损害赔偿社会化体系的利弊分析

4.3.2.5.2　损害赔偿社会化体系的利弊分析

损害赔偿社会化体系是社会保障制度的一部分。而在论述社会保障问题时，首先要区分两种不同层次的社会保障制度，即“最为重要的是，我们越来越明确地意识到，在一个社会将消灭贫困和保障最低限度的福利视作自身职责的事态，与一个社会认为自己有权确定每个人之‘公正’地位并向其分配它所认定的个人应得之物的事态之间，实存在着天壤之别”。^[138]由此，对于较低限度的社会保障和较高限度的社会保障的区分成为我们进一步分析的根源。较低限度的社会保障是指因自身无法控制的原因而遭受贫困、饥饿的，处于此种情形之下的人，社会都应当为其提供救济，这被西方社会视为自身的职责所在。较低限度的社会保障几乎获得所有人的认同，并且也是必要的。因为自西方城市化兴起以来，原来存在的以邻里关系为纽带的、地域性的、小范围社会关系已经瓦解，能够为社会成员提供最低限度照顾的制度基础也就不复存在。与此同时，伴随着大规模的人口流动，在一定范围内而存在的、具有地方性特点的制度体系已经无法满足社会变迁的需要，因此建立全国性的公共援助或公共救济制度也就变成了现代社会最合理的选择。哈耶克对这种较低限度的社会保障制度做出了这样的评价：“人们完全有理由赞同这种‘社会保障’（social security）的设置，甚至连最坚定的自由倡导者也很可能会接受这种安排。尽管许多人会认为走到这一步是不明智的，但是我们却认为，这种制度性安排并不会与我们在前文所述的各项自由原则相抵触。”^[139]较低限度的社会保障制度有着充分的存在理由，其对于整个人类社会的意义也是不言而喻的，其根据“一方面是个人力图保护自己以免受其他人因极端贫困而导致的结果的牵累，另一方面则基于要求个人采取更为有效的手段以自力解决自身需求的愿望”。^[140]

在较低限度的社会保障制度的基础上，部分国家可能为社会成员提供范围更加广泛的保障制度，如对工伤、养老、失业等风险进行保障，此种意义上的保障就是较高限度的社会保障制度。这种制度渊源于俾斯麦在十九世纪八十年代的德国所实施的社会保障制度改革。在此种制度之下，社会成员被强制要求加入社会保障体系，而政府则对此种事务进行组织和管理，也就是说，所有的社会成员都必须加入由政府作为唯一提供者的社会保障体系之中。正如前面关于新西兰损害赔偿社会化体系的论述，由国家作为唯一的组织者并强制社会成员加入社会保障制度的理论基础在于这样一种假定，即统一组织的社会保障制度具有更高的效率，并在行政管理方面具有巨大的便利。新西兰损害赔偿社会化体系正是基于这种假定而建立的。

这种假定能否成立、能否作为建立较高限度社会保障制度的理论前提是存在疑问的。至少从新西兰的实践来看，其事故损害赔偿制度在运行过程中频繁出现成本危机，并已经不断限缩赔偿数额和赔偿范围，同时其也不得不再次借助传统侵权法来解决自身难以应对的棘手问题，如精神损害赔偿和惩罚性赔偿问题。现实中的种种问题说明，统一组织的社会保障制度具有更高的效率和行政管理方面的巨大便利这样一种假定是无法被社会实践加以证明的。哈耶克的理论也表明这种假定是无法成立的。虽然哈耶克的论述并非针对新西兰损害赔偿体系做出，但却是对这一体系最恰当的批判：“对于那些只醉心于一举扫荡所有可以避免之弊端的毫无耐心的改革者而言，创设一个单一的并拥有全权去做即刻可做之事的机构，似乎是唯一恰当的方法。然而，就长远的角度来看，我们却不得不为这种做法付出高昂的代价；即使是依据某一特定领域所取得的成就来衡量，其代价也是极为昂贵的。如果我们只是因为一种单一的综合性组织能够即刻提供大额保障费用而盲目地致力于创设并固守这种组织，那么我们就完全有可能因此而阻止其他类型的组织的进化和发展，而恰恰是这些组织有可能最终对人们的福利做出更大的贡献。”^[141]

由此可见，在某一特定时段内，如果将由政府遴选的最好专家所设计的制度体系作为今后一切社会实践的起点，并试图维持这种制度体系在运转中的效率，则完全是一种空想。人类社会的实践已经无数次表明，随着时间的推移，垄断所导致的排除竞争的状态会引发效率低下，这一规律在社会保障领域也同样适用。在此种国家干预抑制社会进步和发展的同时，某种社会制度会成为制度性专家借以发挥作用以影响社会政治、经济的途径，甚至成为其谋取财产和名誉的必由路径。这种社会制度与制度性专家之间的复杂关系，是导致许多制度无论其合理与否都能得以存续并不断进行扩张的重要原因。新西兰事故损害赔偿制度的确立和存续就是这样，即使存在着诸多的弊端和悖谬之处，该制度的设计者以及新西兰事故赔偿委员会都坚持其合理性以及对民众福利的促进。即使通过不断的修正，该制度仍然存在诸多难以解决的致命缺陷，但支持此制度的专家和学者仍主张该制度是对传统的、以结果责任为基础的侵权法最好的替代方案。^[142]

此外，公共机构（如新西兰事故赔偿委员会）对于立法机关的影响也使其倾向于有利于自身的发展方向，并在全社会形成实力雄厚的利益集团，从而对社会及其成员造成一种不平等的优势。对于立法过程进行研究的公共选择理论（public choice）表明，以下假定是应当受到质疑的，即认为立法机关在对风险和伤害事故的成本进行分配时是公正的和有效率的。同时，有诸多的诱因对立法机关成员行使职责产生影响。在立法过程中，既得利益集团（established interestgroups）所具有的经济实力增强了其接近立法者的能力，其试图对立法者加以影响的目的是进一步扩展其自身的政治和经济实力，对于损害的成本进行更加公平和有效率的分配则不在其考虑范围内。^[143]

以此种理论反观新西兰社会化保障体系的实践，则可以发现，随着损害赔偿社会化体系的建立，一大批设计并熟悉此种制度的专家以及法律所设立的事故赔偿委员会便成为该制度的忠实拥护者。无论遇到何种困难，这些制度性专家团体都试图影响立法机关，以调高税收比例的方式来维持事故损害赔偿体系的正常运作，帮助事故赔偿委员会渡过难关。事故赔偿委员会经过多年的发展，其运营经费已经占到新西兰政府全部支出的5%，^[144]掌握了规模如此巨大的公共资金，其中所具有的利益不言而喻。因此，事故赔偿委员会的任何行动在很大程度上都是为了巩固并不断扩大其自身利益。此类行动中最为晚近也是最为引人注目的是事故赔偿委员会与私人保险公司的利益争夺事件。1998年，新西兰国会通过制定法律允许私营保险公司为工伤事故损害提供保险，将事故赔偿委员会从该领域排除，从而开放此领域保险市场的竞争。但这一立法仅存续了两年时间，2000年4月，新西兰国会通过一部法律，^[145]规定自2000年7月1日以后，事故赔偿委员会重新成为所有新西兰人受到工伤或其他伤害的唯一保险提供者。由此，事故赔偿委员会重新获得了对工作场所伤害事故进行保险的权力。立法者前后两次所颁布的内容截然相反的立法，作为最大受益者的事故赔偿委员会，其在整个过程中所进行的游说立法机关、修改相关立法的幕后活动大体是可以推测得到的。

作为“侵权法危机”时代产物的新西兰社会化保障体系在实践中所遇到的问题表明，以一种完全基于人的主观智识而设计的制度体系难以完成社会调节的客观需要，而这一观点也为哈耶克的自由主义理论所证实。由此，依靠社会中已然长期存在的侵权法体系作为损害和风险调节机制仍然是现时的最佳选择，这也就通过实践途径对作为侵权法基础的结果责任的正当性提供了证明。

基于损害结果而负责的侵权法体系，其所具有的面向过去的特点可以通过个案解决来满足社会成员对于公平、正义的需求；在此基础上，法官和陪审团在案件审理中所进行的以功利主义为基础的利益衡量，能够更好地平衡正义与经济效益之间的关系。科尔曼的一段话对此进行了很好的说明：“……侵权诉讼的提起是由于当事人一方认为另一方的行为出于过错而导致其受到了损害。诉讼当事人来到法院不是为了给法官提供一个机会以继续推行或改进其理想中的风险控制政策图景。相反，当事人寻求的是使自己的主张获得支持：获得有关谁有权对谁做出何种行为的正式宣告。在那里，法官在某种意义上是为当事人服务——在当事人之间执行正义；提起诉讼的当事人并不是要在那里促进法官的政策制定能力。”^[146]由此，侵权法解释理论的功能即在于其能够对现有的侵权法实践提供合理的解释。作为最具代表性的侵权法解释理论，矫正正义理论在解释力方面相对于经济分析理论具有更强的效力。

【注释】

(1)Conway v.O'Brien，111 F.2d 611（2d Cir.1940），以及United States v.Carroll Towing Co.，159 F.2d 169（2d Cir.1947）.

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[1]G.Edward White，Tort Law In America-An Intellectual History，Oxford University Press，2003，p.12.

[2] L.M.Friedman，AHistory of American Law，Simon＆Schuster/Touchstone，1985，p.300.

[3]［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳著：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第3页。

[4]［美］莫顿·J.霍维茨：《美国法的变迁（1780—1860）》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第10页。

[5]Gerald J.Postema，Search for an Explanatory Theory of Torts，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.2.

[6]［美］莫顿·J.霍维茨：《美国法的变迁（1780—1860）》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第35页。

[7]［美］莫顿·J.霍维茨：《美国法的变迁（1780—1860）》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第42页。

[8]关于霍姆斯的观点，可以参见［美］斯蒂文·J.伯顿：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅等译，北京大学出版社2005年版。

[9]Gerald J.Postema，Search for an Explanatory Theory of Torts，in Gerald J. Postema（ed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，pp.3—4.

[10]OliverWendell Holmes，The Common Law，转引自［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳著：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第5页。

[11]Guido Calabresi，Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts，The Yale Law Journal，Vol.70，1961，499—553.

[12]Richard A.Posner，A Theory of Negligence，The Journal of Legal Studies，Vol.1，1972，pp.29—96.

[13]Gerald J.Postema，Search for an Explanatory Theory of Torts，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.4.

[14]George P.Fletcher，Fairness and Utility in Tort Theory，Harvard Law Review，Vol.85，1972，pp.537—573.

[15]与此同时，耶鲁大学教授朱尔斯·科尔曼（Jules Coleman）提出了一种与其他理论不同的矫正正义理论，并且主张这一以亚里士多德提出的概念所命名的理论并不必然与正义、优点等道德因素相关联，从而开辟了一条有别于以上任何一种理论的、新的侵权法解释理论。

[16]［美］莫顿·J.霍维茨：《美国法的变迁（1780—1860）》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第153页。

[17]Mark A.Geistfeld，Economics，Moral Philosophy and the Positive Analysisof Tort Law，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.253.

[18]［美］莫顿·J.霍维茨：《美国法的变迁（1780—1860）》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第1页。

[19]［美］莫顿·J.霍维茨：《美国法的变迁（1780—1860）》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第156—157页。

[20]Mark A.Geistfeld，Economics，Moral Philosophy，and the Positive Analysisof Tort Law，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.256.

[21]经济分析理论正是对那种存在于二十世纪五十至六十年代的、视侵权法具有公法性质的观念的修正。该种观念认为，侵权法是作为一种具有规制性和分配性的法律制度而存在，并进而假定侵权法具有公法的性质。此时，有关于侵权的法律判决被视为是一种移转和分散损害所造成损失的政策上的判断。
这种视侵权法具有公法性质的法律理念是Traynor法官开创的。Roger Traynor法官在加利福尼亚州任职三十多年，并从一名助理法官最终成为加利福尼亚最高法院的首席法官，是二十世纪美国侵权法领域能够与卡多佐齐名的著名法官。在其所做出的、有关于产品责任的一系列判决中，Traynor法官试图通过侵权法来分配由处于强势地位的企业所强加给弱势消费者的损失。
Traynor法官之所以通过其判决将侵权法转变为一种具有规制性和分配性的法律，与其任职时加利福尼亚州的社会背景与经济发展直接相关。加利福尼亚州在1930年代之后才开始大规模发展，随之而来的是，由经济发展所带来的问题以一种与先前不同的形式展现出来。与此同时，自1929年的经济危机以来，由于以克服经济危机为目的的罗斯福新政取得巨大成功，使得英国经济学家凯恩斯的理论获得了美国社会的一致认同。由此，以政府政策手段干预经济成为一种普遍的形式，政府机构在美国也获得了一种家长式的优势地位。在加利福尼亚，政府机构的强势地位体现在，立法机构试图为占本州大多数的、分属于不同族群的个人的发展确立一个最低的健康、教育以及安全标准。在这样的社会及政策形式之下，于1940年开始任职于加利福尼亚最高法院的Traynor法官也就获得了以法律判决形式对社会变化做出回应的巨大空间。通过在司法判决方面的长期努力，Traynor法官与其同事将侵权法转变为一种主要目的在于赔偿的法律体系，这与在整个十九世纪将侵权法视为一种对侵害行为进行惩罚的法律观念存有巨大的差异。
以Traynor法官为代表的侵权法理论所坚持的理念是，侵权诉讼产生于社会成员之间的相互作用，而在社会成员之间则存在着权力上的不平等，合同及交易关系的缺失，以及风险认知方面不完全的信息（G. Edward White，Tort Law In America-An Intellectual History，Oxford University Press，2003，pp.180—218.）。由此，该种理论主张在一个相互依存的社会之中，对于造成损害的赔偿是社会成员应当担负起的责任。这种观点得到了美国侵权法第一次重述的认可。由此，在生产者和消费者对于产品所具有的风险在信息上不对称时，仅仅通过市场途径对缺陷产品进行规制被认为是不完全合适的。

[22]R.H.Coase，The Problem of Social Cost，Journal of Law and Economics，Vol.3，1960，pp.1—44.

[23]G.Edward White，Tort Law In America-An Intellectual History，Oxford University Press，2003，p.219.

[24] Richard A.Posner，A Theory of Negligence，The Journal of Legal Studies，Vol.1，1972，pp.29—96.

[25]Richard A.Posner，A Theory of Negligence，The Journal of Legal Studies，Vol.1，1972，p.34.

[26]Jules coleman，Efficiency，Utility and Wealth Maximization，in Avery Wiener Katz（ed.），Foundation of the Economic Approach to Law，Foundation Press，1998，pp.10—17.

[27]［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第19页。

[28]科尔曼所使用的帕累托次优（pareto superiority）的概念，是依据进行帕累托改进（pareto improvement）所得结果而确定的。

[29]科尔曼认为，在卡尔多—希克斯公式下，对受害人的补偿并非是实际存在的，因此也不可能转变为真正的帕累托次优。参见Jules coleman，Efficiency，Utility and Wealth Maximization，in Avery Wiener Katz（ed.），Foundation of the Economic Approach to Law，Foundation Press，1998，pp.10—17。同时，彭诚信教授认为，即使财富增加者真的想补偿，或许也找不到直接受害人，卡尔多—希克斯公式的本意无非是社会产出如果不小于损失，依然是有效率的。参见彭诚信：《主体性与私权制度研究》，中国人民大学出版社2005年版，第178页。

[30]［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第26—27页。

[31]［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第10页。

[32]参见［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言。

[33] ［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言，第13页。

[34] ［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言，第13页。

[35]参见［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言，第14页。

[36]参见［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言，第15页。

[37]Richard A.Posner，Economic Analysis of Law，Little Brown，1977，p.5.

[38]此处的市场交易成本是指市场机制运行的费用，即当事人双方在通过市场进行交易时，搜集有关信息、进行谈判、订立契约并检查、监督契约实施所需要的费用。参见［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言，第16页。

[39]参见［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言，第18页。

[40]参见［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言，第31页。

[41]G.Edward White，Tort Law In America：An Intellectual History，Oxford University Press，2003，p.213.

[42]即通过判决侵害人对受害人的损失进行赔偿来实现当事人及社会成员对于公平与正义的追求。

[43]［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第212—213页。

[44]［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第218页。

[45]参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第316页。

[46]［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第221页。

[47]G.Edward White，Tort Law In America-An Intellectual History，Oxford University Press，2003，p.220.

[48] Richard A.Posner，Strict Liability：AComment，The Journal of Legal Studies，Vol.2，1973，p.205.

[49]除非由于某种特殊的原因，使其作为低成本的事故避免者的地位发生变化。参见Calabresi and Hirschoff，Toward a Test for Strict Liability in Torts，81 Yale Law Journal，Vol.81，1972，pp. 1061—1064。

[50]G.Edward White，Tort Law In America：An Intellectual History，Oxford University Press，2003，p.221.

[51]Calabresiand Hirschoff，Toward a Test for Strict Liability in Torts，Yale Law Journal，Vol.81，1972，pp.1057—1058.

[52]在前一种情况下，受害人或者与其处于同等状况下的人可能因赔偿不足而采取成本过高的防范措施；在后一种情况下，受害人与其处于同等状况下的人可能因赔偿过于充足而没有动力采用有效的预防措施。

[53]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，pp.187—188.

[54]参见［美］乔纳森·特纳：《社会学理论的结构（上）》，邱泽奇等译，华夏出版社2001年版，第11页。

[55] 参见［美］乔纳森·特纳：《社会学理论的结构（上）》，邱泽奇等译，华夏出版社2001年版，第12页。

[56] 参见［美］乔纳森·特纳：《社会学理论的结构（上）》，邱泽奇等译，华夏出版社2001年版，第12页。

[57]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.195.

[58]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflectionson Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.196.

[59]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.197.

[60]［古希腊］亚里士多德：《尼各马克伦理学》，廖申白译著，商务印书馆2006年版，第138页。

[61]科尔曼的矫正正义理论割断了矫正正义与道德的必然关联，认为法律理论与道德并不是必然相关的。科尔曼认为，矫正正义虽然最早是由亚里士多德提出的，但以此概念命名的理论却并不必然与正义、优点等道德因素相关联。可以说，科尔曼在此一问题上的主张与其所持有的包容性实证主义立场是紧密相关的。

[62]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.184.

[63] Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J. Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.185.

[64] Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J. Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.185.

[65]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.189.

[66]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflectionson Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.204.

[67]Jules Coleman，The Practice of Corrective Justice，in David G.Owen（ed），Philosophical Foundationsof Tort Law，Oxford University Press，1995，p.72.

[68]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.207.

[69]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflectionson Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.208；此外，在新西兰，事故所造成的损害是通过税收系统进行填补的，而无论这些损害是由人的行为造成的还是其他因素引起的。在此种情形下，矫正正义的实践也就不复存在了。当然这也并不意味对于造成损害一方来说不存在任何义务，其仍然要承担除了赔偿损害以外的其他义务，如赔礼道歉。这表明矫正正义的实践在一定程度上要受到现实的法律制度和政治安排的影响。由于矫正正义可以促进社会与个人责任的紧密联系，因此当社会中不存在矫正正义的实践时，社会中个人之间联系的纽带以及维系整个社会存在的自由理念都会受到威胁。

[70]Mark A.Geistfeld，Economics，Moral Philosophy and the Positive Analysisof Tort Law，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.253.

[71]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.198.

[72]Stephen R.Perry，Responsibility for Outcomes，Risk，and the Law of Torts，in Gerald J.Postema （ed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，pp.72—130.

[73]Stephen R.Perry，Responsibility for Outcomes，Risk，and the Law of Torts，in Gerald J.Postema （ed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.119.

[74]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflectionson Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.200.

[75]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.201.

[76]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflectionson Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.202.

[77]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.203.

[78]佩里的这一有限制的结果责任的观点十分重要，我们在下文中所使用的结果责任即是这种有限制的结果责任。

[79]Jules Coleman，Risks and Wrongs，Cambridge University Press，1992，p.303.

[80]Jules Coleman，Risksand Wrongs，Cambridge University Press，1992，p.361.

[81]另外，两种理论所立基的前提也是完全不同的。科尔曼就认为，矫正正义作为道德原则的吸引力以及国家施行矫正正义的权威性是两个问题，前者涉及道德哲学问题，而后者则涉及政治哲学的问题。国家创立并施行针对于个人或团体的侵权责任，其性质和范围涉及相应的政治理论。自由主义的政治哲学，如诺齐克所倡导的，主张将国家的权力限制为对个人权利侵犯所做出的救济。而功利主义的政治理论则对合法的政治权威进行了延伸，其允许国家创立和施行一种损害赔偿体系，这一体系基于将事故成本最小化的考量而进行规制。参见Jules Coleman，Risksand Wrongs，Cambridge University Press，1992，p.363。

[82]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J.Postema（ed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.186.

[83]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.192.

[84]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflectionson Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.193.

[85]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.194.

[86]Jules Coleman，Risks and Wrongs，Cambridge University Press，1992，p.361.

[87]Mark A.Geistfeld，Economics，Moral Philosophy and the Positive Analysis of Tort Law，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.250.

[88]通过此种实证的方法可以使侵权法体系获得逻辑一致性，同时也使得在此理论指引下的法院判决更具有连贯性。由此，使侵权法所要追寻的公平、正义等价值获得维护和提升。但与此同时，尽管实证方法表明绝大部分侵权法实践可以被描述为服务于某些目标的规则，但此种目标若未经过道德层面的检验则无法为案件的判决提供合理充分的理由。任何为实证方法所归结于侵权法的目标，都需要通过规范的方法加以正当化。由此，侵权法中的描述性方法的使用并不能对规范性方法加以替代。参见Mark A.Geistfeld，Economics，Moral Philosophy and the Positive Analysis of Tort Law，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.250。

[89]［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第10页。

[90]Gerald J.Postema，Search for an Explanatory Theory of Torts，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.5.

[91]Mark A.Geistfeld，Economics，Moral Philosophy，and the Positive Analysisof Tort Law，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，pp.251—252.

[92]Mark A.Geistfeld，Economics，Moral Philosophy，and the Positive Analysisof Tort Law，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.251.

[93]Gerald J.Postema，Search for an Explanatory Theory of Torts，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.18.

[94]Mark A.Geistfeld，Economics，Moral Philosophy，and the Positive Analysis of Tort Law，in Gerald J.Postema（ed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.258.

[95]Mark A.Geistfeld，Economics，Moral Philosophy，and the Positive Analysisof Tort Law，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.259.

[96]格斯特菲尔德接下来在解释经济分析理论为何不按其逻辑允许除原告以外的其他人提起诉讼而将受害人作为唯一的起诉人时，同样采取此种论证逻辑。由此，格斯特菲尔德所主张的在对传统侵权法结构的解释中，经济分析理论与矫正正义理论相互依靠和相互补充的观点是无法成立的。由上述分析可见，按照经济分析理论的逻辑，由受害人基于因果关系对造成其损害的侵害人进行起诉的侵权法结构应当被完全废弃。但是格斯特菲尔德认为，仅仅由于其无法为此寻找替代侵权法的可行方案，从而论证侵权法规则在一种次优的层面满足了降低成本、促进效率的目标，此种方式并不能说明经济分析理论与矫正正义理论构成了对侵权法结构进行有效解释的混合理论，而只能说明，在解释侵权法结构时，经济分析理论仅能作为辅助工具为矫正正义理论提供来自于经济学角度的论据。

[97]Mark A.Geistfeld，Economics，Moral Philosophy，and the Positive Analysisof Tort Law，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.260.

[98]Mark A.Geistfeld，Economics，Moral Philosophy，and the Positive Analysisof Tort Law，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.262.

[99]Mark A.Geistfeld，Economics，Moral Philosophy，and the Positive Analysisof Tort Law，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.262.

[100] ［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第63页。

[101] ［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第63页。

[102]［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第63—64页。

[103]Mark A.Geistfeld，Economics，Moral Philosophy，and the Positive Analysisof Tort Law，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.263.

[104]Jules Coleman，Risksand Wrongs，Cambridge University Press，1992，p.380.

[105]Jules Coleman，Risks and Wrongs，Cambridge University Press，1992，p.362.

[106]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflections on Method，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，pp.187—188.

[107]参见［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第4—7页。

[108]［英］边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2005年版，第58页。

[109]在过错判断过程中的多重考量因素，以及与之相关的道德判断。

[110]另有小部分州在给陪审团的指令中采纳了经济效益和不成比例标准两种指令，而这也符合此处所做出的“经由侵权诉讼而进行利害关系调整在根本上是一种基于道德的价值判断”的观点。

[111]Mark A.Geistfeld，Economics，Moral Philosophy，and the Positive Analysisof Tort Law，in Gerald J.Postema（ed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.263.

[112]转引自《侵权行为法之危机及其发展趋势》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1997年版，第143页。

[113]History of ACC，http：//www.acc. co.nz/about-acc/WCM001275，2008-08-06.

[114]Royal Commission of Inquiry into Compensation for Personal Injury，Compensation for Personal Injury in New Zealand：Report of the Royal Commission of Inquiry（1967），§5.

[115]Ken Oliphant，Accident Compensation in New Zealand，http：//www. ihej.org/ressources/ccassation_risques_0607/05-12-06_ken_oliphant-en，2008-08-09.

[116]［古希腊］亚里士多德：《尼各马克伦理学》，廖申白译著，商务印书馆2006年版，第138页。

[117]［古希腊］亚里士多德：《尼各马克伦理学》，廖申白译著，商务印书馆2006年版，第137页。

[118]在事实上其填补的数额可能因赔偿政策的统一而无法得到完全满足，同时精神损害赔偿也不在受填补的范围内，这也是新西兰《事故赔偿法》在后来不得不持续进行修正的原因。但此处暂时将这种损害填补具体的数额差异忽略掉，按照该法最初制定时立法者的意图假定原告的损害受到了充分填补。

[119]虽然这种社会化的赔偿体系可能因其对于侵害人和受害人双方的调解力较差，而导致双方之间善与恶的均衡性受到破坏，从而导致其无法满足矫正正义观念的要求，这也是日后新西兰《事故赔偿法》所遇到的问题，但在一段时期内，这种损害赔偿体系确实替代了侵权法而独立运作。因此，我们假定在一段时期内，这一体系满足了社会中的个人对于矫正正义观念的需求。

[120]当然，这种替代制度和政策的正当性——即其在社会中实现矫正正义观念的效果——是另一回事，本文将在下文中对这种正当性证明问题进行研究。

[121]History of ACC，http：//www.acc.co.nz/about-acc/WCM001275，2008-08-06.

[122]Colleen M.Flood，New Zealand's No-Fault Accident Compensation Scheme：Paradise or Panacea？，Health Law Review，Vol.8，1999，p.3.

[123]［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第12—13页。

[124]当然，修正后的损害赔偿体系能否满足社会的需要，其自身的运转能否正常，则是另外的问题了。

[125]Queenstown Lakes District Council v. Palmer，CA83/98，http：//www. brookers. co. nz/legal/ judgments/default.htm，2008-08-09.

[126]Ellison v. L.［1998］1 NZLR 416，http：//www. brookers. co. nz/legal/judgments/default. htm，2008-08-09.

[127]H.Luntz，Looking Back at Accident Compensation：An Australian Perspective，Victoria University ofWellington Law Review，Vol.34，2003，pp.285—288.

[128]另一个重要原因是，执政的工党政府此时在参议院中并不占有多数席位。

[129]Sugarman，Doing Away with Tort Law，California Law Review，Vol. 73，1985，p. 555；J. O'Connell，No-Fault Insurance for All Accidents，Osgoode Hall Law Journal，Vol.13，1975，p.461.

[130]路径依赖问题首先由保罗·大卫在1985年提出，尔后W·马兰·阿瑟在此基础上进一步发展，形成了技术演进中的路径依赖的系统思想。而道格拉斯·诺斯将这种思想拓展到社会制度变迁领域，从而建立起制度变迁中的路径依赖理论。这种理论认为，制度变迁如同技术演进一样，也存在着报酬递增和自我强化机制。这种机制使制度变迁一旦走上了某一条路径，它的既定方向会在以后的发展中得到自我强化。所以，“人们过去作出的选择决定了他们现在可能的选择”。沿着既定的路径，经济和政治制度的变迁可能进入良性循环的轨道，迅速优化；也可能顺着原来的错误路径往下滑；弄得不好，它还会被锁定在某种无效率的状态之下。一旦进入了锁定状态，要脱身而出就会变得十分困难，往往需要借助外部效应，引入外生变量或依靠政权的变化，才能实现对原有方向的扭转。参见百度百科：《路径依赖法则》，http：//baike.baidu.com/view/530797.htm，2009年1月10日。

[131]王泽鉴：《侵权行为法（1）·基本理论·一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年版，第36页。

[132]邓正来教授在其翻译的《自由秩序原理》一书中将non-rational factors翻译为理性不及因素，意指社会进化过程中和人的日常生活中所存在的大量的为个人之理性所不及的因素，这些因素虽然为个人理性所不及，但却在人们的生活实践中起着重要作用，有些甚至是人虽不理解但却在行动中遵循的基本规则。但这种因素绝不意味着人的理性永远不能企及它们，亦不意味着人们不应当去努力发现和认识它们。参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第24页。

[133]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第20页。

[134]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第21页。

[135]［英］冯·哈耶克：《哈耶克论文集》，邓正来译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第122页。

[136]［美］莫顿·J·霍维茨：《美国法的变迁（1780—1860）》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第346—347页。

[137]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第39页。

[138]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（下），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第50页。

[139]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（下），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第46页。

[140]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（下），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第46页。

[141]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（下），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第47—48页。

[142]Ken Oliphant本人则可以说是这类制度性专家中的一员，参见Ken Oliphant，Accident Compensation in New Zealand，http：//www. ihej. org/ressources/ccassation_ risques_0607/05-12-06_ ken_ oliphant-en，2008-08-09.

[143]G.Edward White，Tort Law In America：An Intellectual History，Oxford University Press，2003，p.287.

[144] Ken Oliphant，Accident Compensation in New Zealand，http：//www.ihej.org/ressources/ccassation_risques_0607/05-12-06_ken_oliphant-en，2008-08-09.

[145]该部法律的名称为the Accident Insurance Amendment Act and Accident Insuranc（eTransitional Provisions）Act。

[146]Jules Coleman，Tort Law and Tort Theory：Preliminary Reflection on Method，in Gerald J.Postema （ed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，186.