金，不同的计价方式，双方合同风险的分担也不相同，究竟采用何种计价方式，一定要约定清楚。

（3）如果采用固定价格合同应注意明确价格固定的种类，是总价固定还是单价固定？对于总价合同，究竟是固定总价、调值总价、固定工程量总价，还是管理费总价？对于单价合同，究竟是估计工程量单价还是纯单价？

（4）如果采用固定价格，风险范围约定是否清楚？如何计算风险费用，是采用按百分比计算，还是采用绝对值法？

（5）对于风险范围以外的风险费用如何调整？

5）付款

（1）是否有工程预付款？如果有，工程预付款的额度是多少？发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间是什么？工程预付款扣回的起扣点在什么时候？扣回工程预付款比例是多少？什么时候扣完？

（2）工程进度款按何种方式支付，是按月结算、按工程形象进度结算、竣工后一次结算还是其他结算方式？付款的具体时间是什么？付款的货币种类？汇率方面是否存在风险？

（3）付款方式是否会对工程资金周转产生任何有利或不利的影响？

（4）工程进度款的拨付有什么条件？如何对已完工程进行计量？每个付款期的付款额度如何计算？计价的依据是什么？

（5）承包商需要提供哪些担保？能否采用保函形式？如果可以，这些保函是否是按要求即付的保函？如果保函支付后，是否需要提供新的保函？

（6）是否有要求承包商垫资条款？如果有，垫资额度是多少？何时归还？垫资是否有利息约定？如果有，利息是多少？

6）工期

（1）合同工期是多少？与定额工期差距有多少？是否有赶工措施奖励？

（2）完工的准确定义是什么？在完工方面双方当事人的义务有哪些？合同时间安排是否是一份有约束力的合同文件以约束承包商有关中间日期或节点的规定？有没有实质性的完工条款？

（3）合同中是否有工期延误的违约金或罚金规定？如果有，标准是什么？有没有最高限额？

（4）合同中是否有最长时间的规定？达到最长时间后承包商要承担什么责任？业主是否能以此终止合同或要求赔偿间接损失？

（5）合同是否允许延长工期？如果可以，延长的条件有哪些？允许延期是否可要求经济补偿？

7）质量

（1）合同约定的质量标准是什么？合同价款是否体现了优质优价？

（2）工程需要进行哪些验收？什么时候进行？在什么时间段内进行？验收的程序是什么？

（3）工程需要进行哪些试验或检测？设备由谁提供？费用如何承担？

（4）业主是否可以增加额外检验？如果有，如何处理？

（5）业主拖延验收或检验应当承担什么责任？

（6）合同中是否有质量保证的规定？如果没有达到约定的质量标准，有何处罚？

（7）合同中是否有工程保修的规定？是否要扣留工程保修金？何时归还？是否需要对间接损失承担责任？

8）材料设备供应

（1）当事人双方关于材料设备供应的约定是否清楚？供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点是否有详细约定？

（2）供应方要承担什么样的责任？

（3）材料设备进场程序如何？进场需要进行哪些检验？费用如何承担？

（4）在合同中是否约定供应材料和设备的结算方法？

9）违约责任

（1）在合同中是否约定双方当事人应承担的违约责任？如果有，在什么样情况下要承担违约责任？违约责任承担方式有哪些？

（2）对于双方共同违约如何处理？

（3）合同规定违约金与赔偿金具体数额是多少？如何计算？要求越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。

10）争议与工程分包

（1）合同中争议的解决方式是选择仲裁，还是诉讼方式？如果选择仲裁，双方是否达成一致意见？

（2）如果选择仲裁方式，双方当事人各自选择了哪家仲裁机构？

（3）如果选择诉讼方式，有管辖权的人民法院是谁？

（4）分包的工程项目是否必须经发包人同意？分包单位是否有权将其承包的工程再分包？

（5）有没有指定分包商？如果有，指定分包商与谁签订分包合同？如何加强对指定分包商的监督管理？指定分包商违约，双方当事人要承担什么样的责任？

（6）双方当事人在什么样的情况下可以终止合同？合同终止后的后果如何？

通过对合同条款的最后审查，如果发现需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可通过合同谈判另行订立合同补充条款。在进行合同审查时还需要注意最后的合同是否包括了所有前期合同谈判时达成一致的合同条款，合同起草人有没有在合同中添加一些以前没有涉及的条款，以防止陷入合同陷阱。

5.4.2　合同签订应当注意的细节问题

（1）合同双方当事人的姓名或名称一定要按照全称写清楚，为避免弄错，写名称时可以到公司注册地的相应机构去核对一下。

（2）放一个便笺簿在手边，以便记下需要添加的条款。你可能随时会想到一些需要添加的条款、措辞和问题，要尽快记在便笺簿上，防止遗忘。

（3）如果你想让你的文件成为具有法律效力的合同，就要在标题中注明“合同”字样。曾经有一个法官的裁定：有双方签字，但标有“建议书”的文件并非合同。

（4）第一次使用某个术语时就要下定义。定义合同术语不是在合同的开头，也不是在合同的结尾，而是在这个术语第一次出现的时候，这样做，有助于理解合同。

勤于解释合同中的术语和概念。要记住合同双方的当事人可能会理解合同中某些专用术语，但法官和陪审团却可能一无所知。所以，撰写合同时要让合同自己为自己释义。

（5）起草合同时要注意内容相对集中。每一条款应当语言简练，尽可能写短句子，因为短句子比长句子让人更容易理解。

（6）不要用“每隔一周”之类的词，因为这有可能产生歧义：是2周还是1周？最好写：“2周”或“1周”。

（7）使用术语“本文”时要当心。为了避免含糊不清，使用“本文”时是指整个合同，如果指其所在的某一段落应为“本段”。

（8）写数目时要文字和阿拉伯数字并用，如：拾（10）。这将减少一些不经意的错误。

（9）如果你想用“包括”这个词，就要考虑在其后加上“但不限于……”的分句。除非能够列出所有被包括的项，否则最好用“但不限于……”的分句，来说明你只是想举个例子。

（10）用词要一致。保持用词一致性比避免重复更加重要，防止对方利用含糊不清的合同而将你告上法庭。

（11）最好用蓝墨水而不是用黑墨水来签署合同，因为蓝墨水可以很容易地区别出哪个是合同正本，哪个是影印副本。

（12）让双方在每页合同上签字或盖骑缝章，这样做可以避免有人怀疑合同签署后被更改过。

（13）在将已盖好己方公章的合同或其他重要文件递交或邮寄给对方盖章时，为了防止对方恶意添加对己方不利的条款，除了要签署好己方盖章的日期，并且在合同打印稿上还应当添加此条：本合同（文件）以打印稿为准，如有手写添加，手写处应另有双方盖章方可生效。

案例5-4　工程合同签订好坏决定项目成败

非洲某国政府的两个学校工程项目的资金由非洲银行提供，属技术援助项目，招标范围仅为土建工程的施工。我国某工程公司（甲公司）获得该国建设两所学校的招标信息，于是准备到该国发展业务，决定参加该项目的投标。由于我国与该国没有外交关系，经过几番周折，投标小组到达该国时离投标截止日仅20天。甲公司购买标书后，没有时间进行全面的招标文件分析和详细的现场调查，仅粗略地计算各种费用，仓促投标报价。开标后发现其报价仅为正常价格的70%。

开标后业主代表、工程师进行了投标文件的分析，对授标产生分歧。工程师坚持认为甲公司的投标为废标，因为报价太低肯定亏损，如果授标则肯定不能完成项目。但业主代表坚持将该标授予甲公司，并坚信中国公司信誉好，工程项目一定很顺利。最终甲公司中标。中标后甲公司认真分析了招标文件，调查了市场价格，发现报价太低，合同风险太大，如果承接，至少亏损100万美元以上。合同条款中存在如下问题：①没有固定汇率条款，合同以当地货币计价，而经调查发现，当地货币汇率一直变动不定。②没有预付款条款，按照合同所确定的付款方式，承包商要投入大量自有资金，不仅会造成资金困难，而且财务成本增加。③合同条款规定不免税，工程税收约为合同价格的13%，而按照非洲银行与该国政府的协议，本工程应该免税。

承包商在收到中标函后，与业主代表进行了多次接触。一方面谢谢他的支持和信任，决心搞好工程为他争光，另一方面又分析了所遇到的困难：由于报价太低，亏损在所难免，希望对方在几个方面给予支持：①按照国际惯例将汇率以投标截止期前28天的该国中央银行的外汇汇率固定下来，以减少承包商的汇率风险。②合同中虽没有预付款，但作为非洲银行的经援项目通常有预付款，没有预付款承包商无力实施工程。③通过调查了解获悉，在非洲银行与该国政府的经济援助协议上本项目是免税的，本项目必须执行这个协议，合同规定由承包商交纳税赋是不对的，应予修改。

由于业主代表坚持将标授予中国公司，如果这个项目失败，他脸上无光甚至要承担责任，所以对承包商提出的上述3个要求，他尽了最大努力与政府交涉，并帮承包商讲话。最终承包商的3个要求都得到满足，扭转了本工程的不利局面。最后承包商顺利完成了合同，业主感到满意，承包商经济上不仅不亏损而且略有盈余。本工程项目中业主代表的立场以及所作出的努力起了十分关键的作用。

教训和启示：①承包商新到一个地方承接工程必须十分谨慎，特别在国际工程中，必须详细地进行环境和现场调查，认真分析招标文件。本工程虽然结果尚好，但实属侥幸。②合同中没有固定汇率的条款，在进行标后谈判时可以引用国际惯例要求业主修改合同条件。③本工程中承包商与业主代表的关系是关键。能够获得业主代表、工程师的支持和同情，对合同签订和工程实施都是十分重要的。