法院的司法裁量

6.3.4　法院的司法裁量

考虑到市场份额规则所具有的普通法背景以及我国大陆法系的成文法传统，在我国确立市场份额规则应当依靠立法和司法裁量双重途径来进行。在我国侵权法体系中确立市场份额规则，除了依靠侵权立法，还需要法院在司法过程中的配合和协调。其原因在于：实践中发生的具体案件能否适用市场份额规则涉及诸多因素，这些因素需要法官在个案中进行裁量和判断。此时，法官可以在其自由裁量的范围内对适用市场份额规则的若干参考因素做出考量，并以考量的结果决定是否适用市场份额规则。这些可以为法院考量的因素包括：第一，产品是否具有通用性，亦即该产品是否具有相同的规格和性能，并经过生产企业的大批量生产，从而使原告无法查明造成其损害的被告。第二，损害的潜伏是否具有长期性，亦即该产品所导致的损害是否经过较长的时期后才显现。且正是因为此种长期性，使得原告因记忆模糊或证据缺失而无法查明具体的被告。第三，该缺陷产品与原告所受损害间的因果关系是否具有明确性。也就是说，只有在现实中不存在其他可能造成受害人同样损害或者在实质上促成类似损害结果发生的产品及环境等因素，才能够适用市场份额规则。而如果存在其他因素，则原告所受到的损害与被告侵害行为之间的因果关系将受到破坏。第四，法院和当事人能否查明并充分利用“市场份额”的数据。如果答案是肯定的，即此类有关市场份额数据的存在并且能够查明，法院才能在适用市场份额规则时享有可靠的参考依据。^[25]

【注释】

[1]叶正明：《国外药品不良反应损害救济制度述评及其对我们的启示》，《时代法学》2005年第1期，第96页。

[2]吴晨光、法伊莎《：谁对“龙胆泻肝丸”受害者负责？》《，南方周末》2004年3月11日，第5版。

[3]《三鹿牌婴幼儿奶粉事件滚动报道》，http：//news. xinhuanet. com/newscenter/2008-09-12/ content-9935963.html，最后访问日期：2008-11-01。

[4]《婴幼儿配方奶粉三聚氰胺专项检查阶段性检查结果公布》，http：//news. xinhuanet. com/ newscenter/2008-09-17/content_10047162.html，最后访问日期：2008-11-01。

[5]据报道，内蒙古赤峰市翁牛特旗消费者王晓华状告“龙胆泻肝丸”经销企业胜诉，被判获得赔偿3.930 4万元，这是国内第一起胜诉的龙胆泻肝丸受害人要求赔偿的案件。参见宫靖：《举证倒置破解龙胆泻肝丸案僵局服药受害者获赔》，http：//finance. sina. com. cn/20050728/1102236359. shtml，最后访问日期：2008-09-27。

[6]虽然原告无法就其损害与具体的被告建立因果关系，但是此类侵害行为与损害结果之间的因果关系则十分清晰，如在DES案件中，DES是导致腺癌这种罕见病症的主要物质，而在龙胆泻肝丸案件中，药品中含有的关木通与马兜铃酸肾病之间的因果关系也十分明确。

[7]《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”

[8]2003年12月26日最高人民法院颁布的《人身损害赔偿司法解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”

[9]② Sindell v.Abbott Labs.，607 P.2d 924，928（Cal.1980）.

[10]王利明：《侵权行为法研究：上卷》，中国人民大学出版社2004年版，第738页。

[11]杨立新：《试论共同危险行为》，《法学研究》1987年第5期，第52—53页。

[12]原告之所以如此行为，是为了将被告的危险行为与其所受损害之间的关联性扩展到最大限度。

[13]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第171页。

[14]造成这种情况的原因有很多：第一，在原告起诉之时，由于距离侵权行为发生的时间比较长，所以造成原告损害的侵权行为人可能已经由于破产、解散等原因而退出市场。第二，由于原告的精力和财力有限，因而只能将可能造成其损害的、占有较大市场份额的危险行为人列为被告。由此，造成原告损害的、真正的侵权行为人便可能被遗漏在侵权诉讼以外。

[15]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第171页。

[16]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第169页。

[17]对此，美国侵权法第三次重述就认为：“与数个当事人导致了单一原告的全部伤害的共同侵权行为的案例不同，在依市场份额划分责任的情形下并非所有的被告造成了原告的伤害。而每一位被告应根据其（产品）造成的风险在整个市场所占的比例对伤害做出赔偿。连带责任（共同和各自责任）则基于其与其他被告共同存在于市场中的事实，将令每一位被告对该全部伤害承担责任。当被告之间不存在协同行为时，这种责任是不恰当的。”参见美国法律研究院：《侵权法重述——纲要》，许传玺等译，法律出版社2006年版，第329页。

[18]在美国侵权法中，市场份额规则要求原告证明被告违反了注意义务（breaching the duty of care），因此构成了侵权法中所谓的过错（negligence）。

[19]在龙胆泻肝丸案件中，药品中含有的关木通与马兜铃酸肾病之间的对应关系十分明确；而食用含有三聚氰胺的奶粉与婴幼儿罹患肾病之间的关系也是明晰的。

[20]此时，市场的范围可以有多种选择，包括以全国为基础的国内市场、以各省为基础的省级市场、以各市为基础的市级市场，甚至以更小的单位（如药店）为基础的市场。

[21]受理第一起三聚氰胺民事诉讼的石家庄市新华区法院要求受害人家属提供的证据有：身份证原件、户口本、儿童出生证明书，购买奶粉书证（发票或购物票据或销售商证明等），奶粉物证（奶粉袋/罐），受害者诊断证明书、化验结果、住院记录、出院通知等医疗单据，以及护理婴幼儿的家长（或其他护理人员）的工资收入证明、医疗期间支出的交通费票据等证据。参见叶逗逗：《河北法院受理三鹿民事赔偿第一案》，http：//www. caijing. com. cn/2009-03-25/110128054.html，最后访问日期：2009-03-28。

[22]百度百科：《石棉肺》，http：//baike.baidu. com/view/718142. html，最后访问日期：2008-11-22。

[23]罗素琼等：《大姚县青石棉污染的危害及预防与控制》，《中华劳动卫生职业病杂志》2000年第4期。

[24]纽约州上诉法院认为，纽约州该项立法并没有违反正当程序及平等保护的宪法条款。

[25]Restatemen（t Third）of Torts：Products Liability§15，comment c.