论法治民主

论法治民主

童之伟

对于法治，人们有多种定位，有的将其看做良好的法律秩序，有的将其作为民主法制建设的理想目标，有的将其视为治国方略或现代统治术。这些提法都从不同的侧面说明了法治的作用。但是笔者以为，在处于社会主义初级阶段的中国，我们首先和主要的是应当看到法治作为民主方略的作用。对于用法治方法实行民主，两年前有学者曾经论及^[1]，但只是在讨论其他理论问题时附带说到的，尚未揭示出它的基本特征和作用。现在看来，对用法治方法实行民主，有作专题讨论的必要。为叙述方便，本文将相应内容用法治民主一词概括之，与之相对应的是人治民主概念。

一、人治民主及其过渡到法治民主的必然

所谓人治民主，是指用人治方法实行的民主。传统的政治学和法学理论是不承认有什么人治民主的，认为人治与民主水火不容，不宜相提并论。我并不否认，人治与民主从根本上不相容，不可能长期存在。但我认为，在特定的历史条件下的一个很短的时期内，人治和民主是有可能共存的，而且也的确共存过。例如，以实行民主的不同方略为标准分类，1949年之后的一个时期中我国实行的民主不就是人治民主吗？因为以民主方略为标准分类，民主从根本上说只有人治的和法治的两类，而在上述时期我国的民主不属于法治民主的一类则是肯定无疑的：当我们将依法治国、建设社会主义法治国家作为民主的理想、目标加以追求时，实际上已默认了以前我国的民主不是法治民主，法治民主从整体上说还有待建设。当然，从总体上说不是法治民主，并不排除其中包含一定法治民主因素的可能性。

人治民主有一些基本特征，这些特征既将其与法治民主区分开来，也将其与专制统治区分开来。人民民主的主要特征如下：在理论上、政治上确认、宣告了自由民主的目标和原则，但在社会实践中依靠由少数杰出人物组成的领袖集团甚至唯一领袖根据自己的聪明才智、主观感受来体会和集中人民的意志，并按自己的想法，依靠人民群众的热情，诉诸群众的运动来贯彻这种意志；社会无法可依，或者虽然制定了法律但没有应有的权威；领袖集团或唯一领袖的意志等于或高于法律的权威；权力高度集中于领袖集团或唯一领袖个人，不受制约或缺乏有效制约。

人治民主本身是一种民主方法，不是专制统治，但很容易滑向专制统治。不言而喻，人治民主与专制统治有一些相似之处，但又有根本区别。其中最大的区别是，作为一种统治方式，人治民主所依据的是一定形式的人民主权原则，最高国家权力属于人民、国家机关及其官员是人民的公仆的理论，在主观上体现出服从人民意志、为人民谋利益的愿望，在客观上很大程度地代表着人民的根本利益。但是由于少数人乃至个人认识的局限性和权力高度集中而又没有被制约，人治民主很容易不自觉地背离人民的公意和根本利益，从而使有关的民主理论和原则成为没有多少实际意义的空话。而一旦出现这种情况，它与专制统治就没有多少区别了。

人治民主是社会革命后接踵而至的一种普遍现象，是资本主义民主和社会主义民主都一度采用过的过渡性民主方略。在资产阶级革命后，克伦威尔、罗伯斯庇尔、拿破仑在各自当政的早期阶段，他们的统治都有较典型的人治民主特征，但后来他们的统治在不同程度上让专制统治的因素占了上风；在中国，孙中山以党治国为中心的“训政”理论实际上也是很典型的人治民主理想。在社会主义革命或新民主主义革命之后，情况也有很多相似之处：在俄国十月革命后的十余年间，中国在1949年之后的十多年间，都有较典型的人治民主特征。我赞成这样一种观点：“与法治相对立的是人治，在人类社会发展的一定阶段，也未尝不曾是一种文明成果。”^[2]历史地看问题，我们是不能不给予人治民主以一定程度的肯定的。但同时又得明白，人治民主值得肯定的地方只有两点：第一，它相对于专制制度是一个历史的进步；第二，也是更主要的，从专制制度到法治民主往往需要人治民主起过渡作用，特别是在封建专制制度遗毒深重和民主法治传统很少的国家。在这样的国家，没有一个实行人治民主的时期作中介，法治民主是很难形成和生根的。

当然，我们不能忘记，不论哪种类型的人治民主，都必定会很快背离民主主体的根本利益和意志。人治民主不是一种常规的民主方法，它的正常使命是作为政治现代化进程中从专制政治过渡到法治民主的一块跳板。如果不能成功地起到这个作用，它就会很快失去民主的真实内容并逐步走向其反面。其所以会如此，至少有三个方面的原因：一是权力过分集中于少数领袖人物甚至唯一领袖，没有制约；二是个人认识能力不可避免的局限性，高高在上的执政地位加大了这种局限性；三是这种民主方法同民主内容的要求格格不入，发生正面冲突。

人治民主实现向法治民主过渡需要一系列的客观和主观条件。其中最为要紧的三个条件是：封建专制主义得到较彻底的肃清，有较多的民主传统；商品货币关系较为发达、较为普遍化；领袖集团或最有权威的领袖个人有较强的民主意识和法制观念。应当说，在新中国成立初期这些条件基本上都不具备。这种状况表明，当时实行的人治民主在一定时期内要向民主的相反方向逆转是不可避免的。因此，邓小平同志所说的那种“第二次革命”意义上的改革也是不可避免的。由自身的特征决定，人治民主应当尽快向法治民主过渡，否则就不可能实现直接过渡。因为随着时间的推移，人治民主中的民主成分必然逐步蜕变，并形成一种与之相对应的经济关系和利益分配格局。在这个过程中产生和强大起来的既得利益阶层会形成妨碍向法治民主转变的强大物质力量。到那时，即使仅仅为了消除这种阻力，也需要进行“第二次革命”意义上的改革，舍此不会有其他的通向法治民主的道路。在资本主义法治民主的形成过程中，不少国家都经历了这种形式的“第二次革命”（如英国的“光荣革命”），有的国家甚至经历了第三次、第四次“革命”（如法国1789年革命后又经历了1830年和1875年的政治改革，在此之后，法治民主才算稳定了下来）。在我国，从新中国成立初期的国情看，当时形成的人治民主基本上不具备向法治民主转变的条件，所以法治民主只能在“第二次革命”或“第三次革命”的过程中形成和巩固。

二、法治民主的基本特征

所谓法治民主，是指用法治方法实行的民主。从民主方略的角度看，它与人治民主是对立、对称的概念。从古往今来的实践看，法治民主主要有下列基本特征：

（一）用法律来集中和反映人民的意志（在不同社会形态下其具体内容不同），并按照“服从法律的人民就应当是法律的创制者”^[3]的精神与要求来制定法律

虽然法治就是法的统治，但法治民主却不是一般所说的法的统治，而是由人民用自己间接或直接制定的法律来统治自己。所以法治民主所依之法绝不能是在极少数人操纵下走走过场、只沾上一点民主油彩的法律，而应当是按现代法治国家公认的能够较准确集中和反映国民公意的民主程序制定的法律。产生这样的法律所需要的程序保障分代议机关立法和公民直接立法两种情况而有所不同。在代议机关立法的情况下，法律在多大程度上反映人民的公意和利益，从根本上取决于代议机关本身的民意基础是否深厚和代表性的强弱。因此，特别需要强调采用普遍、直接的竞争性的选举和非垄断的正式代表候选人提名制度，这是民主立法的基础性保障。

（二）法律至上

在法治社会，只有法律是国民共同意志的体现或公意的记载，其他有关形式都不具备这种地位。在一个国家，除了国民的共同意志，还有许许多多的意志，但与国民的共同意志相比，后者都只是个别意志或国民中一部分人的意志，其中包括有权威的领袖人物个人的意志、执政党的意志、一部分国民的意志、法人和其他社会经济组织的意志，等等。这些个别意志在经由法定程序被确认为法律之前，都不能也没有根据被看做国民的共同意志，既不能等同于记载国民共同意志的法律，更不能凌驾于法律之上。因为在这种情况下全体国民既未亲自也未通过代表对它们表示赞同，它们只是国民中部分的意志，其地位低于体现国民公意的法律。

这个道理表明，在一个法治国家，必须确认和保障法律至高无上的地位，否则就谈不上真正的法治。因为某一个人、某一个组织、某一部分人的意志如果能排斥法律或驾于法律之上，那就只能表明这个人、这个组织、这部分人的意志在国家生活中起决定作用，而不是体现国民公意的法律在统治。说清了这一点，在现实生活中我们往往不能不面对的一些理论难题在法理上立即迎刃而解。这些难题包括：党和国家领导人的权威与法律的权威孰高孰低的问题，领导党、执政党的政策与法律的关系问题，法律与其他规范性文件之间的效力等级问题等等。在我国，只有在法律至上的原则下解决好这些问题，才有可能从根本上实现社会主义民主的制度化，使它真正不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

（三）国家权力受宪法和法律限制

这一条的含义相当于西方所说的“权力受限制的政府”或“有限政府”原则。意思是说，国家权力（具体而言是国家机关及其工作人员的职权）不是固有的、绝对的，它的直接来源只能是法律，应当受宪法、法律的限制。在这方面，托马斯·潘恩有一段话对于理解社会主义法治民主也是适用的，他说：“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。时光并不能改变两者的性质”。结合今天的情况看也就是说，国家机关及其官员的职权要有宪法和法律根据，一切超越宪法和法律的授权行使的权力都属于从人民那里篡夺的权力，是侵犯人民权利的结果。在这个意义上，托马斯·潘恩还说过：“政府如果没有宪法就成了一种无权的权力了。”^[4]同理，按法治民主的性质，国家机关或它的官员行使的职权如果没有宪法和法律的根据，这种职权也就成了一种“无权的权力”。从人民方面看，情况则不一样。正如张友渔先生指出的，对于人民“只要不违宪，不违法……任何人民都将享有充分自由，不受限制，不受侵犯”^[5]。因为法律从根本上说是保障人民权利、限制国家权力的。

在法律上和制度上确认国家权力限于宪法和法律授予的范围，国家机关及其工作人员超越权限从事职务活动是违宪、违法行为，并明确相应的法律责任，已成为我国法治民主建设的紧迫课题。权力无限、权力至上、权力万能在我国似乎历来如此，这种状况在计划经济时期达到了此前数十年未有之极致。近20年来，情况已明显有所缓解，但问题远未从根本上解决。这个问题如果不能从法律和制度上解决，社会的安定团结、国家的经济建设都将受到相当程度的负面影响。我们不妨回忆一下1998年5月前后中央电视台“焦点访谈”节目展示的两个实例：其一是在某县将“改厕所”定为全县中心工作，层层强制，弄得全县鸡飞狗跳，平民百姓叫苦连天，老老少少不得安生的报道；另一个例子是西北某县县政府强迫农民一律种地膜玉米，弄得民怨沸腾的报道。这种报道对于揭露和解决具体问题无疑有积极意义。但遗憾的是，电视台对此只是按“不妥”、“不适当”的批评口径定调。实际上，这两个事例显示的问题比这种批评口径所能够包含的意味要严重得多。宪法第107条规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。”作为法学工作者，我们应该问的是：在宪法的这个条款下，法律授予有关地方国家行政机关的职权难道如此之大，以至于它们能够运用这样广泛的手段，这样深入、具体地干涉老百姓的个人生活和生产活动？如果按宪法、法律和有关解释规则，行政机关的确有这么大的权力，那么宪法、法律的有关条款和相应的解释规则是否符合法治民主的精神与公认的限权宪法^[6]的原则？公民还有多少权利和自由可供保障？这类做法如何能同市场经济社会相适应？另一方面，如果这些地方国家机关超越了权限，侵害了公民的权利和自由（国家机关超越权限必然侵害公民的权利与自由），哪种法律和制度足以真正使越权的行为无效，使权利受侵害者得到赔偿？现有的行政诉讼和行政赔偿制度对于“焦点访谈”节目报道的国家机关的那类行为，实际上无能为力，而那类行为在我国有深厚的历史基础，在现实中是比较普遍、比较常见的现象。除提到的例子外，乱摊派、乱罚款、乱收费也是其中较典型的表现。它们的共同特点是行政权力超出法定的范围，侵害公民的合法权利。这类现象与法治民主格格不入。

在我们这样民主传统、法治传统少，封建专制遗毒严重的国家，搞法治民主应当特别注意从法律和制度上限制国家机关的权力，防止公民、法人和其他社会经济组织的合法权益受侵害。为达到这个目的，一方面要进一步明确和加重侵权者的相应政治、法律责任，另一方面要赋予公民、法人和其他社会经济组织以更有效的抑制国家机关非法侵害其权利的手段。此外，还有一个在理论上、指导思想上更加明确限权宪法或有限政府原则的问题。

（四）已制定的法律得到严格实施

洛克说过：“法律不是为了法律自身而制定的，而是通过法律的执行成为社会的约束，使国家的各部分各得其所，各尽其应尽的职能；如果法律不能被执行，那就等于没有法律；而一个没有法律的政府，我以为是一种政治上的不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。”^[7]如果已制定的法律得不到严格实施，其结果比没有法律好不了多少，在某些方面会比没有法律更糟。因为这样不仅不能实现法律的统治，反而会遭致国民对法律本身的不敬和藐视。

严格实施法律关键是要解决好让执政党、国家机关及其工作人员守法，尤其是守宪法的问题。我国宪法第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”法律面前人人平等，守法也须如此。历史证明，公民不守法的问题比较好解决，危害性相对较小；执政党或国家机关不守法的问题很难解决，危害性往往特别大。在执政党、国家机关及其工作人员守法方面，近20年来状况有明显的进步，但问题远未得到根本的解决。例如，邓小平同志先后批评过的以党代政（“政”在这里取广义，相当于国家机关的总称）、以党治国的现象（或遗毒）仍未完全解决。解决不了这类具体问题，严格实施法律就往往成为一句空话。

严格实施法律还有一个真正按人人平等原则适用法律、其中首先是适用宪法的问题。对法律适用，学术界谈得很多，这里只想强调一下宪法适用。对于法律适用一词，有像本文这样作广义解释的，有作狭义解释的，但我国学术界表现出的共同倾向是讲法律适用将宪法适用排除在外，只讲行政机关的执法和司法机关的司法。这在某种程度上说是舍本逐末。可能有的同志认为，宪法的内容都具体体现在法律中，只要行政机关、司法机关贯彻执行法律，宪法也就间接得到了贯彻执行。这种看法是不正确的，因为宪法的很多内容并未或尚未体现在法律中，即使有关内容体现在法律中，这些法律也不能由行政机关、司法机关来贯彻执行，而只能由人民代表机关来贯彻执行。这方面最明显的例子莫过于我国宪法关于人民代表机关监督宪法实施，监督其他国家机关，保证宪法、法律遵守和执行的内容。而恰恰是这些方面对实现社会主义法治民主有基础性意义。从实际情况看，国家权力机关适用宪法的情况虽然总的看来是好的，但也不能说没有失职等问题。就拿行使监督权、保证宪法、法律遵守和执行的情况来看吧。一方面，宪法明确规定了各政党都必须遵守宪法和法律，全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责，地方各级人大和县以上各级人大的常委会，都负有保证宪法、法律在本行政区域内遵守和执行的职责，执政党的章程也明确规定，党必须在宪法和法律的范围内活动；但另一方面，各级人大及其常委会对于执政党的组织和领导干部遵守宪法、法律的情况，在实践中却存在监督不到位的情况。这显然不符合宪法有关规定和精神，也不利于改善和加强党的领导。法治民主讲求法的统治，从根本上说是宪法的统治，故应着重解决宪法适用中的类似问题。

三、适应我国现阶段基本情况，推进社会主义法治民主

现阶段我国的民主发展水平可用民主内容、民主形式和民主方略三个方面来综合衡量，衡量结果就构成从民主发展水平上直接说明现阶段基本情况的三点估计。

第一，在民主内容方面，最基本的东西已经有了。严格地说是在遭到了长期严重破坏之后恢复和逐步发展了，但迄今为止还不丰富、不充分。民主内容有不同的认定方式，综合起来看主要是指人民的国家权力所有权的形成和人民对国家权力行使权的控制，以及公民政治权利与自由的实现程度。

第二，在民主形式建设方面，基本框架已搭起来，但还不健全、不丰富，还不能完全适应实现民主内容和促进民主内容发展的要求。在我国，基本民主形式从根本上说，就是人民代表大会制度，其次是多党合作的政治协商制度、基层群众自治制度和各种社会经济组织中劳动者参加管理的制度。这些制度的初步形成，是我国民主形式建设取得的成就。但我们对民主形式建设取得的这些成就不能估计过高。原因是，这些形式本身还很不完善，因而其民主内容促进功能远未达到理想状态，有待于在坚持的前提下逐步改进，这是一方面；另一方面，这些形式在种类上尚欠丰富，其他国家早已有之的一些民主形式我国现在还没有，如创制复决等直接民主形式就是我国应有但还没有的。

第三，在民主方略的选择和应用方面，现阶段才刚刚决意走法治民主的正轨。较之前的两个方面来看，我国在民主方略的形成和运用方面水平更低一些、问题更多一些。民主建设的方略从根本上说只有人治和法治两种，非此即彼。我国有数千年人治专制传统，长期以来政府和人民双方都习惯于人治，在推翻了专制统治走上了民主道路之后还继续沿用人治方法，以致一度几近从内容和形式两方面毁灭了这种民主。值得庆幸的是，在经历了“文革”那样的巨大历史灾难之后，我们终于逐渐认识到人治的危害和法治的必然性，确定了依法治国、建设社会主义法治国家的民主方略。相信历史会证明，这是中国民主发展史上的一个转折点和里程碑。

以上三点估计反映的事实构成现阶段我国在民主建设方面的基本情况。它表明，在中国这块土地上搞法治民主已有了一些基础，但未来的路还十分艰难、漫长。在现阶段，不仅各级领导层中会有很多人不习惯、不愿按受法治民主的方法，普通公民中也会有相当一部分人难以适应。尤其是，改变民主方法意味着改变利益乃至财富分配的格局，在客观上将减损一部分人的既得利益或预期利益，这部分人难免会千方百计地对法治民主的进程加以阻碍。在平常时期，这种阻碍力量不会太大，一般不会使中国走向法治民主的历史进程中断。

对法治民主和人们走法治之路的决心的真正考验不是平常时期，而在出现非常事态的时候。因为在这样的时候，伴随着非常事态的往往是某种特别困难或艰难的局面。历史事实证明，出现这种情况时，通常会形成一些比平时强有力得多的来自社会经济生活乃至舆论的压力，要求或鼓吹将人治作为一种反危机措施来运用。此时，如果社会总的法治意识不强，从法治民主退回到人治甚至专制就难以避免。例如在资本主义民主的条件下，20世纪30年代的全球性经济危机对各国民主制度的强劲冲击就将法治和民主传统少的德、意等国由法治民主国家变成了法西斯独裁国家；英国等国虽也受到了冲击，但由于法治和民主传统较深厚，挺住了，没有根本性的变化。又如在社会主义国家，1956年我国“反右”扩大化严重破坏了法制，显然也与当年匈牙利事件在一部分人心中引起惊惧不无关系。

从现阶段的基本情况看，要义无反顾地沿法治民主的道路走下去需要真正解决这样一些认识问题：①人治从根本上说与民主不能相容，人治民主必然或迟或早走到民主的反面；②在任何时候、任何情况下，回到人治都没有前途，历史绝不能倒退；③法治民主也有其需付出的成本或代价，对这个问题应该有清楚的思想准备，不懂得这一点，人们在法治之路上一遇挫折就可能朝人治方向退缩；④法治民主之路要立足国情又改变国情，不能迁就现实社会中的人治形式或人治积习。

原载《法律科学》，1998年第6期。

【注释】

[1]刘作翔、肖周录：《跳出“周期率”，要靠民主，更要靠法治》，《中国法学》，1995年第2期。

[2]黄稻：《如何看待法治问题》，《中国法学》，1996年第4期。

[3]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1980年，第52页。

[4]《潘恩选集》，商务印书馆，1981年，第250页。

[5]《张友渔文选》（上卷），法律出版社，1997年，第303页。

[6]“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法”（《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年，第392页）。事实上，即使没有条文直接规定对立法机关的限制，立宪的目的、宪法本身，以及宪法对于权限的划分也都构成对立法机关的限制。因此，一切真实的宪法都是限权宪法。

[7]洛克：《政府论》，商务印书馆，1967年，第132页。