通过法治迈向民主

中国：通过法治迈向民主

季卫东

民主的拥护者主张只有“大众的”政治才能保障法律面前人人平等。

——希罗多德《历史》

依法办事的原理是无权无势者抗衡有权有势者的唯一可以信赖的防御手段。

——瑟欧多尔·J．洛伊《自由主义的终结》

江泽民总书记在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告的第六节，专门阐述了关于政治体制改革的立场和思路，提出了“发展社会主义民主政治”、“建设社会主义法治国家”的基本方针，指出到2010年为止要形成一整套有中国特色的法律体系。把“民主”与“法治”联系在一起，并且提到“依法治国”的纲领的高度来加以强调，在中国共产党的发展史上还是第一次。法学界当然欢迎这种进步。

不言而喻，在中国的现实条件下，施行真正的民主与法治的关键是摆脱“权大于法”的旧观念的束缚，真正落实宪法第二条第一款、第五条第三款、第四款所规定的原则，不容许任何组织或者个人拥有超越宪法和法律的特权。这种彻底而又稳健的政治变革的成功固然需要当局者不失时机的决断，但更有赖于来自社会的各种形式的压力。只要人们不断地依法诉求，那么各种社会矛盾就有可能被纳入体制之内，通过政治的良性互动、明智的妥协以及修改法律的方式来解决，法治和民主也就会“水到渠成”。

本文的目的是分析和思考通过法治国家的建设实现民主化的可行性。第一部分主要讨论民主的概念以及中国能否在“大民主”和“民主集中制”之外推行制度化的民主政治的问题，考察在中国妨碍民主化的各种因素，探讨理想与现实之间的媒介。第二部分从如何实现安定的民主政治的立场出发，比较人治以及不同类型的法治的特征，提出关于民主的法治国家和依法的民主政治的另一种思路。第三部分再进一步探讨权力结构的弹性化以及嬗变的方式和步骤，强调在其与人民的互动过程中有意识地进行分化改组和政策竞争的做法对于政治体制改革的促进作用。最后结合民主与法治的新宪政主义思潮及其社会条件的准备谈一点初步的看法。

一

判断一个社会是否具备实现民主的条件，首先要明确民主的概念内容和类型。

作为理想的民主主义是近代市民革命中的激进派的意识形态。例如卢梭的“公意”（generalwill）论，主张在人民主权的基础上建立纯粹的民主制国家，即全体人民作为主体平等地参与政治，自发形成社会秩序，具有超越于法律的自由。^[1]但是在现实政治中，这种主张很容易导致两个相反的倾向：或者是以公意压制个人意志的“极权主义民主”，或者是过分贯彻平等和“多数人说了算”的原则从而导致无政府的状态。从现代中国的经历也可以看到，前一种倾向表现为民主集中制的蜕变——“有集中无民主”，后一种倾向表现为通过“大鸣、大放、大辩论、大字报”等方式进行的所谓“大民主”。因此，卢梭式的民主理论可以作为批判和抵抗的符号体系发挥重要的影响，可以成为在野党的意识形态，但却很难用于治国方略。正如詹姆斯·麦迪逊所指出的那样，在设计和建设一个妥当的政府架构时，“最大的困难在于：必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身”^[2]。

作为现实的民主主义则强调在社会统合的过程中人民的部分性政治参与的意义。通过竞争性决策的制度安排和反馈机制来保障、加强群众对当权者的监督控制。按照罗伯特·A．达尔的分类，现实政治中的民主至少有四种基本方式，即委员会民主、代议制民主、国民投票民主以及直接民主。^[3]无论采取何种方式，民主都应该包括两个基本方面：第一，选举制度以及多数表决的原理。为了防止由此产生多数派专制的问题，地方分权、自治的法律职业群体、司法独立和司法审查、新闻和结社的自由等保障合法权利的机制也相应得到强调。第二，围绕公共选择和决策而进行的利益集团的交涉、妥协和抗争的互动关系及其制度化框架。在这里，避免意气用事、纠缠不已的党争，保障对话和议论顺利进行的根本性共识，以及公正程序都具有十分重要的价值。

毛泽东等共产党人在新中国成立阶段考虑中国如何跳出历史上的治乱循环周期律的问题时，已经意识到了民主的必要性。但由于革命浪漫主义的影响，有些人所向往的民主在理论上具有浓厚的乌托邦色形，在实践中则表现为战时共产主义组织的民主集中制。在“文化大革命”中，所谓“大民主“和“一元化”的集权发展到极致，造成了浩劫，从而导致了反思。1980年8月18日，邓小平在《党和国家领导体制的改革》一文中提出了反对权力过分集中、个人专断以及官僚主义的问题，强调了社会主义民主建设的需要。但是与经济改革的辉煌成果相比较，政治改革迟迟未能真正付诸实施。这种跛行的状况不仅妨碍了经济改革的深入，而且已经导致了一系列社会问题。

妨碍中国较早从事政治改革并导致民主化挫折的主要原因如下：①在一个具有专制主义传统的大国推行民主政治，其中变数太多、风险太大。为了避免社会动荡，当局特别强调稳定和循序渐进。但实际上却容易出现渐而不进，或者进一步退两步的现象。②在政治方面的民主化之前，中国还面临着市场化的紧迫任务。经济改革势必改变利益分配格局，多半还会带来通货膨胀、破产失业、增加税负、减少津贴等问题。因此，为了保证经济改革的成功，人们会要求一个强有力的、高效率的政府。在这种状况下，根据M．韦伯关于组织效率的假说，集权的倾向是很难克服的。^[4]③超凡政党的神话和僭主政治的倾向压抑了多元化的契机，使得竞争性的“政治市场”无从形成。在人民民主主义的话语中，抽象的人民共同意志取代了具体的个人权利主张，任何带实质性的改革都缺乏自下而上的可操作性。为了徒有其名的表决而进行的形成多数派的活动也基本上是黑箱作业。④从文化的观点来看，家长式的权威主义统治具有对抗自由主义民主的普遍性感召力。正如G．齐美尔曾经说过的那样，使对自由的限制感觉不出来“不自由”的方法只有两个：或者限制产生于自我（与个人合意及社会契约的秩序原理相对应——笔者），或者自我产生于限制（与家长权威以及“父母官”的秩序原理相对应——笔者）。^[5]

在这种客观条件下，推动政治改革不仅需要勇气，更需要智慧和平衡感，以从既有的事物中发现变化的契机。我们可以看到中国实际存在的三种互相关联、绵延不绝的趋势正在往民主化的方向汇合。第一种趋势指农村的群众自治和基层干部直接选举的普及。80年代初，在当时的全国人大委员长彭真的力主之下，修改后的新宪法正式确立了村民自治的原则。1987年公布《村民委员会组织法（试行）》以后，过去由上级党政机关指定基层干部的做法被逐步废止。虽然在农村选举中还存在不少问题，但是来自党政机关的任意干涉受到限制，权力的正统化机制开始发生微妙的变化，一种多元性政治的事态正在形成，其影响开始渗透到乡、县以及中小城市的层面。^[6]在某种意义上可以说，这是第三次“农村包围城市”的战略。虽然从基层民主到国政的民主的历程会较长，但由于社会条件势必要随之变化，其结果是扎根于农村的民主政治方法也许比自上而下的宪政方法更有效。

第二种趋势是强化了全国人民代表大会常务委员会的功能。尤其值得注意的是，第七届全国人大委员长万里在1991年开始把人大的监督工作提到与立法同等重要的高度；1993年接任委员长的乔石更进一步强调监督职责的意义，并在同年9月制定了关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定。人民代表大会在行使法律监督的权力和制定监督法的过程中，逐步加强了自己的势力，开始改变所谓“橡皮图章”的形象。例如在1995年的第八届全国人大第三次会议上，对政府的批评和自由的讨论十分活跃，在重大人事安排方面出现了大量的反对票。这在中国现有的政治格局中是非同寻常的。1997年3月14日，乔石在八届五次人大会议闭幕式上的讲话重提没有民主就没有社会主义和现代化的命题，主张“制定一系列的法律、法令和条例，从制度上保证党和国家政治生活的民主化、经济管理的民主化、整个社会生活的民主化”。他还说：“我们的有些工作习惯和工作方法，如果不符合宪法和法律，就一定要坚决地改过来”，“要以改革的精神把社会主义民主法制建设推向一个新的阶段”。在中共十五大上，这些政治主张得到采纳。

第三种趋势是中国共产党高层的集体领导体制与党内外的关系结构之间形成了复杂的连动格局。中共十五大的最大共识是在三年左右的时间内完成国有企业的改革，但对于如何实现这一突破性进展，仍有截然不同的主张。高层发出不同的声音并在社会中引起不同的反响，表明各种权力机构之间的利益分化和非意识形态化已经势不可挡。

上述趋势与民主化的关系，可以用社会学家N．埃利亚斯建立的表示寡头政治发展趋势的两层多人博弈的模型来说明。在这样的情形之下，两三个互相依存的势力一旦达成均衡，那么即使是上层最强的选手，其控制局面的机会也会受到相当大的制约。在上层各派竞争的过程中，基层利益集团的比赛能力不断提高。上层的最强的选手依然在其他选手中夸示自己的优越性，但是由于基层选手的能力增强，势必形成并日益扩大一种能够限制行使强权行为的复杂的关系网络，即权力的差距将缩小，而行使权力的机会趋向平等。^[7]在这里，人民势力的壮大、民主化时机的成熟与上层的分化程度成正比。

在考虑中国民主化的现实操作时，应该留意以下两种形态的实践经验：一是M．韦伯关于权威性民主（authoritative democracy）或者说全民投票的领袖民主主义，一是日本的共识型民主（consensus democracy）。根据直觉能够发现，前者是在脱离民主集中制和僭主政治的过程中最有可能性的一种选择，后者则与群众路线和“大民主”的某些做法可以相衔接。对到底这种看法是否成立，当然有必要进行一番探讨。

韦伯不仅是伟大的学者，还是积极的政治活动家。由于时代的局限性，他主张过国家主义和对外扩张。但同时他也批判了俾斯麦的专制主义和军国主义，并被称为魏玛民主的开山鼻祖（grundervater）和共和制的元勋（alteste）。韦伯不是那种陶醉在民众的热血沸腾之中的民主主义者，他非常强调信念、理性、平衡感以及责任伦理。在“议会化”运动中，韦伯把纯粹议会主义和联邦主义、民主主义和自由主义巧妙地结合起来，针对德国的政治现实（分裂、腐败、中产阶层依附于权势者、人民中弥漫着“莫谈国事”的气氛、议会的软弱无力等），设计了一种侧重于监控行政活动、培养和选择领袖之功能的议会模式，以及人民投票的帝国总统制——不妨称之为肯定权力而不是否定权力的新民主主义（国家民主主义）。^[8]在韦伯看来，所谓民主就是人民选举他们所信赖的领袖的制度。在民意的支持之下，当选的领袖享有极大的权力来贯彻自己的理想，要求人民服从。但是这种权力并非不再受到监督和限制，人民可以审判领袖的执政活动，如果他犯了罪过，人民甚至会把他送上断头台。^[9]在这里，似乎古希腊的政治自由与孟子的暴君放伐论结合在一起了。

然而关键的问题是人民如何在正常状态下对领袖行使监控权。对此，韦伯没有提供具体的制度性措施。历史的事实证明：仅凭人民投票并不能完全防止专制。除了选举之外，各种社会集团的互动关系以及进行有效决策的制度性框架也构成民主政治的基本内容。忽略了这一点，正是魏玛民主失败、希特勒上台的主要原因之一。

如果说权威性民主的特征是片面强调选举，那么共识型民主的特征则是特别强调包括协商、讨价还价、妥协在内的互动关系。傅高义（Ezra F．Vogel）指出：战后日本推行自民党一党独大、长期执政的体系，并不意味着专制；恰恰相反，这是一种更有效率的民主类型。美国的大众民主主义的原则是“公平竞争”（fair play），而日本的社群民主主义的原则是共识、团结和“公平分配”（fair abare）——通过最大限度的协商和调整的方式来获得决策和利益整合的民主性。^[10]但是离开了竞争是否还存在作为民主的基本构成要素的“政治市场”（A．Downs的用语）？在公平分配中政府究竟发挥什么样的作用？在傅高义的著作里我们找不到对这些问题的明确解答。从这些问题出发，K．沃尔弗日恩得出了完全相反的结论，他认为日本社会存在着无形的权力和无从逃避的专制性罗网。^[11]

猪口孝从政治学的角度、青木昌彦从经济学的角度分别考察了日本政府在利益分配中的作用，得出了非常近似的判断：在政治和经济的决策过程中存在着一种“官僚主导，包含民众式的多元主义”，或者说是“科层制多元主义”（bureaupluraliam）。^[12]这种多元状态中有竞争也有交涉，可以反映民主的价值，也可以反映权威主义经济发展路线的价值，具有相当程度的随机性。把这种实证研究的成果与达尔的多元主义民主观联系起来看，还是应该承认：日本政治中寻求利益共识的过程是具有自下而上的民主性的。问题是国家对于利益团体提出的要求可以根据自己的政策进行协调、选择取舍或者束之高阁，那么怎样才能防止它滥用权力、主观武断呢？在这里，明确的规则和公正的程序是必要的。如果有法治，则共识民主可以成立（如日本、中国香港）；如果没有法治，则国家只会在自己为民做主的前提下才承认共识。

总之，无论是权威民主还是共识民主，一旦失去了法治精神，就容不得人民提出具体的权利主张，就会堕落成一种变态的专制。在中国，这些年一说到政治改革，人们总会提起社会安定。的确，中国的经济发展需要社会安定，人民所期望的政治改革绝不是一种“脱轨的民主（anomic democracy）”。其实，只有“安定的民主”才是真正的民主，而安定的民主体制不能不以法治为前提。在这一点上，中国内部似乎已经开始达成共识。

二

20世纪是“民主主义的世纪”，同时也是法学世界观普及的世纪。在1850年，舒塔尔（Fridrish Julium Stahl）主张：“国家应该是法治国家。这既是一个口号，也是近代发展的实际推动力。”^[13]到了1977年，弗里德曼指出：“在20世纪中，人民对政府的要求和对法的要求与一百年前相比有了极大的增加”^[14]。尽管在70年代后期开始出现对欧美自由主义法治传统的怀疑和批判，但1995年诞生的WTO体制在一定程度上意味着法治秩序的全球化。在中国，从人治转向法治仍然是大多数人的诉求。

西方的近代法治有两种基本类型：一种是英国的“法律支配”（the rule of law）模式，产生于王权与议会的反复斗争。强调以议会主义为媒介的立法过程，因而法治和民主的互动关系较明显。另一种是德国的“法治国家”（rechtsslaat）模式，把成文法体系作为前提，侧重于法津的解释适用以及国家行为在形式上的合法性。^[15]在德国，与形式主义色彩较浓的“法治国家”概念相对应，还有“社会国家”概念，强调平等性、民主性以及弱者保护。按照佛尔斯托霍夫（Ernst Forathoff）的理论，法治国家的原则与社会国家的原则是互相矛盾的。但是现在这种理论已被多数学者所否定^[16]，占主流的观点主要受H．黑勒思想的影响，把形式的法治国家与实质的法治国家在社会民主主义的基础上统一起来。^[17]

如果我们承认民主主义的信念是国家行使其强制力时必须首先经过人们同意的程序的许可，那么无论议会主义法治还是形式主义法治，都是可以接受的。实际上奥地利的民主主义斗士、1919年共和国宪法主要起草人凯尔森（Hans Kalsen）就是从形式主义、价值相对主义和彻底的法律实证主义的角度来理解民主与法治的关系。他反对霍布斯把国家当做运作法律的“巨灵”的见解。在他倡导的纯粹法学中，为了避免法学成为政治和意识形态的奴仆这一时弊，作为历史事实的国家权力与作为规范的法律体系之间设有严格的界限，而反国家权力的民主主义与限制、抗衡国家权力的法治秩序之间则有着浓密的亲和性。凯尔森认为，宽容是民主的基本哲学范畴。民主主义的政治制度必须允许不同政治信念之间的自由竞争，法律则应该是公开的自由讨论的结果。^[18]麦迪逊主义的民主理论在强调自然权这一高于法津的实质性价值的方面，明显地区别于凯尔森法学。但是它的中心命题是把民主理解为对国家权力的外部监控，而分权和法治则构成监控的手段——归根结底这还同样是一种程序主义的民主观。^[19]不妨说，只有在程序的基础上，民主才具有超越文化价值的普遍意义。

当然，程序主义的法治与民主之间也可能发生冲突，其中最典型的实例是法官的司法审查。在这里，法官的身份基本上不取决于民意，但他的司法审查却可以否定根据多数表决的原理而通过的法律。的确，人民也能够通过选举立法者和弹劾法官的方式控制司法机关，但是按照审判独立的原则，人民却不能够对具体案件处理的过程和决定进行干涉。为了缓解司法审查与民主政治之间的紧张关系，出现了两种主要解释。一种是从自由主义的角度来为司法审查进行辩护，强调司法审查在保障人权、避免多数人专制方面的功能与民主主义是一致的。其中又可以区分出两个有所不同的假设：①法官独立于政治的近代主义假设，②法官干预政治的后近代主义假设——与政治上的多数派不同的社会上的真正多数人的利益由“民主的法官”来代表和斟酌决定。另一种解释是从民主主义本身的角度来为司法审查进行辩护，把它理解为民主政治的自我保存手段。就像不能根据契约自由的原则来承认奴隶契约一样，也不能根据大多数的意志（立法）来否定个人的自由，因为个人的各种自由正是民主的基础。^[20]总之，无论采取何种立场都得面对这祥的实际：没有司法审查，“群众专政”、“议会独裁”、多数人压抑少数人进而压抑社会进步的事态就会发生。但是还要注意，一旦导入司法审查的制度，那么人民也要审查司法就是题中应有之义了。

在中国的政治背景下，从群众参与的角度来理解民主主义倒不十分难（当然还有说起来容易做起来难的一面），问题是缺少以法律手段来保护少数人的自由权的观念。在这个意义上，提出通过法治国家的建设来发展民主政治的口号是一次飞跃。

但是围绕法治国家建设的思路，还存在着十分尖锐的对立。以严刑峻罚、令行禁止为特征的法家式的法治，显然不符合自由民主的要求。如果不改变官本位的恶习，彻底的法律实证主义也具有助纣为虐的危险性。至于“权大于法”的观念更是政治改革的最大障碍。在这一方面，我们注意到中国的政治和法律的话语最近开始出现某些令人鼓舞的变化。例如前任全国人大委员长乔石根据宪法指出，一切国家权力属于人民，而人民行使权力的机关是人民代表大会；应由全国人大及其常委会统一行使国家的最高权力，在这个前提下明确划分国家的行政权、审判权、检察权和武装力量的领导权。^[21]最高人民检察院副检察长张穹强调：“法律面前不允许有‘特殊公民’”^[22]。中共中央党校的黄子毅教授认为：“法律应具有至高无上的权威”^[23]。公安大学法律系崔敏教授引用邓小平关于“党要管党内纪律问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。党干预太多，不利于在全体人民中树立法制观念”的讲话，要求作为执政党的中国共产党也必须在宪法和法律的范围内活动，应该带头遵守法制，作出表率。^[24]

关于个人权利保护与民主的关系的法学讨论还不多见，值得一提的是崔之元教授和甘阳博士的观点。崔之元受美国批判法学等过激思潮的影响，在法制建设方面更强调防止少数人专制的问题，如司法审查导致的“司法专制”（judicial tyranny）以及政府权力或者私人权力的过度集中，这是符合民主主义精神的。但是过分夸大缺乏制度上的操作可行性的“不稳定权利”概念的意义，把法制理解为“大民主的动态的制度化”，把“法律民主化”理解为相对于法律本身的个人自由意志的彻底发挥，根本忽视法治在防止多数人专制方面的功能，这样的论调是否真的有利于中国的个人自由和民主化呢？笔者对此持怀疑的态度。^[25]

与崔之元相比较，甘阳对于个人自由有更深切的关怀、更自觉的认识。但可惜他对于个人自由的制度性保障则缺乏必要的论述，片面强调公民个体与中央国家的直接的政治联系，否定中间层制度建构的意义。他在讨论建立在个人自由的基础之上的民主政治时，提出了全国直接选举人民代表的建议。这当然是一种不坏的选择。然而需要注意的是，关于民主的各种主要理论都指出，仅凭一次又一次的国民投票并不足以防止专制——既包括僭主式的少数人专政，也包括托克维尔在《美国的民主》一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派专政（tyranny of themajority）：除了选举之外，各种法治要素也是民主的基本内容。很遗憾的是，甘阳却对后者持有一种莫名其妙的反感，斥之为“鼠目寸光的法律与秩序市侩主义”^[26]。

在考虑通过法治实现民主的思路时，T．J．洛伊针对无视正式的程序要件而进行无原则的讨价还价和妥协的利益集团自由主义（注意：他所说的自由主义与我们一般理解的个人权利受法制保护的自由主义有所不同）的种种破坏民主的弊病提出的“依法的民主主义（juridical democracy）”概念可供参考。^[27]在这里，所谓“依法的”（juridical）不能等同于“司法的”（judicial），而是强调通过各种法律手段明确行为的规范和责任，在国家和个人之间建立一种基本共识、一种公共哲学。依法的民主主义不仅仅限于程序，它还注意社会公正等实质内容；其形式由法制规定，其内容通过民主的政治讨论而确立；在这种政治体制下，司法的权力受到限制，政府活动的原则和方针必须由议会制定。洛伊的理论是以美国社会为背景的，并不能简单搬用到其他国家。但是他有几个观点包含着普遍性。例如，他揭示了法治的本质是调和民主与自由的冲突；指出政治参与不仅是民主主义的，也应该是自由主义的；强调特权性利益团体的存在势必妨碍多元社会中的公正交涉；试图通过扩大参加决策的范围的方式来保证社会的均衡，等等。

在中国要发展依法的民主政治或者建设民主的法治国家，核心问题是把现存的群众参与政治的实践纳入法制的轨道。为此，有两个非常关键的环节是不可缺少的。一个环节是法律监督机制的建立和健全。主要指全国人民代表大会及其常务委员会，对宪法、法律以及法令在全国范围内的统一实施和遵守实行制度上的监督，包括①制定一部明确规定法律监督的权限和行使监督权的机构、方式、程序、规则的法律；②设立违宪审查委员会或宪法法院之类的具有权威性的机构；③彻底贯彻司法独立的原则，特别是实施把法院、检察院的财政、人事的管理权限收归最高法院等具体举措。在1997年3月召开的八届人大五次会议上，代表们普遍而强烈地要求加强对国家权力的法律监督和舆论监督，人大常委会也一直在推动监督法的起草公布，但是似乎仍有很大的阻力。一些明显的违法违宪的政治现象依然存在。

在民主和法治的建设方面的另一个关键环节是全国人民代表大会以及地方各级人民代表大会的议会化。由于卢梭和马克思的影响，基于人民主权的直接民主和“议行合一”的观念在中国至今根深蒂固。但是冷静地分析各国民主政治的实践经验，不能不承认在既存的社会条件中，议会是有效地推行民主主义的唯一现实的方式。人民代表大会在一定程度上具有代议制的性质，但由于不承认完全的代表普选制和政党竞选活动，它与议会主义的原理还是有本质的不同。在短期内中国走向多党政治的可能性不大，实行全国直接选举人民代表更会造成极大的混乱，所以人大的议会化需要经过若干过渡阶段。首先，应该强调人大对党政机关的活动进行批评和议论，即所谓“否决的政治”（监督机制的强化也是其中一项重要内容）的正当性，形成行政精英与代议精英旗鼓相当的二元国政格局。其次，使地方利益代表组织化、制度化，由全国人大发挥协调中央和地方关系的功能。再次，扩大人大在参加和监督财政预算的编制、执行方面的作用。最后，加强政协的权力，使之达到能够制衡执政党的执政活动、培养政党指导者、促进政策竞争的目的。

为了保证上述两点，选举制度的改革和发展是必要的。但是从建立安定的依法民主主义体制的立场来看，我不认为应立即实行最高领袖的直选和全国人大代表的普选。其实，中国政治改革的初步实践已经预示了更现实可行的民主化方式：只要近期把行政首脑的真正的直接选举从村民委员会扩大到乡镇乃至县市，把人民代表的直接选举从县扩大到省、直辖市，中国的政治生态和权力的正统化、合法化机制就会发生根本性变化。

三

中国共产党第十五次全国代表大会把通过股份制进行国有企业改革放到头等重要的位置，这意味着经济改革已经达到所有制改组的深度。围绕所有权的认定和保护，存在着一系列的仅靠私人间的契约关系无法解决的制度性问题，政府在解决这些问题的过程中势必面临日益强烈的改造权力结构的要求。此外，国有企业改革还在以下两个方面具有极其强烈的政治性：第一，工人下岗和企业倒闭等社会问题将成为左右政策抉择的关键因素；第二，在股份化过程中有可能加剧国有资产的流失和结构性腐败的蔓延，而防止按权力大小瓜分全民财富的唯一手段是适时、适度的民主化。十五大的政治报告强调“反对腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争”也是有见于此。但是要想根治腐败，除了抓几个典型以惩效尤的传统做法之外，还有赖于进行彻底的政治改革。总之，与国有企业改革的时间表相联系，无论其成败如何，在两三年内中国将不得不采取断然的措施来加快民主化的进程。当然，国家体制转型的完成则需要更长的时间。

为了在加快政治改革进程的同时避免激烈对抗导致社会大动荡的事态，也需要在理想与现实之间设置若干个媒介项。例如，有必要把共产党的领导作用分为依法和超法的两种类型，确立党的依法活动的效力优越于超法活动的原则，即法律高于政策、大于权力的优先性。中国共产党承认任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权，都必须在宪法和法律规定的范围之内活动，但同时又强调党的领导地位的重要性。这种情形使人联想到13世纪罗马法学家阿佐的关于“两重主权”的公式，教会法学等关于“二元的大权”、“限制君主制”、“混合政府”的思考以及詹姆斯·怀特洛克在1610年出席英国下院时所提出的效力序列——“与议会同在的王权比议会之外的王权更优越”^[28]。在传统的王权至高无上的体制中确立“议会至上”的原则的过程中，分解王权为具有不同实效的两个部分的做法起了重要的作用。中国目前政治改革的局面与此何其相似乃尔！如果人民代表大会在承认党的领导作用的同时，逐步使党的活动受到法律的制约和人民代表的监督，在依法互动的过程中一点一滴地排除超法现象，那么民主宪政就会具有越来越强的现实性。

促进党政分离，使党内关于具体政策的不同意见被纳入制度化的表达渠道。正如顾准所说：“少数特权人物之间的斗争，只要它是遵循一定的章程，而并不完全通过暴力，只要这种斗争的每一个方面按照这种章程，必须力求取得群众的支持，它就势必要发展成为议会政冶”^[29]。他还指出：“大革命要求铁的纪律……不过，新秩序一旦确立，那个革命集团势必要一分为二”，这时，应该干脆“分成两个党，先后轮流执政”^[30]。在现实政治中，一党执政的体制因为执政党的分裂而民主化的例子有20世纪80年代末的苏联、东欧，一党优势的体制因为执政党的分裂而别开生面的例子有20世纪90年代初的日本。中国的政治精英集中在共产党内，其他民主党派目前既缺乏执政的抱负也缺乏执政的能力，因此，通过执政党内部的重组来实现政治改革是稳健的做法。当然，与台湾的统一谈判也可能提供其他的机会。

“一国两制”的统一模式使中国的社会多元化达到了前所未有的深度，制度竞争的效果势必渗透到各个方面。特别是香港的1998年5月的立法会选举以及代议制发展，有可能为全国的政治改革提供示范，并促使其他地方通过市政改革和自治等方式逐步扩大基层民主。在这一过程中，政府会致力于把“民主”问题转换成“民生”问题，因而非政治性市民运动——例如反公害、消费者权益保护、增加工资、改善福利和社会保障、要求就业、拥护女权等——将会发挥十分重要的作用。值得注意的是，十五大政治报告中出现了强调“培育和发展社会中介组织”的内容，在这里，市民运动和结社性秩序可以获得较大的回旋余地。另外，近年来在税制、财政以及金触方面的各种改革，也会刺激和提高各种不同的利益集团对参与资源分配决策的兴趣。

中国近期施行的政治改革的整套举措，不能不从党内民主和党内高层人事安排的规范化、制度化开始起步。党内生活如果没有实质性的变化，就会只有权力斗争而没有政策竞争，只有密室交易而没有制度共识，只有权力的禅让而没有公平的选举。在这种情形下，民主化只能在激烈的社会冲突中发生，建立在“组织的多元主义”（organizational pluralism，达尔的用语）式的均势之上的安定民主政治的宽容精神就很难实现。围绕十五大的人事安排，已经出现了建立和健全党内选举和决策的合理程序的要求和实践。相信在今后的集体领导体制的日常活动中，党内民主化、透明化的趋势将会日益明显。

在上述背景下，中国又出现了新的宪政主义思潮，要求修改现行宪法甚至重新立宪，推行法治主义。由于政治的原因，这方面的思考和讨论还没有充分展开，公开发表的有关论述更不多见。从有数的一些论文可以看到，目前中国的宪政主义思潮的主要内容包括：①确立宪法的至高无上的权威，实行法治；②落实全国人民代表大会的最高权力机构的地位；③对行政进行监督和社会控制；④保障人权和个人的各种合法权利；⑤建构市民社会并推动民主化；⑥改中央集权制为联邦制，等等。^[31]

笔者同意许多人已经阐述过的看法：尽管现行宪法有种种不足，但要把它推倒重来的宪政主义激进派的主张由于制度成本太高，会造成欲速不达的结局。目前中国的最主要的问题基本上都是“违宪的”问题，因而在中国推行宪政的第一步应该是护宪运动。只有等现有的违宪现象基本得到纠正，社会条件进一步成熟时，大规模的改宪或者立宪的任务才能被提上议事日程。甚至对于在大陆地区通过导入联邦制来重订社会契约的构想，笔者都宁愿持一种审慎的态度。从马基雅弗里到达尔，许多思想家都提醒人们注意这样的事实——仅凭立宪设计和正式的法律规定并不足以保障民主的实现，更重要的是各种社会性因素相互作用的合力以及作为其结果的基本共识。成功的宪政主义运动必须在自由、民主以及法治之间维持一种适当的均衡，必须形成制度性妥协的机制。^[32]

之所以有新宪政主义思潮，是因为中国虽然有一部宪法但在现实中却往往流于形式，政治与法制发生了严重的背离。之所以把法治国家与民主政治联系在一起来谈，是因为宪法要发挥效力必须以人民的支持为基础。在这里，我们实际上碰到了以下一些至今还没有充分展开讨论的宪法学理论问题。

当我们谈论宪法的至高无上性时，其实已经有了一个凯尔森式的法律实证主义假设：宪法是根本规范，它不承认自己之外还有什么高阶规范。那么判断一部宪法是好是坏的根据是什么？宪法发展的动力又从何而来？如果说取决于人民的意志，那么人民作为整体怎样表达自己的意志？这种表达是否真的与人民的意志或者利益一致呢？显然，问题涉及投票方式、议会的地位以及公民个人之间的关系。议会被认为是人民代表，发挥代替人民为人民的利益进行一般性决策的功能。那么谁在什么样的条件下按照什么样的程序才能成为人民代表呢？人民代表行使立法权时在法律上其实并没有受到人民意志的限制，而法律一旦成立则要限制人民。如果承认人民主权，承认奥斯丁关于法是主权者的命令的主张，承认法制民主化的必要性，那么，对人民代表持有异议的人民主张不服从权利或者不稳定权利的法理能否成立？如果回答是肯定的，那么实证主义法治秩序的根基就会动摇；如果回答是否定的，那么人民主权如何落实呢？在这些问题上，很难立即得出结论。但是深入讨论这些问题显然有利于戳穿许多似是而非的政治神话，避免出现新的制度性盲点和漏洞，并且，最重要的是思想交锋的过程本身。

原载《战略与管理》，1998年第4期。

【注释】

[1]这种人民主义（populism）的法律观其实并非卢梭的独创。早在13世纪，几个罗马法学家就建构了十分明快的理论体系，用以阐述人民主权不可转让的原则。他们的出发点则是《学说汇纂》的以下命题，即“法律因人民接受它而具有约束力……法律不仅可以被立法者的意愿所废止，而且可以被全体人民同意不再使用某种法律的事实所废止”。但是与卢梭的极端化倾向不同，罗马法学家们更注意人民主权和守法精神的适当的平衡，于是有权力让渡一说，还有“两重主权”一说。参见Brian Tierney，Religion，Law，and the Growth of Constitutional Thought1150－1650，Cambridge University Press，1982。

[2]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第51篇，程逢如等译，商务印书馆，1997年。

[3]R．A．Dahl，After the Revolution？Yale University Press，1970，pp．67－76．

[4]从效率与平等的冲突的角度来看，达尔提出的“经济民主”命题和瑟罗所谓的“民主主义对抗资本主义”图式也都是题中应有之义。参见R．A．Dahl，A Preface to Economic Democracy，University of California Press，1985；Lester C．Thurow，The Futureof Capitalism，1996，Chap．13。

[5]据G．坎妥洛维奇编的齐美尔遗稿集《论文与片断》，第2章，第42篇。吴虞的《家族制度为专制主义之根据论》（见《吴虞文录》，上海，1921年）一文也有见于此。

[6]关于农村民主化，已发表了许多实证的分析和解释，也一直存在着争议。这里仅举最近的两篇观点相反的论文为例：王旭：《乡村中国的基层民主：国家与社会的权力互强》，《二十一世纪》，1997年4月号；何清涟：《农村基层社会地方恶势力的兴起——与王旭商榷》，《二十一世纪》，1997年6月号。把农村民主化与国家民主化联系起来加以模型化的尝试，可以参阅郑永年：《地方民主、国家建设与中国政治发展模式：对中国政治民主化的现实估计》，《当代中国研究》，1997年第2期。

[7]详见Norbert Flias，Was 1st Soziologie？Juventa Verlag，1970，德安彰日译本《什么是社会学——关系结构、网络形成以及权力》，法政大学出版局，1994年，第94～102页。

[8]上山安敏：《韦伯及其社会》，米内尔瓦书房，1996年。

[9]据MarianneWeber，MaxWeber——ein Lebensbild，Verlag Iambert Schneider，1950，大久保和郎日译本，米斯兹书房，1987年，第488页。

[10]Ezra F．Vogel，Japan as Number One：Lessons for America，Harvard University Press，1979，pp．27ff．

[11]Karl van Wolferen，The Enigma of Japanese Power：People and Politics in a Stateless Nation，MacMillan London Limited，1989．

[12]青木昌彦：《日本经济的制度分析——信息、动机以及交涉博弈》，永易浩二译，筑摩书房，1992年，第267页以下。

[13]转引自村上武则：《西德的法治国家与当今的各种问题》，《国际比较法制研究I》，米内尔瓦书房，1990年，第119页。

[14]Lawrence M．Friedman，Law and Society：An Introduction，PrenticeHall，Inc．，1977，石村善助日译本，至诚堂，1980年，第78页。

[15]魏玛体制下的德国也是议会制立法国家，但它那种随时的单纯多数原则与英国的经验还是不同。

[16]村上武则：《西德的法治国家与当今的各种问题》，《国际比较法制研究I》，米内尔瓦书房，1990年，第118页。

[17]详见Wolfgang Schluchter，Entscheidung fur den sozialen Rechtsstaat，Neue Einleitung；Hermann Heller and dicstaatstheoretische Diskussion in der Weinuirer；Republik，2．Aufl，Nomos Verlagsgesellschaft，1983，今井弘道日译本，风行社，1991年。

[18]参见Dario Melossi，The State of Social Control——A Sociological Study of Conceptsof State and Social Control in the Making of Democracy，Polity Press，1990，Chap．5．

[19]参见Robert A．Dahl，A Preface to Democratic Theory，The University of Chicago Press，1956，Chap．1。

[20]长谷部恭男：《司法审查与民主主义的正当性》，《法律时报》，第69卷6号，1997年。

[21]《法制日报》，1996年12月15日头版头条。

[22]张穹：《严格执法，推进依法治国》，《求是》，1996年第23期。

[23]黄子毅：《关于在我国建设社会主义法治国家的若干问题》，《中国法学》，1996第4期。

[24]《法制日报》，1997年3月1日，第7版。

[25]崔之元在这方面的观点，散见于他的以下两篇论文：《卢梭新论》，载《读书》，1996年第7期；《关于美国宪法第14修正案的三个理论问题》，《未来与选择？参阅文稿》。

[26]见甘阳最近的两篇政治评论，《公民个体为本，统一宪政立国》，《二十一世纪》，1996年6月号；《反民主的自由主义还是民主的自由主义？》，《二十一世纪》，1997年2月号。另外，参阅笔者的争鸣文章《亦论制度的创新、移植以及自组织性》，《二十一世纪》，1996年6月号和《最重要的是自由权利的法制保障》，《二十一世纪》，1996年8月号。关于个人自由与民主的关系的讨论，最近有所深入，《二十一世纪》，1997年8月号的自由主义专辑中汪晖、徐友渔、许纪霖的文章就是很好的例子。

[27]参见Theodoce J．Lowi，The End of Liberalism：The Second Republic of the United States（2nd edition），W．W．Nortcn＆Company，1979，Chap．Ⅺ．

[28]参阅Azo，Summa Codicis ad 1．14．8，1．14．12，Lectura ad Cod．8．53．2，和Tierney，op．cit．，Chap．II Sec．2 and Chap．IV Sec．1．参见E．H．Kantorowicz，The King’s Two Bodies；A Study in Medieval Political Theology，Princeton，1957。

[29]顾准：《直接民主与“议会清谈馆”》，《顾准文集》，贵州人民出版社，1994年，第358页。

[30]顾准：《直接民主与“议会清谈馆”》，《顾准文集》，贵州人民出版社，1994年，第362～363页。

[31]参阅郭道晖：《论宪法演变与宪法修改》，《中国法学》，1993年第1期；于乃宁：《市场经济呼唤平等权——试论公民在法律面前一律平等》，《法学研究》，1993年第4期；陈春龙：《论非常时期的依法行政》，《法学研究》，1993年第5期；郭罗基：《宪法权威的源泉》，《当代中国研究》，1994年第5期；龚祥瑞：《论宪法的权威性》，《公共论丛·市场逻辑与国家观念》，三联书店，1995年。

[32]参阅拙稿：《宪法的妥协性——对联邦主义及社会整合的看法》，《当代中国研究》，1996年第4期。