协同行动理论

2.2.1.2　协同行动理论

在辛德尔案中，原告也曾试图运用协同行动理论来证明被告之间存在某种默示的协议或共识，并以此来克服侵权法中因果关系规则的限制，使被告能够对原告的损害承担赔偿责任。关于协同行动理论，《侵权法第二次重述》§876有明确的表述：“对于由另外的侵权人的过错行为所造成的第三方损害，在以下情况下行为人应当承担责任：如果该人（a）与他人协同行动或者遵从其自己参与的一般性规划而为侵权行为，或者（b）知道他人的行为构成对注意义务的违反，并以自己的行动给与他人实质性的帮助和鼓励，或者（c）在他人造成侵权行为结果的过程中给予实质性帮助，并且其行为被单独地考量时构成了对第三方注意义务的违反。”^[29]

对此规定，《侵权法第二次重述》的报告人普若瑟教授（William L. Prosser）作了补充：“实施某项计划或企图完成侵权行为，实际地参与其中或通过合作与邀请参加以推动侵权行为的，以及为过错行为人提供帮助，或者为其共同利益而认可与接受过错行为人行动的，为以上行为的人与过错行为人平等地承担责任。明示的协议在这里是不必要的，所需要的全部就是存在一种主观上的默许。”^[30]

对协同行动理论能够做出较好诠释的是街头飙车案件（drag racing cases）。譬如，甲和乙都热衷于在城市的街道上飙车，并互相知晓对方及其车牌号。某日晚十点左右，甲与乙开车在城市的某条街道上相遇，并且根据车牌号已经能够辨认出对方，当时的行人和车辆较少，甲和乙都认为这是两人比赛车速和驾驶技巧的好机会。在进入某条大街的入口时，甲乙二人都加大马力试图超越对方，并在该大街上开始了飙车，二人的车速都已超过汽车在该城市市内行驶的最高限速。在到达一个交叉路口时，由于车速过快，甲车与从侧面路口刚刚驶入该大街的丙所驾驶的汽车追尾，造成丙的汽车后部严重损害，丙本人身体多处骨折。此时，甲作为直接侵权行为人应当对丙的损害承担责任是毋庸置疑的，而根据协同行动理论，只要丙作为原告能够证明乙与甲存在飙车的共同意思（此意思是明示或默示的均可），^[31]乙就要与甲共同承担损害赔偿责任。此种协同行动理论的根本目的是，让没有直接造成损害结果的行为人承担损害赔偿责任，这与传统侵权法要求侵权行为与损害结果间存在因果关系是明显悖离的，如果不加限制地运用，侵权法中因果关系的要件将被协同行动理论所摧毁。因此，对协同行动理论的适用需要作一定限制：一方面，对于未造成实际损害的行为人，其行为在违反以保护权利人为目的的注意义务时才能承担责任；另一方面，行为人与造成实际损害结果的侵权人之间存在着主观上的共识，并对损害的结果有着预见的可能性。当然，这种共识不一定需要明示，原告能证明某种默示共识的存在就可以了。

在辛德尔案中，原告主张作为被告的制药企业所造成的损害结果是有计划的、协同行动的结果，各制药企业之间存在着明示或默示的协议，且这些企业在药品的开发、测试与市场销售过程中相互协作，因而具有忽视风险警示和其他必要防范的可能性。同时，各制药企业共同开拓市场、获得审批并从DES市场中获得利润。因此原告主张，所有这一切都表明在被告之间存在一种默许的协议。^[32]此外，辛德尔案各制药企业是基于一种通用的化学公式来生产DES的，这使得医生和药剂师将DES视为一种具有替代性的药物，从而无论什么牌子的DES都被医生和药剂师不加区分地用作处方药并交给患者使用。^[33]

以上两点是辛德尔案原告主张适用协同行动理论的理由，一方面，从被告的行为看，各被告之间在行为上存在一致性，如互相利用其他企业的DES检测结果，共同向审批机关提交申请，以及共同扩大市场份额的行为；另一方面，从DES药品的性质看，由于DES化学公式是一种科学上的共识，因此当各个制药企业在对该公式进行使用时，其生产工艺流程在很大程度上是类似的。依据以上两方面，原告主张从被告行为基础的共同性中可以推断出其行为具有默示性。与此同时，生产DES药品的行为在某种程度上也构成了对消费者身体健康的侵害，因此也违反了注意义务。由此，辛德尔案的原告及其律师认为在该案中适用协同行动理论是合理的。

但在辛德尔案适用协同行动理论同样存在较大问题。一方面，如果按照原告所主张的，所有的制药企业检测和销售药品行为具有一致性，并因此将协同行动理论适用于制药行业，则会使所有DES生产企业都要对辛德尔案的原告承担损害赔偿责任。在很大程度上，这些具有一致性的行为属于药品生产领域的惯例，任何药品生产企业都会利用其他生产企业在制造相同或类似产品方面的经验，这并不能成为适用协同行动理论的基础，而在未对DES进行充分的检测和未提供充分的警示方面，被告之间也没有任何协同和合作。另一方面，原告主张将制药企业在利用DES化学公式方面的行为视为一种默示协议，这种主张能否成立也有待商榷。DES药品的化学公式是一种科学发现，属于客观事实，而这一公式也在美国国家药典（United States Pharmacopoeia）中被公布出来，任何生产这种药品的制药企业都可以利用在药典中公布的DES化学公式，制药企业在其所使用的技术和知识方面都具有相似的科学基础，这是现代制药工业的一个基本特征。这一普遍的特征不能成为对被告适用协同行动理论的基础，否则任何一个具有此特征的行业都要为某一无法查明具体因果关系的侵权行为承担赔偿责任，这样不仅给现代工业施加了沉重的负担，也会使法律设置的诉讼闸门（floodgate）被打开，侵权诉讼案件将如洪水一样泛滥并使法院不堪重负。由此，能否在辛德尔案中适用协同行动理论也是存在疑问的。