波斯纳的经济分析理论

4.1.3.1　波斯纳的经济分析理论

经济分析理论以事前分析为其主要研究方法，注重对由政策、法律及其他可变因素而导致的预期行为刺激进行研究。经济分析理论注重对因不同规则而导致的安全投入的变化进行考察，而传统侵权法所关注的价值目标^[42]却并不在经济分析理论所关注的范围内。波斯纳认为：“我们必须要对预期事故成本和事故成本进行边际比较，即通过衡量安全的细微增长的成本和收益，从而在再花1美元只能得到1美元或更少的安全增长时停止为更安全投资。”^[43]

在波斯纳看来，汉德公式仅仅是防止损害发生的必要条件，而非充分条件。“因为正如许多人所知道的那样，许多事故是可以由受害人比加害人以更低的成本避免的，所以法律有必要建立一种受害者过错观念，以给予潜在受害人适当的安全激励。假设一次预期成本为1 000美元的事故需要被告花100美元才能避免，而原告方只要50美元就能避免。有效率的解决方法就是，不允许原告根据法律从被告处取得损害赔偿，以使其‘负有法律责任’。”^[44]此种考虑也证明了英美侵权法中混合过失规则的正当性。所谓混合过失规则（contributory negligence），最初应用于英国普通法中，即只要有证据证明原告本身由于某种过失直接并且严重地造成了其所受损害，被告的责任即可全部被免除。在因事故而导致的诉讼中，如果原告的过失是构成事故的真实、有效的原因，则无论被告的行为如何具有过错，原告也无法胜诉。^[45]

对此种混合过失规则，经济分析理论的解释是，在此种情形下，将成本从受害人处转移到加害人处，对于确保行为人采取合理的预防行为不能产生任何有效的激励。根据经济分析理论，只有受害人也采取必要的预防行为才能与加害人的预防行为结合起来防止损害结果的发生。“由于使过失加害人向过失受害人支付损害赔偿并没有增进效率，所有普通法的传统是允许受害者来承担事故成本以使法律制度的实施成本最小化。”^[46]随着侵权法的发展，无论是在英国还是在美国，混合过失都逐渐被比较过失（comparative negligence）所替代。根据比较过失规则，在原告只有部分过失的情况下，其全部诉讼请求将不再被驳回，而由陪审团或法院按照原告对于损害结果的过错程度，来减少原告所应享有的损害赔偿数额。

波斯纳认为，过失理论不仅可以促进资源的有效利用，也适用于严格责任承担的情形。^[47]在严格责任标准之下，由于没有混合过错或者是比较过错规则的适用，受害人不会丧失或部分丧失获得损害赔偿的权利，因而处于受害者地位的人也就没有获得任何激励以避免损害的发生。从经济分析理论的观点来看，纯粹的严格责任是无法达到最有效率地对资源加以利用的。因而，波斯纳断言，如果资源的有效利用是重要的社会价值之一，则侵权法中的过失标准也将适用于严格责任领域。^[48]

波斯纳经济分析理论的理论前提是：第一，效率是侵权法应当追求的主要价值；第二，可以归咎于侵害人的过错是将受害人的损害移转给侵害人的必要条件；第三，由于受害人在损害事故中的混合过失，其所获得的损害赔偿将被部分或全部免除。通过此种理论上的假设，波斯纳回避了侵权法中诸多的复杂理论问题，如因果关系的确定、免责事由等。但由此种假定所带来的问题也是显而易见的：首先，在波斯纳的理论之下，所有的社会成员在行为时都需要进行理性的计算，在预防事故的成本与造成损害事故的赔偿之间进行权衡，并且所有的社会成员在波斯纳看来都更加倾向于有效率的状态，而尽力避免非效率状态。波斯纳所假设的此种井井有条的社会以及思想如此统一的社会成员是否真实存在是有很大疑问的。而此种假设与自由社会所具备的社会思想的自由性以及多元性也是直接冲突的。其次，波斯纳的理论基于统计学的方法认为，在社会中某类型事故发生在侵害人和受害人之间的几率是相同的，因此侵害人和受害人在统计学意义上被恒定地联系在一起。但在实际生活中，这种基于统计学而建立的关联是不存在的，侵害人与受害人被置于某一侵权案件中是一个偶然的事件。在绝大多数情况下，两者在此之前并不存在任何商业或社会关系上的关联。由此，在社会生活中，波斯纳所坚持的、依据经济分析理论而得出的主张——以某种恒定的关系为基础而进行的、基于理性计算对行为人的行动进行筹划从而使社会福利最大化——似乎是不切实际的。