工程担保及应用

7.2　工程担保及应用

7.2.1　担保的基本概念及要点

1）担保概念

担保是指承担保证义务的一方，即保证人（担保人），应债务人（被保证人或称被担保人）的要求，就债务人应对债权人（权利人）的某种义务向债权人作出的书面承诺，保证债务人按照合同规定条款履行义务和责任，或及时支付有关款项，保障债权人实现债权的信用工具。担保应遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

2）担保特征

（1）从属性。从属性是一种附随特性。担保是为了保证债权人债权的实现而设置的，所以从属于被担保的债权。被担保的债权是主债权，而主债权人对担保人享有的权利是从债权。没有主债权的存在，从债权就没有依托；主债权消灭，担保的义务也归于消灭。

（2）条件性。债权人只能在债务人不履行和不能履行债务时才能向担保人主张权利。

（3）相对独立性。担保设立须有当事人的合意，与被担保的债权的发生和成立是两个不同的法律关系。另外，根据我国担保法的规定，当事人可以约定担保不依附主合同而单独发生效力，也就是即使主债权无效，也不影响担保权的效力。

3）担保方式

担保的方式主要有人的担保、物的担保和货币担保3类。其中，人的担保主要指保证；物的担保指通过设定担保物权及其他非典型物的方式设立的担保，如抵押、质押、留置等。见表7-2所示。

表7-2　担保的方式

4）反担保

指第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，也就是要求被担保人向担保人提供一份担保。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

5）联合担保

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

6）担保合同的形式

担保合同可以是独立订立的保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同等的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。

7.2.2　工程保证担保

工程保证担保是合同当事人为了保证工程合同的切实履行，由保证人作为第三方对建设工程中一系列合同的履行进行监管并承担相应的责任，是一种采用市场经济的手段和法律手段进行风险管理的机制。在工程建设中，权力人（债权人）为了避免因义务人（债务人）原因而造成的损失，往往要求由第三方（保证人）为义务人（被保证人）提供保证，倘若被保证人不能履行其对权利人的承诺和义务，以致权利人遭受损失，则保证人代为履约或负责赔偿。

1）保证担保的主体

保证担保的主体必须是具有代为清偿债务能力的法人、组织或者公民。国家机关以及以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门也不得为保证人。保证担保的主体具体可划分为以下几种：

（1）银行担保

由银行作为担保人出具保函担保，这是最常用的担保方式。

（2）担保公司担保

担保公司是经工商部门注册登记，并经政府职能部门批准设立的具有从事经济担保资格的专门担保机构。担保公司以其信誉和设立的基金为担保基础，出具的是担保保证书。

（3）同业担保

是由同行出具担保保证书的担保。同业担保的优点是可以保证债务履行的同时，保证工程建设的正常进行，因为当债务人不履行和不能履行合同时，债权人就可以要求保证人直接接管工程，履行主债权合同。但采用同业担保方式的，应注意只有最高等级的企业才可以为同级别企业担保，否则只能为比其级别低的企业担保。

（4）母公司担保

母公司担保是特指母公司为其子公司担保。母公司担保具有同业担保相似的作用，又有很好的信任基础，可以简化资信审查手续。

（5）联合担保

联合担保往往出现在大型工程建设的担保中。基于对风险的承受能力，由两家或两家以上的担保人签订联合担保协议，共同对某一建设项目进行担保，出具担保保证书。

2）保证担保的形式

通常对银行出具的担保称为“保函”，企业法人出具的担保称为“保证书”。

（1）保函

保函由担保银行出具，是担保人就担保事宜向权利人所作的书面承诺。当接受担保方因被保证人的违约行为凭保函索赔时，按银行是否以被担保人同意作为支付的先决条件，可以将保函划分为无条件保函和有条件保函两大类。

①无条件保函。被担保人出现严重违约行为而使合同标的无法保证顺利实现时，对方当事人无需征得被保证人同意，仅凭有效保函向银行索赔即可获得支付的保函称为无条件保函。

②有条件保函。被担保人出现严重违约行为而使合同标的无法保证顺利实现时，对方当事人凭保函向银行索赔前，必须首先取得被保证人的认可，银行才予以支付的保函称为有条件保函。此时往往会导致合同争议，若通过仲裁或诉讼程序裁定、判定被保证人违约应按保函赔偿时，银行才予以支付。

由此可见，无条件保函对被保证人风险较大。但采用何种格式，是由发包人在招标文件和合同条款中予以规定的。按通常惯例，监理委托合同采用有条件保函；施工、设备供货合同可以采用无条件保函，也可以采用有条件保函，但大多数情况都采用无条件保函。

国际上，工程担保一般采用见索即付的无条件保函，即保证人无需介入对被保证人违约责任的认定，只要权利人在保函的有效期内，根据有关法规及保函规定的索赔程序向担保人出示相应的索赔文件，担保人应当立即无条件地就担保金额向权利人支付索赔款项。在任何情况下，主合同双方都应提供相同类型的保函。

保函是由银行作为保证人的担保方式，主要特点表现为：

①担保的信用高。银行的商业信誉高于一般企业法人，由银行作保证人的担保信用高。如果发生被保证人的严重违约行为，合同对方当事人依据合同规定进行索赔时可以不需直接找被保证人而直接向银行索赔，银行的立即支付可以使受到的损害及时得到补偿。

②减少被保证人流动资金的占用。目前很多工程采用保证金方式由被保证人自己提供保证，而由银行出具保函担保，就无需如此。

保函与保证金相比有以下优点：

（a）在保证期内，如采用保证金方式，则被保证人的该笔资金就被冻结使用，容易造成流动资金的紧张而影响承包活动的实施。保函中的金额只是银行担保的最高限额，如果被保证人不违约，此项金额不实际发生，被保证人只需按保函开列的金额和担保期限向银行交纳规定的手续费。

（b）保函担保的金额较高。如履约保函的金额通常为合同价的5%～10%，预付款保函的金额与预付款等额，因此，当承包人违约时发包人可以获得有效的损害补偿。

（c）能够获得有效赔偿。保函不同于支票或存折，除了它不需要冻结实际金额外，另一特点是保函一经开出被担保人不能要求撤销，只有保函内注明的担保期限到期后自动失效。这样规定可以避免被保证人严重违约时到银行撤销保函，致使发包人的损失无法获得有效补偿的现象发生。

（d）不可单方修改保函。保函内应有明确约定的担保期限。银行开具保函后，不允许申请开保函方单方要求减少担保金额或缩短担保期限。只有当接受保函方同意并通知银行后，才可以对保函的内容加以修改。

（e）保函赔偿有最高限额。保函内注明的金额为发包人可以索赔的最高限额。如果被担保人所造成的损害超过最高限额时，银行不再承担进一步的赔偿义务。

（2）保证书

保证书是企业法人提供的保证方式。担保人可以是母公司或其他有履行合同义务能力的法人组织。保证书与保函的主要区别表现为：

①保证人承担的是主合同义务的连带责任，即当被保证人不能履行合同义务时，由保证人履行合同义务及赔偿对方损失。而出具保函时，银行只承担担保金额内的赔偿责任，不承担继续履行合同未尽义务责任。

②保证书的担保金额通常高于保函的担保金额。如《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》（GF-2000-0208）中对履约担保的说明中规定，保函的担保金额一般为合同价格的5%～10%，而履约保证书的担保金额可为合同价格的30%。因为银行作为担保人只有赔偿能力，而企业法人作为担保人还具有实施合同义务的能力。因此，采用高额担保约束担保人在被保证人不履行合同时由保证人来履行合同义务。投标担保和履约担保通常可以采用保证书或保函形式；支付担保和预付款担保一般要求采用保函方式。

3）保证人的责任

（1）保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

（2）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

（3）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

（4）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。保证合同另有约定的除外。

（5）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，除非合同另有约定。

4）保证人免责条件

（1）合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。

（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

5）保证合同的有效期

保证合同有约定的，依照约定；如果保证人与债权人未约定保证期的，保证有效期为主债务履行期届满之日起6个月。

6）保证担保的费用

担保合同中应该约定在担保人承担了担保责任后，被担保人应向担保人支付担保费用。担保费一般按担保金额的比例计取，也可约定一个固定的金额。工程担保费用应计入工程成本，投标人投标担保和承包商履约担保的投保费用可作为投标报价的一部分参与竞争。

7.2.3　工程担保的内容

工程担保主要包括：投标担保、承包商履约担保、承包商付款担保、预付款担保、维修担保、业主付款担保、业主责任履行担保、完工担保等。我国的工程担保制度尚处在试点阶段，主要开展的是投标担保、履约担保及业主支付担保。

1）工程投标担保

投标担保是指投标人在投标报价前或者在投标报价的同时由担保人向招标人提供的担保，保证投标人一旦中标，即按招标文件的有关规定签约承包工程。

（1）担保方式。投标担保可以采用银行保函、担保公司担保书、同业担保书和投标保证金担保方式，但一般都采用银行保函或保证金担保的方式，具体方式由招标人在招标文件中规定。对未能按招标文件要求提交投标担保的投标，可视为不响应招标而予以拒绝。

（2）投标担保的额度。投标担保额度为投标总价的0.5%～5%，视工程大小及工程所在地区的经济状况，并参照当地的惯例，由招标文件规定。我国房屋和基础设施工程招标的投标保证金为投标价的2%，但最高不超过50万元。

（3）担保的有效期。投标担保的有效期应超出投标有效期的10～28天，但在确定中标人后3～10天以内返还未中标人保函、担保书或保证金。不同的工程可以有不同的时间规定，这些都应该在招标文件中明确。

（4）投标担保的解除：①招标文件应明确规定在确定中标人后多少天以内返还未中标人保函、担保书或保证金。②中标人的投标担保可以直接转为履约担保的一部分，或在其提交了履约的担保并签订了承包合同之后退还。

（5）违约责任。①采用银行保函或者担保公司保证书的，除不可抗力外，投标人在投标有效期内撤回投标文件，或者中标后在规定时间内不与招标人签订工程合同的，由提供担保的银行或者担保公司按照担保合同承担赔偿责任。如果是收取投标保证金的，除不可抗力外，投标人在投标有效期内撤回投标文件，或者中标后在规定时间内不与招标人签订工程合同的，招标人可以没收其投标保证金；实行合理低价中标的，还可以要求按照与第二标投标报价的差额进行赔偿。②除不可抗拒因素外，招标人不与中标人签订工程合同的，招标人应当按照投标保证金的2倍返还中标人。给对方造成损失的，依法承担赔偿责任。

2）承包商履约担保

履约担保是为保障承包商履行承包合同所作的一种承诺。这是工程担保中最重要的，也是担保金额最大的一种工程担保。

（1）担保方式。承包商履约担保可以采用银行保函、担保公司担保书和履约保证金的方式，也可以采用同业担保方式，由实力强、信誉好的承包商为其提供履约担保。还应当遵守国家有关企业之间提供担保的有关规定，不允许两家企业互相担保或者多家企业交叉互保。

（2）担保额度。采用履约担保金方式（包括银行保函）的履约担保额度为合同价的5%～10%；采用担保书和同业担保方式的一般为合同价的10%～15%。

（3）履约担保担责方式。采用银行保函担保的，当承包商由于非业主的原因而不履行合同义务时，一般都是由担保人在担保额度内，对业主损失支付赔偿。采用担保公司或同业担保书担保的，当承包商由于非业主的原因而不履行合同义务时，应由担保人向承包商提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；或直接接管该项工程，代位履行合同义务；或另觅经业主同意的其他承包商，继续履行合同义务；或按照合同约定，在担保额度范围内，对业主的损失支付赔偿。采用履约保证金的，中标人不履行合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿。履约保证金可以是现金也可以是支票、银行汇票或银行保函。

（4）履约担保的有效期。承包商履约担保的有效期应当截止到承包商根据合同完成了工程施工并经竣工验收合格之日。业主应当按承包合同约定在承包商履约担保有效期截止日后若干天之内退还承包商的履约担保。

（5）履约担保的索取。为了防止业主恶意支取承包商的履约担保金，一般应在合同中规定在任何情况下，业主就承包商履约担保向保证人提出索赔之前，应当书面通知承包商，说明导致索赔的违约性质，并得到项目总监理工程师及其监理单位对索赔理由的书面确认。

（6）履约担保的递补。当承包商在业主就其履约担保索赔了全部担保金额之后，应当向业主重新提交同等担保金额的履约担保，否则业主有权解除承包合同，由承包商承担违约责任。若剩余合同价值已不足原担保金额，则承包商重新提交的履约担保的担保金额以不低于剩余合同价值为限。

3）业主支付担保

业主支付担保是保证业主不拖欠工程款而提供的担保，对于解决我国普遍存在的拖欠工程款现象是一项有效措施。

（1）担保方式与额度。业主应当在签订工程承包合同时，向承包商提交支付担保。担保金额应当与承包商履约担保的金额相等。业主可以采用银行保函或者担保公司担保书的方式，小型工程项目也可以由业主依法实行抵押或者质押担保。

（2）担保有效期。业主支付担保的有效期应当截止到业主根据合同约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日。承包商应当按合同约定在业主支付担保有效期截止日后若干天内退还业主的支付担保。

（3）担保的索付。在任何情况下，承包商就业主支付担保向保证人提出索赔之前，应当书面通知业主，说明导致索赔的原因。

（4）业主支付担保的递补。业主在承包商就其支付担保索赔了全部担保金额之后，应当及时向承包商重新提交同等担保金额的支付担保，否则承包商有权解除承包合同，由业主承担违约责任。若剩余合同价值已不足原担保金额，则业主重新提交的支付担保的担保金额以不低于剩余合同价值为限。

案例7-2　为工程款支付提供的担保纠纷案

原告：某送变电公司

被告：某市经济技术开发区管理委员会（以下简称“管委会”）

被告：某电力公司

1995年5月30日，管委会与某送变电公司签订了一份110千伏变电站及110千伏线路工程施工合同。合同约定：由某送变电公司为管委会承建110千伏变电站设备订货安装及送电线路；变电站电器安装工程自1995年10月1日开工至同年12月30日竣工，线路工程从1995年7月1日开工至同年9月30日竣工。工程承包价款为1 398万元，按管委会筹措和某送变电公司垫资方式共同筹集，某送变电公司垫资1 000万元，年息15%，计息时间从工程竣工交付前一个月起计算。该部分出资由管委会在两年内分两次偿付本息，由某电力公司作担保单位。某电力公司于1995年5月8日向某送变电公司出具经济担保函：“我市管委会委托你单位承建110千伏送变电工程并垫资1 000万元，管委会在工程竣工后按工程承包合同规定两年内分期付给。对此，我方愿作经济担保，并承担相应责任。”之后，某送变电公司即按合同约定组织了施工。

1996年7月24日，管委会与某送变电公司又签订了一份110千伏变电站及110千伏送电线路工程竣工移交有关事项补充协议。在补充协议中，双方共同确认，110千伏线路工程和变电站工程按设计要求全部完成，竣工时间分别为1995年12月9日和1996年5月30日；某送变电公司垫资1 000万元，利率按年息15%计，计息时间从送变电工程竣工时间提前2个月（即1996年3月30日）计起，还本付息按合同规定执行。此后，管委会未按期偿还拖欠的工程款及利息。送变电公司在多次催要无果的情况下，于1998年9月1日向某省高级人民法院提起诉讼，请求判令管委会偿还拖欠的工程款1 000万元及利息405万元，承担违约金119万元，某电力公司承担连带责任。

某省高级人民法院经审理认为：管委会与某送变电公司所签订的110千伏变电站和线路工程施工合同、补充协议以及某电力公司出具的经济担保函，均系各方当事人的真实意思表示，其主要内容不违反有关国家的法律、法规的规定，应认定为有效。但合同中关于垫资工程款利息的计息违反有关规定，应按国家规定的法定利率计息。某送变电公司按合同约定履行了110千伏变电站及线路工程的施工义务，且该工程决算已经双方确认，故其要求管委会支付工程款的诉讼请求理应得到支持。管委会至今未按合同约定向某送变电公司支付工程款，其应承担相应的违约责任。管委会与某送变电公司在补充协议中对竣工时间的约定并非是对竣工日期的重新变更，而是对实际竣工日期的确认，且该补充协议也未变更主合同的有关内容。某电力公司明知管委会在工程竣工后两年内履行清偿义务，其在担保函中又未明确提出担保的具体日期，110千伏送变电工程的实际竣工日期为1996年5月30日，管委会履行债务的期间届满为1998年5月30日。按法律规定，某电力公司的保证期间应为1998年5月30日至1998年11月30日。某送变电公司于1998年9月20日向本院提起诉讼，请求管委会和某电力公司承担还款责任，故某电力公司关于合同内容变更未经其同意，送变电公司主张权利已超过保证期间的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

根据《民法通则》第六条、第三十四条第二款第五项；《担保法》第十九条、第二十一条规定，判决：

（1）管委会于本判决生效后10日内偿付某送变电公司工程款本金1 000万元及相应的利息和滞纳金（利息自1996年3月31日起至1998年3月31日止，按同期银行流动资金贷款利率计算；滞纳金自1998年3月31日起至判决之日止，按每日万分之五计付）。

（2）某电力公司对上述债务承担连带清偿责任。

一审宣判后，某电力公司不服，上诉至最高人民法院。

某电力公司上诉称：原审判认定事实有误，适用法律不当。①本案主合同所指项目没有经过批准，某送变电公司带资承包，该合同应认定无效；②保证期限为2年加法定的6个月，在此期间债权人并未向保证人主张权利，保证人应免除保证责任；③管委会与某送变电公司在保证人不知情的情况下所签补充协议，加大了保证人的担保责任和风险。请求免除上诉人的担保责任。

某送变电公司辩称：主合同所指项目已按国家规定经过批准，主合同有效。1996年7月24日，管委会与某送变电公司签订的补充协议，是双方对工程竣工时间的共同确认，不是变更主合同。

管委会未作书面答辩。

最高人民法院经审理后认为：管委会与某送变电公司签订的变电站及线路施工合同、补充协议以及某电力公司出具的经济担保函，均系各方当事人真实的意思表示，除合同中垫支工程款计息标准违反国家金融法规应认定无效外，合同中的其他内容应确认为合法有效。本案所涉工程项目业经某省电力工业局审批，且符合原国家能源部能源计〔1989〕956号《关于重申发电厂配套送出及电网送变电工程设计任务书审批权限的通知》规定，某电力公司上诉中以该工程项目未经审批为由，请求认定施工合同无效，与事实不符，本院不予支持。

管委会与送变电公司签订的施工合同及某电力公司出具担保函的时间分别为1995年5月30日和当月8日，二审期间，某电力公司提交的国家建设部等三部委建建（1996）347号《关于严格禁止在工程建设中带资承包通知》（以下简称《通知》）下发时间为1996年6月4日，该《通知》精神主要系针对招投标工程，且通知下发时该工程已经完工，未规定具有溯及力；再则，管委会签订施工合同前，不仅自己提供了财务状况，而且金融机构亦为其出具了有能力自筹1 500万元的证明。对此，某电力公司也是明知的。某电力公司认为某送变电公司带资承包，违反国家有关政策，应认定合同无效的上诉理由，证据不足，难以成立，本院亦不予支持。

某电力公司实施的保证行为发生在《担保法》实施之前，依照最高人民法院法发〔1995〕19号《关于认真学习贯彻票据法、担保法的通知》第三项的规定，应当适用担保行为发生时的有关司法解释，原审判决引用《担保法》的有关规定处理本案，属适用法律不当，应予纠正。某电力公司提供的保证未明确承诺承担何种保证责任，且保证责任期限约定不明确，应视为对管委会到期不能偿还的债务承担赔偿责任。

1996年7月24日管委会与某送变电公司签订的补充协议，将两工程竣工日期由原来的1995年9月30日和12月30日，重新确认为1995年12月9日和1996年5月30日。因为未征得保证人某电力公司的同意，该公司承诺的保证期为工程竣工后按工程承包合同规定两年内分期付给，故某电力公司对1997年12月30日以后增加的债务以及1995年11月30日至1996年3月30日期间的利息部分不再承担赔偿责任。某送变电公司向原审法院提起诉讼的时间为1998年9月1日，未超过保证期间和诉讼时效，其权益应受法律保护。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠当，应予纠正。依照《民法通则》第一百零六条第一款，《经济合同法》第六条、第三十四条第二款第五项，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干规定》第七、十二、二十九条，《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决：

（1）撤销某省高级人民法院经济判决书。

（2）管委会应偿付某送变电公司工程款本金1 000万元及相应的利息和滞纳金（利息计算自1996年3月31日起至1998年3月31日止，按照中国人民银行规定的不同时期流动资金贷款利率分段计付；滞纳金自1998年4月5日起至偿付之日止，按照中国人民银行不同时期逾期付款违约金的规定分段计付）。

（3）某电力公司对管委会到期不能偿付某送变电公司工程款本金1 000万元及利息承担赔偿责任（利息计算自1996年3月31日起至1997年12月30日止，按照中国人民银行规定的不同时期流动资金贷款利率分段计付）。

上述（2）、（3）项偿付义务应于本判决生效后15日内履行，逾期则按《民事诉讼法》第二百三十二条执行。

【案例评析】

本案是一起拖欠工程款纠纷案，事实部分清楚，当事人对此争议不大，案件争议的焦点围绕建设工程合同是否有效；保证法律的适用；保证人是否应承担保证责任等问题。

（1）主合同建设工程合同的效力

本案某管委会同某送变电公司签订的110千伏变电站和线路工程施工合同、补充协议均为有效合同。合同中垫支工程款部分无效不影响其他部分的效力。从整体上看，该合同是双方当事人真实的意思表示，且该合同所涉工程项目业经行业主管部门——某省电力工业局审批，符合原国家能源部有关此方面的规定。合同中关于垫支工程款的做法虽然和国家建设部等三部委建建〔1996〕347号《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》相违背，但由于该《通知》精神主要系针对招投标工程，且《通知》下发时该工程已完工，不具有溯及力。因而该合同是有效合同。

合同中垫支工程款部分计息标准违反国家金融法规应认定为无效。按照合同签订时有效的《经济合同法》第七条第二款：“确认经济合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效”的规定，合同中关于垫支工程款计息标准过高，由法院认定无效，此部分不影响合同中其他条款的效力，其他条款仍然有效，双方当事人应当履行。

（2）关于保证的法律适用

本案某电力公司向某送变电公司出具经济担保函的时间——即担保行为发生时的时间为1995年5月8日，《担保法》的生效时间为1995年10月1日。根据《最高人民法院关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》第三条的规定：“对在《票据法》、《担保法》施行前发生的票据行为、担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定；如果行为发生时没有规定的，可参照《票据法》、《担保法》的规定。”按照上述规定，该案中的担保行为不应适用《担保法》，而应适用1994年最高人民法院作出的《关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》），因而一审法院适用《担保法》处理本案，属于适用法律不当，二审法院适用《规定》审理本案是正确的。

（3）关于本案保证方式的确定

保证方式即保证人承担何种保证责任，保证方式分为一般保证和连带责任保证。一般保证和连带责任保证的主要区别在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权。按照《担保法》第十七条第二款的规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”在连带责任保证中，如果债务人在债务履行期限届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因而连带责任保证人的保证责任比一般保证人的保证责任要大得多。

本案中某电力公司出具的经济担保函中只写明“我方愿作经济担保，并承担相应责任”，但并未明确说明承担何种责任。属于没有明确约定承担何种保证方式的情况。其到底应承担一般保证还是连带责任保证是双方争议的焦点。当事人对保证方式没有约定或约定不明确时，保证人应承担一般保证还是连带责任保证，《担保法》和《规定》中是完全不同的。按照《规定》第七条：“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”而《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”即《规定》中按一般保证来认定，《担保法》中按连带责任保证来认定。

如前所述，本案应适用《规定》。一审法院适用《担保法》，认为保证人应承担连带责任保证，判令保证人承担连带清偿责任，是错误的。二审法院根据《规定》判令保证人承担赔偿责任，即相当于《担保法》中规定的一般保证，适用法律正确。

（4）保证期间

该问题也是本案争议的焦点。因为送变电公司是否在保证期间内主张权利是保证人是否承担保证责任的前提。

本案中，主合同的债务履行期间是应以原建设工程合同规定的时间为准还是以补充协议中确认的实际竣工时间为准？一审法院以实际竣工期限为准，其理由是“管委会与某送变电公司在补充协议中对竣工时间的约定，并非是对竣工日期的重新变更，而是对实际竣工日期的确认”。这一点显然是不对的，因为在管委会同某送变电公司签订的建设工程合同中明确约定了工程竣工时间及垫支工程款部分的偿本付息时间，双方并未约定以实际竣工日期为准。因而补充协议的约定应视为对原合同的变更，而此变更并未征得保证人的同意。《规定》第十二条规定：“债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同中未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任。”本案中，当事人未约定保证责任期限，保证人某电力公司应在被保证人管委会原承担责任的期限内承担保证责任。原合同约定被保证人管委会应在原施工合同约定的竣工日期后2年内即1997年12月30日前偿付本息，在合同到期后管委会未能偿付本息的，根据《民法通则》关于请求保护民事权利的诉讼时效为2年的规定，某送变电公司可在其后的2年内即1997年12月31日到1999年12月30日内向某管委会主张权利，因此保证人也应当在此期间内承担保证责任。送变电公司于1998年9月20日向法院提起诉讼，在保证期间内向被保证人主张权利，保证人应承担相应的保证责任。保证人某电力公司依据《担保法》的规定在上诉中主张保证期限为2年加法定的6个月，在适用法律上认识错误。

根据《规定》第十二条第二款：“债权人与被保证人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。”由于管委会同某送变电公司签订的补充协议未征得保证人某电力公司的同意，重新确认竣工日期导致保证人债务增加，因而保证人仍在原保证期间即1995年12月至1997年12月30日承担保证责任，对被保证人管委会1997年12月30日以后增加的债务免除保证责任。另外，由于该工程实际竣工日期为1995年12月9日和1996年5月30日，计息自竣工时间提前2个月，应自1996年3月30日起计息，因而自1995年11月30日至1996年3月30日期间的利息部分，保证人因其实际未支出，因而不承担保证责任。