法律与政治的平衡

现代社会的法治：法律与政治的平衡

唐士其

抽象地来看，法治的概念与现代的思想方式是不可能完全相安无事的。^[1]

一、法治的现代含义

在极端的意义上，法治意味着与政治权力与政治行为相比，法律具有更为根本性的地位。换言之，真正的法治意味着一切政治行为受控于法律，因而最高的政治权威即立法者本身也必须受到法律约束。这便是法律主权论者的基本立场。即便是英国著名法学家戴雪（A．V．Dicey）那样公开主张议会主权的人，实际上也倾向于法律主权论，并以此协调光荣革命后英国议会主权的现实与这个国家的法治传统。戴雪认为，英国法治传统的基本特征包括以下两个重要的方面：首先，任何人都平等地处于法律之下，受到同样的法律的约束，并且服从普通法院的判决；^[2]其次，宪法的基本原则，如公民个人自由的权利、自由集会的权利等等都是通过法院对个别案件的审理，以私人权利的形式产生的。^[3]也就是说，英国的宪法性原则都不是立法权的产物：“对于我们来说，宪法性法律、那些在外国当然属于宪法法典的组成部分的法规，是由法院加以界定并实施的，它们不是个人权利的渊源而是其结果。”^[4]

就此而言，法治意味着对统治者权力的某种确定的限制，或者说统治者被排除了在某些特定领域行动的可能性（在中世纪的日耳曼国家则表现为立法者的空缺）。换言之，法治标明了一个社会共同体中政治的界限，同时也就意味着一个社会对其既有秩序的尊重。因此，从法治的角度来看，规则本身而非这些规则的内容（后者可能成为政治活动的对象）具有更高的地位。赫尔非常经典地道出了这样一种对法治的理解：“法律制度存在和发展的种种理由，并没有必要为我们所明确预见和充分把握，只要它们是逐渐确立起来的法律，能给我们一种确定性，就足够了；只要人们遵从这些法律，那它们就是合理的，尽管其特定的理性根据并不为人们明确所知。”^[5]部分法治原则的拥护者们之所以强调秩序的重要性，就是因为他们意识到人类突破现有秩序的冲动往往会带来意想不到的灾难。苏格拉底最后的选择也可以被理解为他对雅典城邦的一个交代，因为他清楚地意识到自己的所作所为可能对后者造成危害。

但极端的法治论者在现代社会的现实面前可能面临一些难以回答的问题：如果立法权需要受到某些确切的约束的话，那么这些约束又是如何产生的？立法权为何必须接受这种约束？为什么既有的规则就是不可触动、不能侵犯的？法律实证主义者哈特认为，可以区分出两种等级的法律。第一个等级的法律是具体的、解决司法纠纷的法律；处于第二个等级的则是认定哪一种规则能够具有法律效力的法律，他称之为“元法律”（metalaw），它们是对法律本身的合法性进行判断的原则，即“关于规则的规则”。哈特的观点是，这种“元法律”的存在，是我们称一个社会处于法治状态之下的主要依据。但考虑到“关于规则的规则”也有一个创生的过程，所以严格说来，哈特并没有真正回答法治与政治的关系问题，而只是把这个问题往后推了一步。而且从根本上说，两种法律的区分与戴雪关于立法权不制定宪法性法律的观点并没有根本性的区别，虽然哈特是以戴雪的批评者的身份出现的。因此，除非像17世纪英国的部分法律人那样，以英国的法治传统起源于不可追忆的远古时代作答，否则对上述问题的回答只能是政治性的。美国政治学家诺依曼曾经指出：“法律并不能统治，只有人才能行使支配他人的权力。只强调法律的统治而不强调人的统治，结果势必导致人统治人的事实被掩盖。”^[6]这段话可谓意味深长。

这就提出了一个在现代社会如何理解法治的内涵的问题。可以肯定的是，用类似戴雪那样让立法权“退居二线”的方法来界定法治是不合适的，因为现代社会没有一个国家不把立法权作为自己最重要的权力即主权的根本体现，也没有一个国家的立法机关不把制定适应社会需要的法律作为自己的基本职责。其缘由并非存在的就是合理的，而在于：第一，在一个民主化的时代，作为人民意志代表者的立法机关没有理由不把大多数人的意志以法律的形式体现出来。从根本上看，在民主政治的逻辑中，根据人民自身的意志决定他们自身的生活方式是一项起码的要求，任何与这种意志不一致的、产生于过去某个时代的规则都没有继续存在的根据。第二，现代社会生活的不断进步及其复杂多变的特点，客观上要求一种相对灵活的立法机制与之相适应，立法机关的无所作为便等于失职。因此，虽然法治以稳定性作为最高目标之一，但一种近于僵化状态的稳定，又会使整个法律体系成为社会发展的桎梏。比如，虽然极端的法治论者对19世纪英国的社会立法与社会改良运动颇多微辞，但这些运动本身却也是使原有的法律体系适应社会发展需要的必不可少的过程；而正是因为有了这样一种过程，法治才因其适应了社会发展与进步的需要，并且促进了社会的进一步发展而获得了持续的生命力。

因此，现代社会中的法治具有相对性，它应该在“变”与“不变”之间寻求某种平衡，因而也就是在政治与法律之间寻求某种平衡。就像在民主的问题上一样，如果把民主严格地理解为人民的直接统治，那么人们只能从现代政治语汇中删除这个词，法治也是如此。既然现代世界没有一个国家是由人民直接统治这一点并不妨碍学者们仍然大致能够对各国的民主程度进行判断，那么各国的立法机关都在制定和更改法律这一事实应该也不会妨碍人们就法治在现代社会中的基本要求达成共识。也就是说，仍然可以提出一些能够适应现代社会的关于法治的替代性标准。笔者认为，在现代社会，如果一个国家具备以下四个方面的制度和文化因素，就可以认定这个国家处于法治的状态之下。这些因素包括：受到一定约束的立法权、司法独立、基本的民主制以及普遍的法治意识等。

二、约束之下的立法权

哈耶克曾经指出：“立法现象的出现乃是人类历史上制定法律法规的艺术的发明。但即使如此，当时的人们还是认为法律是不可制定的，而是作为一种古已有之的东西而被使用的。然而，我们必须指出的是，立法的发明，很可能是人类曾有过的成就中影响最为深远的一种成就——比火的使用和火药的发明所具有的影响更为深远，因为在所有这些成就中，是立法最大限度地将人类的命运交给了人类自己手中。”^[7]在一个理性化的民主社会，可以说立法权已经获得了它可能获得的全部力量。从理论上看，它已经无所不能了。

但是如果立法机关能够如其所愿地制定和修改一个国家的任何法律的话，法治就会名存实亡。这一矛盾连凯尔森这样的实证主义法学家也注意到了，他曾经表示，如果政府具备类似希腊神话中米达斯王^[8]那样的点铁成金的能力，把一切它所希望的东西变为法律的话，那么法治本身也就变成了“一个蹩脚的笑话”^[9]。针对培根提出的英国议会无所不能的观点，曾经担任首相的波林布鲁克也强调：“议会不能废除宪法。……议会的权力是至高无上的，但只是在某种特殊的意义上如此；它的权力是绝对的，但绝不是专断的。”比如说，它“不能消灭、奴役或者蓄意剥夺它的人民；因为自然法的义务在社会状态依然发挥着作用”^[10]。布莱克斯通也持类似的观点。虽然他曾经表示：“议会所决定的事，人世间没有任何力量能够加以推翻”，但对议会的权力，他也仍然有所保留，认为议会事实上并非无所不能，因为“议会制定的违反理性的法律是无效的”。至于那些违背“上帝的意志”或者“根本无法实施的”，以及可能“带来荒唐的结果的、与通常的理性明显不符的”法律，同样也是毫无意义的。因此他的结论是，“议会万能”（the omnipotence of Parliament）这样的表述实在“太过狂妄”。^[11]

这就是说，法治意味着立法权需要受到某些确定的限制。在现代国家，这种对立法权的限制一般来自两个方面。首先是来自法律和基本的政治规范的限制。英国近代著名政治思想家洛克就曾经对立法权的内容提出了如下的基本规定：“第一，它对于人民的生命和财产不是、并且也不可能是绝对地专断的”；“第二，立法或最高权力机关不能揽有权力，以临时的专断命令来进行统治，而是必须以颁布过的经常有效的法律并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利”；“第三，最高权力，未经本人同意，不能取去任何人的财产的任何部分”；“第四，立法机关不能把制定法律的权力转让给任何他人；因为既然它只是得自人民的一种委托权力，享有这种权力的人就不能把它让给他人”。^[12]哈特这样的法律实证主义者特别强调法律对立法权的约束作用，“在现代世界存在着许多法律制度，在这些法律制度中，通常被认为是这个制度中最高立法机构的机构，在其立法权力的行使上是受法律限制的”^[13]。他进一步解释说：“对立法权的法律限制不是由某种责任、即设定给一个立法者的服从某个最高立法者的责任构成的，而是由赋予他立法资格的规则中所包含的无能力构成的。”^[14]这里所谓的“无能力”指的就是立法机关不能制定某些方面的法律，比如说，不能制定违反基本人权的法律，也不能制定具有溯及既往效力的法律等等。

哈耶克也曾尝试为立法权的范围划定某些必要的界限，比如说在法治状态之下，法律只能涉及那些具有普遍性的规则，它们是“针对不确定的对象的……它们与任何具体的时间与场合无关，它们针对的是在任何时间和任何场合都可能出现的情况”^[15]。他解释道：“立法者之所以将其职能仅限于制定一般性规则而非下达具体命令，其原因乃是立法者对这些规则将被适用的特殊情形存在着必然的无知；因此，立法者所能做的就只能是为那些必须制定特定行动计划的人提供可资使用的某些确定的基本依据。”^[16]“某项具体的目的，某个意欲达致的具体结果，绝不可能成为一项法律。”^[17]具体地说，这类规则具有以下特征：一般性和抽象性、可知性和确定性、尊重个人在法律面前的平等。相应地，哈耶克对于法治也提出了自己独特的理解：法治“不是法律的统治，而是关于法律应该是什么样的规则，是一种法律之上的范畴或者说是一种政治理想”^[18]。

从制度上说，现代国家一般是通过宪法或者宪法性法律对立法权加以约束，并且从政治上使立宪机关与普通的立法机关区分开来。但是这种方法与民主的要求有矛盾之处，因为它意味着过去某个时期的人们的意志对后世的所有人形成了一种难以逾越的障碍。另外从实践的角度来看，尽管一些国家对宪法的修改设定了非常严格的程序，试图保证宪法的权威性以及对普通立法机关的约束力，但这种宪法往往反而没有太强的生命力。戴雪就曾经以1991年、1793年和1795年法国的三部宪法的命运为例，来说明这一矛盾的现象。^[19]因此，宪法也存在着一个如何被修改的问题。就此而言，除上述一些几乎已经成为现代政治常识的基本原则之外，通过法律来约束立法机关的权力其作用是有限的。

第二个方面是从程序上增加立法的难度。类似的措施包括把立法权分散在不同的部门手中，从而使立法机关不能单独掌握全部立法权，同时再把立法机关分为两个独立的部分（它们的构成各不相同，并且代表不同的利益与立场），通过要求其中任何一个部分提出的法案都必须得到另一个部分的认可来使它们相互牵制。这就是所谓“分权”的政治体制。

分权是现代国家政治结构的一个基本特点，但需要强调的一点是，可能与人们一般的想象不同，分权制度最根本的目的不是对行政权而是对立法权进行约束。近代分权理论的奠基人洛克就明确表示：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”^[20]洛克的设想是，不仅必须把立法权与行政权区分开并且使它们掌握在不同的机构和行为主体手中，而且立法机关每年在制定法律之后还必须解散，目的是使他们成为自己制定的法律约束的对象。“当法律制定以后，他们重新分散，自己也受他们所制定的法律的支配；这是对他们的一种新的和切身的约束，使他们于制定法律时注意为公众谋福利。”^[21]洛克的思想经过法国政治学家孟德斯鸠的发挥和完善，在现代西方国家的政治体制中得到了不同程度的反映。

美国宪法在分权方面考虑得比较全面。立法权由国会和总统分享，因此国会通过的法案必须经过总统签署才能成为法律生效。同时国会又由参众两院构成，两院成员的构成相当不同，使他们能够具有不同的立场、观点和利益，但任何一项法案都必须在两院获得通过之后才能递交总统签署。这些设计，从根本上说就是减少立法的随意性，从而也就间接地提高了法律本身的地位和权威性。

三、司法独立

司法独立是现代国家分权制度的一个方面，但其渊源要久远得多，一直可以追溯到中世纪的日耳曼国家。司法独立对于保证法治的实现具有重要意义，它主要包括两个方面的内容。

首先，司法独立保证司法机关的工作不受立法与行政权的影响。当然，严格说来，在现代国家，司法权只是一种执行法律的权力，它从根本上受制于立法权。但司法权也有独立于立法权的一面，那就是司法权只对法律而不对任何权力机关负责，这就意味着在立法权与法律的解释权之间有一种明确的分工，即立法机关能够制定法律，但不能解释法律。因此，法律一旦被制定出来，对其适用与解释的权力只能由司法机关行使。这是司法独立的一个重要方面。相反，如果立法机关发现它制定的某项法律于己不利而可以对其进行随意解释的话，那么法律的尊严与稳定性将会大受影响。虽然这并不意味着立法机关对它所不满意的法律没有变更的途径，但这种变更必须通过立法程序，而非通过对已经制定的法律进行解释的办法进行。这一制度的根本目的仍在于保证法律本身的权威性，同时也可以间接地促使立法机关在制定法律时三思而行，以免造成“请君入瓮”的结果。

司法机关所独有的司法解释权不仅构成了对立法权的约束，而且还赋予了司法机关以部分类似于立法权的权力。英国法学家阿兰曾经提出过这样一种观点，即议会主权的原则实际上只为议会所制定的法律赋予了相应的权威，而法治的一些基本要素，比如说法律不能溯及既往的原则、罪刑法定的原则等等却要求依据某些标准对法律的条文进行解释。因此，真正起作用的，是由司法机关解释过的而并非那些由立法机关制定的抽象的法律条文。^[22]

也正是在这个意义上，有人认为戴雪对议会主权与法治原则所进行的调和具有某种超过人们的一般性理解的意义。戴雪之所以认定议会所具有的在制定新法和更改旧法方面的无限权力并没有真正损害法治原则，是因为某项法律的实际效力必须受到法官对这一法律的解释的限制。“议会是最高的立法者，但一旦议会作为立法者宣布了它的意志，这种意志就成为这个国家的法官们加以解释的对象。对法官们来说，由于他们不仅受到统治者的意愿的影响，同时也受到普通法的一般精神原则的影响，因此，如果议会的这些立法需要得到解释的话，那么法官的依据只可能是普通法的原则，而不会是某些官员的意志，也不会是议会的权力。”^[23]

司法独立还体现为司法机关特有的违宪审查权。这种权力的存在为立法机关的活动设置了一个关键性的制度障碍。司法审查（judicial review）制度首先在美国通过最高法院的司法解释得到了明确的肯定，但实际上一定意义上的司法审查权力乃是法治原则的构成要素之一。因此有人认为：“司法审查并不是美国人的发明，而是一种如宪法性法律本身一样历史悠久的安排；这即是说，没有司法审查，宪政就根本不可能实现。”^[24]麦迪逊曾经明确阐述了司法审查制度对于维护法治原则的重要意义，他认为，法院“以一种特殊的方式将它们自己视做宪法权利的保护者；它们乃是一个攻不破的坚固堡垒，抵抗着立法机构或行政机构的任何僭越权力的行为；它们当然会对种种侵犯宪法之权利宣言所明文规定的权利的行动做出抵抗”^[25]。

当然，司法审查权看上去也包含着明显的反民主倾向，因为它允许通常并非民主选举产生的法官有可能推翻民主选举的立法机关的意志，因此也有人认为，法院绝不能“因为它们认为某项法律违背了那种被认为贯穿于美国联邦宪法的精神（但却未能得到明确的表述）”而自由地“宣布其无效”。^[26]但是在实际生活中，这个矛盾很少尖锐地体现出来，拥有违宪审查权的司法机关一般并不会僵硬地对所有突破了原有法律的新的立法进行审查或者宣布其违宪。因为首先，司法权是一种消极的权利，它要有所行动，其必要前提是有人对某项法律提起诉讼，所以法官们并没有可能完全根据自己的好恶行事。其次，司法审查权一般也是有选择地加以行使的，而这种选择的主要依据是法官们对于民情趋向和时代要求的判断^[27]，其结果就是总的来说只有那些既与已有的法律相冲突，同时也得不到法律专家或者民众的大多数认可的立法才会被司法审查机关所反对。至于那些得到人们普遍支持的法律，即使它们受到司法机关的留难，也仍然可以由立法机关再次加以通过。所以实际情况是，立法机关制定的法律并不可能始终与旧有的法律相一致，但也不会每当出现这种不一致就受到司法机关的阻挠，美国罗斯福新政时期的立法与上世纪60年代民权运动时期的立法都充分证明了这一点。由此看来，事实上司法审查权并不真正与民主相对立，它的作用是对民主施加某种牵制，并且使民主与法治之间达成某种微妙的平衡。^[28]

四、民主与法治的正相关

民主归根到底是一种人治，虽然是多人之治。因此，这种制度与法治之间存在着内在的冲突，古希腊城邦民主制时期法治的阙如就是这种冲突的典型体现。同时也表明了民主对法治的某种排斥，因为在彻底的民主制之下，民众的意愿必须不受任何阻碍地成为国家的意志，它以法律的名义体现出来，但这种状态只能称为民众通过法律进行统治而非真正意义上的法治即法律之下的统治。

但是现代社会的情况又有所不同。由于现代国家的人口与地域规模都大大超越了实施直接民主制的可能性，所以现代民主并非古希腊式的直接民主而是一种间接民主即代议制民主。如果说在古希腊的直接民主制之下，由于民众的立法权几乎不受任何限制从而使法治失去了现实的可能性的话，那么现代的代议制民主却由于主权者与实际的立法权之间的分离，即立法机关实际上受到民众的控制和监督而可能成为法治的支持力量。

因此，在现代社会，类似古代希腊那样的直接民主对法治的威胁几乎是不存在的，真正的威胁在于“为民做主”的极少数政治精英对民主与法治的僭越，因为他们有可能左右甚至在某种程度上操纵民意，并且往往以民众意志的名义使他们的意志成为法律。在这种情况下，由于民主化的进程能够带来不断增强的对精英权力的约束，从而在客观上具有推动法治进步的一面，同时也是保证法治的成果能够为大多数民众所享有的一种重要力量。也就是说，民主（作为一种政治运动的民主、作为一种社会条件的民主以及作为一种基本政治形式的民主）与立法权之间的某种制约关系，可以导致一种有利于法治的政治状态。正是在这个意义上，奥斯丁认为，因为在民主制度下实际的主权者乃是全体国民，也就是说立法机关只是在接受国民委托的情况下立法，所以实际上立法权在现代国家仍然受到某些确切的限制。

这样一种来自民主的对法治的保障当然不仅仅是逻辑上的推演。有人曾经以下面的方式描述了北美殖民地对英国统治的反抗：

在1767年，亦即当现代化的英国议会——它至今信奉无限的且不可限制的议会主权原则——发表宣言宣称议会之多数可以通过或批准它认为适宜的法律的时候，这个宣言在其各殖民地遭到极为狂热的反对。麻省的詹姆斯·奥提斯和萨姆·亚当斯、弗吉尼亚的帕特里克·享利以及其他沿海殖民地的领袖人物都愤怒地大呼“叛逆”！“我们仍要《大宪章》”！他们坚持认为，英国议会所宣称的这种原则摧毁了他们的英国先辈曾经为之奋斗的所有理想，也扼杀了英国的圣贤及爱国志士为之献身的那种美好的盎格鲁—撒克逊式自由的品质。^[29]

这可以算做是一个民主的运动维护了法治原则的典型事例。

实际上，稍加仔细观察即可发现，近代代议制民主是在一种理念的民主与实际的民主的紧张关系中发展起来的。换言之，近代民主化运动的一个基本出发点，就是一种对民众大多数的意志与政府的意志之间的连续性的怀疑态度，而非认定某种形式的政府体制已经能够代表人民的根本利益。从英国近代历史的发展来看，民主的捍卫者似乎一直保持了一种对政府的批判者的角色，以及一种对政府加以监督和约束的角色，虽然他们的构成随着历史的演进而逐渐发生着变化，即从贵族发展到资产阶级再发展到民众的大多数。这样一种无意识中形成的、又由政治学家和法学家根据不同的目的而刻意加以维护的政治结构，既从根本上保证了民主化的不断发展，同时也为法治提供了必不可少的保障。

美国的情况与英国类似，但那种刻意保持政府与社会或者说民众之间的二元对立的政治结构更为清晰。美国政府是现代世界上第一个根据一部经过讨论并得到通过的宪法建立起来的政府。作为对这个政府的有限性的保证，宪法修正案中明确规定公民拥有保持武装的自由^[30]，并以此作为对政府的最后的、也是最强有力的防线，从而使洛克关于公民的革命权的思想得到了法律上的体现，而政府与公民之间也由此出现了一种紧张的关系。宪法中的这样一项规定使美国公民为之付出了高昂的代价，不知道有多少人死于私人手里的武器。然而美国人似乎甘愿付出这样的代价，面对近来影响不断增强的要求对私人拥有武器进行限制的压力，大多数的美国公民仍然相信，如果这种最根本的公民权利被取消的话，那么他们也将随之失去对政府真正有效的约束。这一事实大概可以被看做对哈耶克上述论断的一种注释，同时也可以由此引申出对于现代社会的民主性质的一种理解。^[31]

也就是说，现代社会的民主不仅仅表现为政府必须反映全体人民的意志，并作为人民利益的代表者而行动。如果仅仅如此的话，那么卢梭当年对英国民主的批判在今天仍然能够成立，即英国人只有当他们在投票选举议会成员的时候才是主人，而当这些议员一旦被选举出来之后，选民们就立即变成了奴隶。^[32]为了避免这样一种结果，现代民主另一个方面的必备条件就是，必须始终保证公民对政府进行批判甚至进行反抗的权利，由此才能真正实现政府的有限性与人民性。这样一种对现代民主的理解实际上是由其自身的性质所决定的。诚如卢梭所言，人的意志是不能被代表的，所以代议制现代民主不仅要求公民有权力选举他们的立法者，同时还要求他们始终保留着对政府的最后“否决权”。另一方面，也正是现代民主的这种性质，使得在古希腊常常表现为法治的对立面的民主有可能成为维护法治的强有力的工具。因为在代议制民主的体制下，民主的原则缚住了民主政府的手脚，从而保证了它的“有限”性，也为法治在现代社会的继续存在保留了一定的空间——当然“有限政府”与法治并不是同一个概念。由此还可以自然地得出一个结论，那就是在现代社会，构成对法治的威胁的不是民主本身，因为现代社会已经不存在产生像古代希腊那样的民主的条件，真正的威胁在于政府以民主之名对人民意志的垄断，如同法国大革命时期的实践所表明的那样。这样的政府不仅将消灭法治，也将消灭民主本身。

五、法治观念的作用

虽然法治需要上述各种制度性的保障，但如果没有一种普遍的法治意识作支撑，任何制度都不可能如人们所期望的那样发挥作用。因为一切制度性的安排都不可避免地存在着某些方面的缺陷从而为投机者提供可乘之机，而且在缺乏一种普遍的信仰与支持的情况下，既然一些人能够创造出某种制度，那么肯定会有另外一些人能够找到破坏这些制度的方法。就此而言，与法律并非万能一样，制度也不可能解决所有问题。正因如此，有人认为：“在一个法律的帝国中，一种至关重要的公民禀赋就是甚至当某些具体的法律并不能反映某个人关于正义的纯粹而简单的理念时仍然愿意对其表示支持。认识到正义并不应该总是高于法律、正义也并非总是能够实现，这是一种实践的智慧。真正体现理性精神的，是必须在每一件具体的事情上都承认理性的局限性。”^[33]哈耶克正是在这个意义上指出：“一群人之所以能够组成一个有能力制定法律的社会，乃是因为他们已经拥有一些共同的信念。他们之所以有可能展开讨论和彼此劝说，正是基于这些共同的信念；被他们制定出来的规则之所以能够被视为合法，其前提也是必须与这些共同信念相符合。”^[34]

下面的例子足以证明这种精神态度的存在及其在一个法治社会中所发挥的重要作用。在美国罗斯福新政时期，最高法院经常宣布国会通过的新政法案违宪（甚至包括《国家复兴法案》在内），罗斯福对最高法院的表现自然大为不满。1936年，他以空前的多数票连任总统之后即决心对最高法院进行“整顿”，但他可能万万没有想到的是，他所提出的相关法案在美国参议院却遭到了拒绝。参议院司法委员会提交的一份报告指出：

如果要求最高法院去迎合那些因政治上的缘故而引发的一时高涨的情绪，那么最高法院最终必定受制于一时的舆论压力，而这种舆论很可能会融入当时的暴民情绪，并与较为长远的考虑相违背。……在处理与人权相关的自由政府这类大问题时，人们可能只有在最高法院的判决中，而不可能在伟大的政治家的著述和实践中，发现关于自由政府的精深且恒久的哲学。……

法律制定的不便，对于实践我们的制度来讲，并不是很高的代价。宪政民主之所以向前发展，并不在于速度，而在于确定无疑。我们文明稳定且持久的渐进发展，对于我们以及那些将步我们后尘的人来说，远比颁布某项特定的法律重要得多。^[35]

这就说明，与一般民众相比，立法者本身的法治观念对于维护法治传统具有更为重要的意义。立法者的法治观念不仅表现在他们本身必须遵守法律，而且更重要的是他们必须尊重已有的法律。如果立法机关本身便对法律轻言废立，那么法律的稳定性固然成为空洞的口号，更严重的后果是法律会在人们心中失去权威性。正因为此，不仅古希腊罗马时期的人们对立法权的行使采取了十分谨慎的态度^[36]，近现代的诸多政治家和政治学家也一再强调这个问题的重要性。卢梭就一再强调立法机关必须进行自我约束，他甚至认为，雅典人之所以最终失去了他们的民主制，就是因为在这种制度下每一个人都根据自己的意志提出各种各样花样翻新的法律；他们所忘记的是，使法律变得神圣有力的，恰恰是它们自身的历史。^[37]

其次，立法机关自身不能抱有法律万能的思想。社会生活本身是无限复杂的，其具体细节更是立法者无法完全认识也无法预料的。事无巨细的立法不仅会严重地限制人们的自由，而且也会损害法律本身的权威。塔西陀曾经说过：“一个国家越是腐化，其法律越是繁杂”^[38]。汉密尔顿和麦迪逊也曾经表示：“政策多变，在国内造成的后果，其灾难性更大。享有自由的好处本身也受到荼毒。法律之多连篇累牍，谁能卒读？加之矛盾百出，读亦何益？而且朝令夕改，隔夜即不知所适从；如此法律，虽由民选代表所定，予民何益？法律原是行为准则，如果人皆不知，又复动辄更订，怎样遵之以为准则呢？”^[39]因此，法治并不等于严刑峻法。

在这方面，对法律的一种过分功利主义的态度于法治本身是有害的。实际上，法治之所以成为一种值得追求的社会价值，其根本原因并不在于它能够为人们实现某种政治理想或者道德目标提供合适的工具。当然从特定的意义上说，法律是对某些政治成果的确认，但法律绝不应该被贬抑为政治的仆从，相反，在诸多方面法律构成了对政治的限制。混淆政治与法律之间的界限，最终会在实际上取消法治本身。美国法学家拉兹认为，1959年德里国际法学家大会宣言中的以下字句，即法治的目标是“为实现人格的全面发展确立基本的社会、经济、教育和文化条件”体现的是法学家的自我背叛，因为这样一种对法治的理解实际上意味着对法治的颠覆。他的观点是：“如果说法治被理解为良法之治，那么对其本质的理解就意味着必须拼凑出一套完整的社会哲学。但这样的话，法治这个概念也就失去了它的真实意义。如果说信仰法治即意味着信仰正义终将获得胜利的话，那么我们其实并没有必要获得这样的信仰。”^[40]

因此有人认为，一个法律体系如果希望太多则必定收获极少。如果人们希望建立某种完善的法律体系或者程序体系，则他们将不可避免地损害法律秩序发挥其功效的能力。

完美意味着有限性与选择性……法律不可能无限公正与无限仁慈；同时它也不可能既具有完美的形式又具有完美的实质……因为当我们以程序的完美无缺为目标的时候，我们便已经损害了人们创造某种法律秩序时所要求它实现的基本价值，即迅速地以和平的方式解决争端、对强者施以限制、对弱者进行保护，以及让所有人的行动符合确定的法律规范的要求……总而言之，完美的理想忽视了代价与成本的存在。^[41]

六、法治：法律与政治的平衡

可以把法律与政治理解为人类以强制力为基础解决其相互关系的两种不同形式，它们在诸多方面具有相互对立的特点，比如说稳定性与变易性、平等性与差异性、保守性与进取性、普遍性与个体性等等。从其基本规定性来说，法律的方式与政治的方式反映的是人类处理公共生活的不同模式，它们对应于人类共同生活中稳定与变易这两种既不相同、但又不可有所偏废，而且必须相互平衡、甚至互为前提的需要。

与政治相比，法律具有一定程度的保守性质。作为一种人类公共生活或者说广义的政治生活的成果，法律体系对于行动中的政治或者说狭义的政治发挥着牵制与规范的作用，从而保证了社会的持续与稳定。正如伯尔曼所说：

一种法律制度的根本转变是一件自相矛盾的事情，因为法律的基本目的之一是提供稳定性和连续性。此外，所有社会中的法律都从它以外的某些东西获得权威性，如果一种法律制度经历了急剧的变化，那么关于法律权威渊源的合法性这一问题便不可避免地随之出现。法律中大规模的突然变化即革命性变化实际上是“不自然的”。当这样的事情发生，必然采取某些措施防止它再次发生，必须牢固确立新法律；必须防止再次间断的危险发生。必须将进一步的变化限制于渐变的范围内。^[42]

因此也可以认为，法律体系乃是广义的政治结构的一个组成部分，法治则是这个广义的政治结构所达到的一种内在的平衡状态，是政治与法律之间的某种妥协，“是在比如说像公正这样纯粹的道德理想与对人类的自治实际受到的限制之间的妥协”^[43]。或者如埃尔曼所说：“法律永远是部分原则加部分权力。如果法律要完成其目标便必须以权力为支持，但是不受制约的权力却极易由于其反复无常而漠视正义与安全的要求，这种反复无常使得法律无法衡量不同人行为的法律后果。”^[44]也可以认为，现代社会的法治是一种相互约束的社会政治力量均衡分布的结果。换言之，“法治是像债务一样没有实体的，它来自于人类的关系。如果作为法治存在的基础的关系不存在的话，那么法治也就不存在了。”^[45]正因如此，在宪法解释方面因为要求严格遵循法律条文而被称为“死硬派”的波克（Robert H．Bork）也承认，最高的上诉法庭实际上还是政治科学。^[46]当然，更准确地说，这个最高的上诉法庭应该是一个社会共同体对政治生活本身的基本理解。

这种理解规定了政治与法律之间的界限及其相互关系，既决定了它们之间相互对立与相互制约的一面，也决定了它们之间相互补充与相互转化的一面。在这里，亚里士多德关于“正义”与“公正”的一段话或许能够为上述对法治的理解提供某种参考。他认为：

公平虽然就是公正，但并不是法律上的公正，而是对法律的纠正。其原因在于，全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的真理，不能称为正确。……因为法律是针对大多数的，有时难免弄错。然而法律仍然是正确的，因为过错并不在法律之中，也不在立法者中，而在事物的本性之中……既然立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场，他自己会这样做；如若他知道了，自己就会把所缺少的规定放在法律中了。所以公平就是公正，它之优于公正，并不是优于一般的公正，而是优于由于普遍而带了缺点的公正。纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公正的本性。^[47]

这里反映的是普遍性与一般性之间的关系，是通过法律对政治的规范以及政治对法律的矫正而实现社会公正的机制。普通法演变的历史也表明，“衡平”便是政治作用于法律的过程，也是政治转化为法律的过程。正因为在西方的政治发展史上存在着这样一种政治与法律之间的联系，所以“剧烈革命的周期性爆发并无碍于西方法律的历史性，这种革命最终要回到历史的法律传统中去，但同时对这种传统加以改造，并将它导向新的方向”^[48]。

最后需要指出的是，一种政治体制必须能够体现人类共同生活中各个方面的价值要求，使产生于不同基础之上的各项政治原则都能够在其中找到自身的位置，像民主、自由、稳定与法治都是一些重要的方面，在它们之间存在着一个协调与平衡的问题。当然，与前三者相比，法治可能不具备作为人类公共生活终极目标的地位，但没有法治的保障，这些终极目标的实现也将成为不可能；而正因为法治没有终极目标的地位，所以对它的保障更需要一种广义的政治理解。另外，法治的确包含了某些反民主的因素，也包含了一定程度的保守倾向，但首先，这是追求法治必须付出的代价；其次，各项政治原则的平衡是一个政治体制稳定、协调和发展的内在需要；最后，在一种理想的状态之下，这些原则之间的平衡不仅不会对它们造成损害，相反是它们能够真正在政治实践中得以实现的前提和保证。

原载《国际政治研究》，2007年第1期。

【注释】

[1]Geoffrey de Q．Walker，The Rule of Law，Carlton：Melbourne University Press，1988，p．50．

[2]A．V．Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution（10th edition），Macmillan：St Martins Press，1959，p．195．

[3]Ibid．，p．196．

[4]Ibid．，p．202．

[5]Sir Mathew Hales Criticism on Hobbes Dialogue on the Common Law，in W．S．Holdsworth，A History of English Law，V，London：Methuen，1924，pp．504－505．

[6]F．Neumann，The Concept of Political Freedom，Columbia Law Review，LIII（1953），p．910．

[7]B．Rehfeldt，Die Wurzeln des Rechtes，Berlin：Duncker＆Humblot，1951，s67．

[8]米达斯（Midas），希腊传说中的国王，他因为自己的奇遇而获得了把他所触及的一切变为黄金的能力。

[9]Geoffrey de Q．Walker，The Rule of Law，Carlton：Melbourne University Press，1988，p．159．

[10]H．St John，Viscount Bolingbroke，A Dissertation upon Parties，11th ed．，London，1786，pp．270－271．

[11]W．Blackstone，Commentarieson the Laws of England，Philadelphia：Lippincott，1859，Vol．1，pp．91，162．

[12]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆，1964年，第83、84、86、88页。

[13]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年，第72页。

[14]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年，第72页。

[15]Friedrich A．Hayek，The Constitution of Liberty，Chicago：University of Chicago Press，1978，pp．149－150．

[16]Ibid．，p．158．

[17]Ibid．，p．159．

[18]Ibid．，p．206．

[19]Cf，A．V．Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution，pp．133－135．

[20]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆，1964年，第89页。

[21]同上，第89～90页。

[22]T．R．S．Allan，Legislative Supremacy and the Rule of Law：Democracy and Constitutionalism，Cambridge Law Journal，Vol．44，No．1，1985，p．139．

[23]Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution，pp．413－414．

[24]C．H．McIIwain，Constitutionalism and the Changing World，New York：Macmillan，1939，p．278．

[25]James Madison，Debates and Proceedings in the Congress，I，Washington，1834，p．439．

[26]T．M．Cooley，A Treaty on the Constitutional Limitations，1sted，Boston，1868，p．173．

[27]在普通法体制下，法院进行判断的主要依据基本上是一项法律是否与社会的一般意识状态相一致。用德尔文勋爵的话来说，这足以保证“一般情况下法律的适用不会与普通人的道德意识相冲突”。（P．Delvin，The Judge，Oxford，1981，p．127．）一个常被法学家引用的例子，就是20世纪60年代几乎所有西方主要国家的法院都在“一夜之间”通过司法判决确立了对所谓的事实婚姻进行保护的原则。（Cf，Geoffrey de Q．Walker，The Rule of Law，p．366．）

[28]美国著名法学家德沃金曾经对司法审查权与民主之间的关系进行过相当深入的分析。他认为，法官在行使司法审查权的时候，一方面要根据“整体性”原则即对某项法律的解释必须与整个社会的政治原则相一致，同时还要与体现全社会基本的道德判断的所谓“背景性的权利”相一致，所以从根本上说，这种权力与民主原则并不冲突。（Cf，Ronald Dworkin，Taking Right Seriously，Cambridge：Harvard University Press，1978．）

[29]Edw in Mims，Jr，The Majority of the People，New York：Modern Age Books，1941，p．71．

[30]美国宪法修正案第二条规定：“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需，人民持有和携带武器的权利不受侵犯。”

[31]哈耶克曾经指出：在代议制政府之下，“一切权力来源于人民的原则，与其说是指代表必须经常重新选举，不如说是指以下的事实，即当人民被组织成一个拥有制定宪法的权利的整体时，便拥有一种排他性的权利以决定代议制立法机关的权力。因此宪法被认为是保护人民抵抗一切专断行为的机制，不论这种行为出自立法机关还是其他政府部门。”（F．A．Hayek，The Constitution of Liberty，p．178．）美国制宪会议的一项决议曾经指出：“首先，这是因为我们认为，适当意义上的宪法，乃旨在确立一整套原则，以保障其国民拥有和享有他们的权利和特权，抵抗来自于统治者一方的任何侵犯。其次，这是因为可为最高立法机关所变更的宪法，对于其国民抵抗来自于统治者一方对其任一或全部权利或特权的侵犯来讲，根本不是什么保障。”（S．E．Morison，Sources and Documents Illustrating the American Revolution，Oxford：Oxford University Press，1923，p．177．）就此而言，如果失去了对抵抗权的承认，民主政治也就失去了其最后的基础。

[32]卢梭的原话是：“英国人民……只有在选举国会议员的期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了。”卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1980年，第125页。

[33]Stephen Macedo，Rule of Law，Justice，and the Politics of Moderation，in Ian Shapiro，ed．，The Rule of Law，New York and London：New York University Press，1994，pp．167－168．

[34]F．A．Hayek，The Constitution of Liberty，p．181．

[35]Reorganization of the Federal Judiciary：Adverse Report from the（Senate）Committee on the Judiciary Submitted to Accompany S．1392，75th Cong．，1st Sess．，Senate Report，No．711，June7，1937．

[36]Cf．，Bruno Leoni，Freedom and the Law，Los Angeles：Nash Pub，1972，pp．83－84．

[37]Cf．，G．Satori，Liberty and Law，in Kenneth S．Templeton，ed．，The Politicization of Society，Indianapolis：Liberty Press，1979，p．276．

[38]Annals III，27：“corrupttissima re publica plurimae leges”．

[39]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年，第317～318页。

[40]Joseph Raz，The Rule of Law and Its Virtue，in R．Cunningham，ed．，Liberty and the Rule of Law，College Station：Texas A＆M University Press，1979，p．3．

[41]Macklin Fleming，The Priceof Perfect Justice：The A dverse Consequencesof Current Legal Doctrineon the American Courtroom，NewYork：Basic Books，1974，pp．4，6．

[42]哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993年，第18～19页。

[43]Stephen Macedo，The Rule of Law，Justice，and the Politicsof Moderation，in Ian Shapiro，ed．，The Rule of Law，p．148．

[44]埃尔曼：《比较法律文化》，清华大学出版社，2002年，第75～76页。

[45]约翰·麦可西·赞恩：《法律的故事》，台北：商务周刊出版股份有限公司，1999年，第42页。

[46]Cf．，Robert H．Bork，The Tempting of America，New York：Free Press，1990，pp．1－11．

[47]亚里斯多德：《尼各马可伦理学》，中国社会科学出版社，1990年，第110～111页。

[48]哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993年，第18～19页。