市场的范围问题

5.4.1　市场的范围问题

就市场份额规则而言，如何界定该规则所依据的市场范围是一个有争议的问题。在DES案件中，该药品在全世界均有过生产和销售，因而从此种角度来看，存在着一个全球性的DES市场。而在美国，根据DES销售范围的不同，可以划分为以全国为基础的国内市场、以各州为基础的州市场、以各县为基础的县市场，甚至以更小的单位为基础的市场。^[29]对于此一问题，加州最高法院在辛德尔案中并没有给出明确的标准；与之相对，纽约州上诉法院在海默维茨案中对此问题却有明确的回应，其以国内市场作为市场份额规则的参照标准。^[30]除此之外，其他适用市场份额规则的美国州法院对市场范围的选择也有较大的分歧。^[31]

在海默维茨案中，以国内市场为参照标准的原因在于，纽约州上诉法院认为应当以侵权行为所具有的风险性为基础课予责任。在该案中，只要被告生产过DES，无论其在事实上是否造成原告的损害，都要因该危险行为而承担侵权责任。纽约州上诉法院认为，采取这一参照标准的目的就是要避免DES案件中的偶然性：^[32]既然DES生产企业都进行了具有危险性的行为，那么这些企业就都应当在某一具体的侵权案件中承担损害赔偿责任，而且其承担损害赔偿责任的比例也应当是恒定的；并认为这样处理可以在DES案件中去除偶然性问题，从而使生产过DES的企业均承担侵权责任。在此种逻辑之下，采用具有稳定性的衡量标准以确保DES生产企业在任何情况下都承担相同比例的赔偿责任就变得十分必要。正是基于此一考虑，纽约州上诉法院才以国内市场作为市场份额规则的依据。这样，可以确保所有的DES生产企业均按照固定的份额承担赔偿责任。在纽约州上诉法院看来，采纳州市场作为衡量标准会使市场份额规则具有极大的不确定性，并会从根本上否定其赖以存在的理论基础。纽约州上诉法院所采纳的、以国内市场作为市场份额规则基础的做法，完全抛弃了侵权法中的因果关系规则，结果使侵权诉讼变成一种单纯的、对危险行为进行抑制的过程，并由此使侵权责任具有了类似于行政责任的性质。这种抛弃因果关系的做法会摧毁侵权法赖以存在的基础。

就国内市场和州市场而言，采纳州市场作为市场份额规则的基础似乎更加符合客观事实，也符合矫正正义理论的内在逻辑。根据矫正正义理论，在侵权案件中，只有在原告的损害与被告的侵权行为之间存在因果关系时，才能要求被告承担损害赔偿责任。如果某DES生产企业在加州占有10%的市场份额，而在纽约州占有20%的市场份额，也就意味着，该企业在加州的DES案件中造成原告损害的可能性为10%，而在纽约州则为20%，即使该企业在全国市场中所占有的市场份额是30%。根据证据共同体理论，当某一企业在证据共同体中占有的份额越高时，其造成原告损害的可能性也就越大。因此，按照矫正正义理论的逻辑，加州法院应当按照占有10%的市场份额要求该企业承担侵权责任；同理，纽约州法院则应当按照占有20%的市场份额要求该企业承担侵权责任。此时，如果要求该企业按照其在全国市场中所占有的30%的市场份额承担责任，则相对于其在加州和纽约州实际占有的市场份额而言，该企业所承担的赔偿责任就会高于其造成的实际损害。由此可见，采纳以州市场作为市场份额规则的基础具有更强的公正性。^[33]按照此一逻辑推论，在市场份额规则得以适用的DES案件中，当该规则所依据的市场范围越小时，被告所承担的责任份额就越准确。也就是说，能够确定被告在县级市场所占有的市场份额，并以此为基础要求被告承担责任，相对于以州市场为基础就具有更强的公正性。当然，对于采纳何种范围的市场作为该规则的基础，还需要原被告双方举证证明。由此，以原告还是以被告所提供的市场范围作为责任承担的基础，这是我们无法在DES案件审理前确定的。但是，我们可以确定的是，根据矫正正义理论自身的逻辑，当法院采纳能够被证据证明的、范围更小的市场作为市场份额规则的基础时，便能够更好地契合该规则的内涵，也更能体现侵权法公平、正义的价值追求。