美国侵权法解释理论的历史沿革

4.1.1　美国侵权法解释理论的历史沿革

普通法侵权诉讼一直以令状的形式存在，并依照令状的不同类型而被划分为直接侵害之诉和间接侵害之诉。这种依照诉讼格式而存在的侵权责任规则在十九世纪受到了挑战：工业革命的发生促进了过错责任的迅速发展——虽然有关过错的侵权法理论在十九世纪七十年代霍姆斯的著作中才刚刚出现。^[1]正如弗里德曼所言：“在前工业社会中，除了恐吓与非法接触外，很少存在其他的人身伤害。尽管如此，现代的机器和工具却拥有了可以使人致残的巨大的威力。从1840年起，铁路机车这种依靠蒸汽驱动的特别机器，在十九世纪对于侵权法的贡献比其他任何机器都大。”^[2]对此，兰德斯和波斯纳也有过专门的论述：“在铁路诞生之前，侵权法还是一个不重要的领域，因为在报道的案例中很少涉及意外事故，这些案件与诸如威胁和殴打等故意过错行为明显不同，基本上没有被提起诉讼。……铁路的发展带来的意外事故的激增导致处理事故的侵权法原则获得了相当大的扩充和精炼。到十九世纪中叶，英国和美国都已将过失责任原则确立为事故案件中处理责任的一般标准；惟一的例外是严格责任原则。”^[3]

最初的以令状为基础的美国侵权法以及后来出现的过错责任规则都源自于一种道德上的判断，这也是自然法思想在侵害及损害赔偿领域的一种体现。人们认为，“普通法纳入了自然法则、理性法则和上帝启示的法律；这些规则在任何时候、任何地方、对任何人都有同样的约束力”，普通法规则被认为是“建立在诸多永恒的、统一的和普遍原则的基础上的”。^[4]这种自然法观念自然地使法律与社会道德相互勾连，作为普通法一部分的侵权法也要受这种法律观的影响，以维护受到不公正侵犯个人的道德权利。在这种观念之下，受害人应当通过诉讼来追究侵权行为人的道德责任。当然这种道德责任也是一种赔偿责任，即对因其过错行为而受到损害的人进行补偿。这种道德理论也通过侵权法术语的表述而体现出来：“因忽略他人的权利和利益而为的疏忽行为不仅是有过错的，也未能满足道德的要求，行为人应当承担这种缺失道德而造成的代价，侵权责任看起来是支持这种道德判断的，其支持是通过对过错者的惩罚和对受害人给予补偿而达到的。”^[5]

侵权法中这种由来已久的自然法与道德观念受到不断发展的法律实践和法律理论的挑战。早在十八世纪末，佛蒙特州高等法院院长纳撒尼尔·奇普曼就提出一种观点，即应当强调法律中的“原则”和“理性”，反对习惯性规则的“任意性权威”。这些都源于一种新的普通法观念，也就是普通法是社会政策的一种自觉性工具。这种观念认为，“我们不能盲目崇拜古代的规则、格言和先例，而应当学会区分两种规则，那些建立在人类本性原则上的规则，这些规则是永恒而普遍的，那些受该时代环境、政策、习俗、道德规范以及宗教支配的规则”。^[6]这表明了功能主义法律观在美国普通法中的出现。由此，最迟至十九世纪中叶，美国的法律思想发生重大的变化，并直接导致了法律理论的巨大改变。美国的法官开始认同以下理念：“普通法与立法一样，都要承担调整社会关系的责任，都要承担关联社会并鼓励符合社会期望的行为的责任。强调法律是政策的工具，既促进了创新，也使法官可以自觉地以社会变革的目标，指导制定法律规则。”^[7]

在这一法律理念改变的潮流下，美国最著名的法学家之一、曾任联邦最高法院首席大法官的霍姆斯将法律规则与道德判断系统地加以分离，并认为法律具有自己内在的逻辑和生命，将法律和道德判断混淆在一起只能导致法律的混乱。对霍姆斯而言，法律是为了达致特定公共目标的工具，而侵权法更是特别地规定并执行了一种公共行为标准，其目的是阻止最有害的、成本最高的社会行为形式，并对受害人提供补偿。基于这一目标，应受责罚的观念——一种以道德理论为基础的观念——即不再适当，而对于合理注意的客观界定则是最为有效的。^[8]在霍姆斯主义者看来，侵权诉讼仅仅是一种基于便利性的制度安排，而且与其他替代性方案相比具有更低的成本。在某种程度上，侵权法规范是对公共秩序加以维护的私法途径。霍姆斯这种对侵权法非道德化的理解，并非要在侵权法中摒弃道德或与之类似的观念，而是为侵权法实践提供了一种规定性的视角，并预设了一种较为模糊的、关于社会中善的功利主义观念。“这种理论为侵权诉讼与众不同的双边结构及诉讼程序提供了一个工具性的解释，从而使得社会规范的目标与私人法律执行之间的关系获得了较好的理解和评判。”^[9]

既然侵权法与社会道德并不是必然关联的，那么就应当由除道德以外的其他理论对侵权诉讼加以解释，这就在美国法中创立了实证主义法律传统。霍姆斯的实证主义研究进路为侵权法与道德理论的分离奠定了基础，这种研究进路也开启了以边沁式功利主义对侵权法加以研究的大门。依照霍姆斯的观点，对于侵权法而言，“公众通常受益于个人行为，因为这类行动不可避免，而且趋向公众利益，很明显没有政策会将立即引起欲望的和不可避免的危险加诸行为者”。虽然“州可能令人信服地使自身成为应对事故的共同保险公司，而在其所有成员之间分配其公民的灾祸造成的负担……州没有做这些事情中的任何一件，而且占主流地位的观点是它的成负担的、昂贵的机构不应当进入动议，除非有些来自于打破现状的明确利益。州的干预是坏事，没看出有什么好处。广泛、普遍的保险，如果需要，可以由私人企业做更好，而且成本更低廉”。^[10]此处得以运用的对个人利益进行考察的方法，以及将其与社会整体利益综合起来加以考量的方法，体现出将功利主义运用于侵权法理论研究的总体趋势。只不过，这种功利主义的研究方法还极不成熟，仍然只能依靠一些假设而在某些方面对普通法产生影响。

1961年，耶鲁大学法学院的奎多·卡拉布雷西在《耶鲁法律杂志》上发表了其第一篇关于侵权法的文章。^[11]这篇文章将边沁的功利主义观点——在社会的各个领域中将效用最大化——作为其论述的起点。其后，在1972年，身为芝加哥大学法学教授的理查德·波斯纳运用与卡拉布雷西不同的实证方法撰写了一篇关于过失理论的论文。^[12]该论文遵循着罗纳德·科斯——普通法是将社会成本内部化的机制——的观点，对1875年至1905年之间美国上诉法院系统做出的1 528个侵权法判决进行研究，并认为侵权法中的过失侵权责任及与之相关的若干规则的目的，就是为了实现对资源进行安全而谨慎的配置。自此，以卡拉布雷西、波斯纳及兰德斯为代表的一批学者运用现代经济学的概念和解释模式建构了一种全面而系统的侵权法理论，并以此替代了霍姆斯模糊的功利主义标准。这些学者提出了一种以福利最大化为内容的效率观念，并以此对普通法进行分析和重构，而这种方法也被称作经济分析方法。运用福利经济学这一精确的工具，普通法——尤其是普通法中的侵权规则——的内容和结构得到了系统的分析和解释。正如Postema所言：“经济分析方法追随霍姆斯而主要采纳了一种规范性的理论视角，这种解释模式从广义上看是功能主义的，其将侵权法所追求的目标作为一个整体（如福利最大化），并试图将该体系的全部构成要素及其复杂的关系解释成达致这一被独立界定目标的手段。”^[13]

在二十世纪的最后二十年，经济分析法学完全压倒以昂格尔、肯尼迪及霍维茨为代表的批判法学，成为美国法学界影响最大的法学流派。但从那时起，经济分析法学也开始受到质疑和批判。在1972年，乔治·弗莱彻发表了名为《侵权法理论中的公平与效用》的文章，^[14]并在其中阐述了两种可以用来理解侵权法不同作用的责任范式（paradigm），即基于过错的道德标准而产生的互惠性范式（reciprocity paradigm），以及以功利主义的计算为基础的合理性范式（reasonableness paradigm），并认为前者能对个人的权利提供更加周全的保护。自此，有许多学者——其中包括朱尔斯·科尔曼、理查德·爱泼斯坦、劳埃德·温瑞布等——开始质疑将侵权法建立在功利的或经济性的观念之上。这些学者所主张的观点有一个共同之处，即都认为经济分析这种功能主义的方法在总体上已经无法为侵权法提供合理的解释，因而应当建立一种新的概念和规范体系来取代经济分析理论在侵权法中的位置。与单方面注意道德在法律中作用的单纯道德论观点不同，这些学者根据侵权法实践的具体背景重新对侵权法的内涵及其运行做出了界定，并将此种理论的源头上溯至亚里士多德的矫正正义概念。因此，本文将这种与原有单纯道德论相区别的理论称为矫正正义理论。^[15]本文将针对侵权法中不同的理论进行分析，并试图为侵权法寻找一种有效的解释理论。