相辅而相成

民主与法治：相辅而相成^[1]——与潘维先生商榷

任羽中　陈　斌

毋庸讳言，中国的政治体制改革已经成为当务之急，而且一般公认的改革方向是建立一个“高度民主、高度法治”的社会主义现代化强国。^[2]但是在《法治与未来中国政体》等一系列文章^[3]中，潘维指出：政治改革的导向存在民主化和法治化两种选择，二者不可能同时兼得。根据中国的国情，也参照新加坡、中国香港“有法治缺民主”的成功经验和俄罗斯等国“有民主缺法治”的惨痛教训，我们应该选择以“咨询型法治”为方向的政改方案，而且只要“建立了法治的国家体制，中国的现代化事业就顺利结束了”^[4]。

这样与众不同的观点当然引起了国内外学界的反响，但是我们却不能认同潘维对民主与法治关系的处理，并且发现他的论证和论据都存在若干问题，因此也就无法完全赞同他提出的政改方案，所以有提出商榷的必要。

一

民主一词来源于古希腊，本义是人民的权力或人民的统治。民主通常被分为两种类型，一种是“直接民主制”，古希腊的雅典城邦实行过，最符合democracy的本意；另一种是“间接民主制”，比如西方国家现行的代议制民主（representative democracy）。但是，直接民主也好，间接民主也好，它们都包含着这种多数决定的制度：一国的成年人定期地、公开地投票决定重大事务或选举国家官员，而且“当人民就政策做最终决定的时候，每个成员都应当有同等的、有效的投票机会……所有的票数应当同等地计算”^[5]。因此，潘维在《法治与未来中国政体》一文中提出的民主定义是非常准确的。但需要注意的是，民主不等于自由民主或宪政民主。潘维先生定义的只是那种原初意义上的民主，而不是我们今天所讲的实际上是自由民主的“民主”。民主的弊端并不一定就是自由民主的弊端，把两个概念混淆起来是站不住脚的。

民主不仅存在于“形而下”的制度层面，更体现了一种“形而上”的价值。它极大地满足了人们强烈的平等要求，而人们对平等的呼声往往导致对民主的诉求。^[6]因此孟德斯鸠才认为民主政体的品德是“平等”。托克维尔更指出，平等是民主社会中的“根本大事，而所有的个别事物则好像是由它产生的”^[7]。

我们不能把自由简单地理解为民主所追求的价值。孟德斯鸠认为，将自由等同于民主的人，是把人民的自由和人民的权力两种不同性质的东西混淆起来了。在他看来，自由取决于政治权力是否受到制衡，是否没有被滥用，取决于政治中是否存在着宽容精神，因此他认定“民主政治和贵族政治在本质上并不是自由的国家”^[8]。哈耶克也一针见血地指出：“即使个人自由的前景在民主政制下要比在其他形式的政制中更佳的话，这也决不意味着这些前景在民主政制下就是确定无疑的，因为我们知道，在民主政制中，自由的前景还要取决于多数是否将它当作自己的审慎追求的目标。我们甚至还可以说，如果我们仅仅依赖于民主政制的存在来维持自由，那么自由的存续便无甚机会了。”^[9]只有自由民主才结合了自由与民主，才是确保了自由的民主。

法治或曰法律之治（rule of Law），指的是以法律为最高权威、在法律之外不容许其他平行或更高的权威存在的原则。法治作为一种学说和实践，是经过漫长的历史积淀逐渐形成的。按照伯尔曼的分析，法治形成的思想渊源与12、13世纪盛行于整个欧洲的高水平的法律意识及某种古已有之的超验（transcendent）的法律价值观有密切关系。在古代，这种超验的法律价值观主要体现在自然法之中，西塞罗给自然法下的定义是：“真正的法律是正确的理性，它是和自然调和的，散布在一切人们中间的、不变的和永恒的。……要制定和这种法律相违反的立法为宗教所禁止，它甚至连一部分也不可以废止，我们也没有力量通过元老院和人民来解除它对我们的管辖。”^[10]在现代，这种超验的法律价值观主要体现在对人权、自由、正义、宪政等价值的坚定信念之中。

所谓“哪里没有法律，哪里就没有自由”，是就法治而言的。在恶法统治之下，人们同样没有自由可言；只有在法治之下，人们的自由才会有切实的保障。因为“法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制”^[11]。只有政府的强制性权力被法治压缩到可能的限度之内，个人的自由才有保障。哈耶克把自由规定为“强制之不在场”（即所谓“否定性自由”或“消极自由”），这个定义表明了自由、法治与政府强制的关系，所谓的政治自由主义主要就是法治。潘维则仅仅把“法治”理解为“公平与秩序”的保证，这样的“法治”似乎只能称之为“法制”，它还停留在“法令严明”、“公正执法”的意义上，它所针对的主要对象还不是政府的权力，因此与rule of law（其要义在于限制政府权力，保障人民自由）尚有一定距离。

民主与平等的价值观紧密相连，保证了权力产生、积累、更替的正义，但民主本身并不能限制权力，“民主政府完全可以运用全权性权力”^[12]；法治则着眼于对权力的监督约束，使得权力的行使符合正义原则，但它不保证权力被人民授予、来自于人民，也不保证人民对政治的参与和民意对政治的影响。两者不是一回事，并非必然（但应然）会结合在一起。我们显然必须像潘维先生那样警惕并且否定“有民主无法治”的纯粹民主；但我们同时注意到，离开了民主的“法治”很可能不成其为法治。因为我们不可能把权力的产生和行使完全割裂，也对任何不经人民授权的权威怀有戒心，我们不能保证这样的权威长期地服从于法的权威，无法保证它不腐蚀、破坏法的尊严，无法保证它不无限扩大强制从而损害自由。

综上，恰切的政治正义乃是民主与法治相辅相成。

二

通过第一部分的论述，我们实际上建立了这样一个逻辑：民主与平等（而非自由）相对应，体现了权力产生的正义；法治保障自由，导致行使权力的正义；对有民主无法治的“民主迷信”必须批判，只讲法制不讲民主的“法制迷信”同样不能与政治正义划上等号，只有民主与法治相辅相成才是真正的公民之福。潘维先生在他的论述中把民主与自由对应起来，认为“民主的目的是取代专制，保障政治和经济的自由”，这其实恰恰是夸大、歪曲了民主的作用，如果真要挑战“民主迷信”的话，就应该严格区分这两个概念，如此高估民主恐怕算不上太高明。更进一步地，潘维对中西社会传统进行了分析，他把以农牧庄园经济为基础的欧洲封建社会定义为“有法治、缺自由的社会”，而以自给自足的小农经济为基础的中国传统社会呈现出完全不同的特征——有自由但是缺法治。在此基础上，他提出了一个“缺什么补什么”的逻辑（我们其实也赞同这个逻辑，认为民主与法治、平等与自由、两种政治正义不可或缺，但遗憾的是潘维并没有将此处言之凿凿的东西贯穿于他论述的始终），认为西方缺自由，那么追求民主化就必须是“主旋律”；而中国早已有自由了（尽管这种自由是由“德政”、科举制、“天高皇帝远”等“中国传统”而不是民主带来的），因此我们不需要再闹什么民主，我们的“主旋律”应该是“组织起来”的“现代化”（即“法治”）。我们发现，这个环环紧扣的分析存在着两个漏洞：

（1）“缺什么补什么”的逻辑与整篇文章的逻辑是矛盾的。既然潘维先生认定“有法治无民主”是一种可以肯定甚至比较完善的政体形式，那么民主并非必不可少，西欧社会为什么还要“恶补”民主呢？它们不是早就“现代化”了吗？考察近代西欧的历史，确实也存在俾斯麦德国这样“有法治无民主”的“现代化国家”，但几乎所有研究德国史的学者都认为，正是俾斯麦的这种军国主义的“现代化”为希特勒的兴起和二战的灾难埋下了伏笔。

（2）潘维先生立论的重要基础即在于对中西社会传统的区分，他的概括相当巧妙，但却似乎有简化历史的嫌疑。比如说传统中国是“一盘散沙”，皇权对乡土社会干预甚少、影响甚微，因此人民享有“自由”。但是秦时全中国人口约2000万左右，被征发造宫室坟墓共150万人，守五岭50万人，蒙恬所率防匈奴的士卒30万人，筑长城的至少也有50万人，再加上修筑驿道的几十万，还有大量的杂役，总数不下300万——也就是说占总人口15%的丁壮都被“动员”起来了，这算什么“自由”呢？^[13]又比如说西欧缺乏经济自由，可是从1261年巴黎商会编纂的《常规》中我们可以“惊讶”地发现：国王对富农、对城市行会的干涉是微不足道的，所谓的国家干涉主义的出现甚至只能把上限定在1875—1940年间的第三共和国。^[14]当然我们并不因为存在反例就完全否定潘维的结论，我们仅仅希望借此强调到底什么是“中”、什么是“西”、什么是中西之别，恐怕并非如我们想象的那么简单。说“中国有自由的传统”“西方有不自由的传统”，这和“中国人喜静”、“西方人好动”、“中国人重精神文明”、“西方人重物质文明”一类的论调其实没有太大不同。借用胡适先生的话来说，“这样的文章是作不得的”。历史不可以化简，过多的去追求逻辑的完美很可能导致结论的可靠程度受损。

如果我们忽略以上的漏洞，那么我们可以暂时认同“传统中国不需要民主”的判断，但是新的疑问很快出现了：保证传统中国有自由的那些“德政”、科举制、“天高皇帝远”，现在似乎并不存在于当下的社会之中，我们已经无法再享有那种所谓“独特而公平的自由”。其实也并非那么“公平”，对于保持着较高文盲率的传统中国，不管有几桩“朝为田舍郎，暮登天子堂”的“佳话”，科举制实际上也只可能是少数人的专利。而被潘维认为在某种意义上延续了科举制的高考制度更存在目标指向的不同，前者是“取士”，意味着身份地位的根本变化，后者所选拔出来的“大学生”则并不必然成为政治精英。高考相对而言也确实是比较公平，但即便在今天，仍然有大量的优秀青年由于种种本人无法选择的原因失去了“公平竞争”的机会——比如，拥有北京户口的考生和湖北、四川的农村孩子在分数面前就显然是不平等的。我们当前的社会对道德权威的认同也绝对不同于旧时代，“山杠爷”一类的故事只是边远山区的特例，而且“山杠爷”的道德权威最后不也被山外边的“法”打倒在地了吗？严密完善直至最基层的街道和村庄的政权组织和动员机制早已取代了“天高皇帝远”，那么为什么我们今天还是“不需要”民主呢？

三

潘维先生所设计的政改方案，蓝本是新加坡和中国香港的成功经验。他认为：新加坡和中国香港都属世界上最廉洁、最有秩序和最有效率的社会之列，更是世界上经济最自由的两个行政实体。之所以华人社会可以取得如此高度的自由和秩序的统一，则应该归功于由五大支柱构成的“咨询型法治政体”。

新加坡和中国香港当然值得学习，但是两地到底为什么成功，我们到底应该借鉴哪些“成功经验”，又如何认识和实践这些经验，这些问题的答案显然还未成定论。比如潘维所盛赞的新加坡的政治制度，是否真的那么完美无缺？新加坡总理吴作栋本人对此就持否定态度：“我们感到特别幸运，因为31年来，新加坡一直由英明又正直的人统治。他们没有滥用职权，他们使国会制度运作得很好。因此，有些人会得出结论，认为既然现有制度没有什么不妥，不必改善。不过，我却认为，我们的国会制度能运作得这么好应该归功于当政者的素质及良好的品格，而不是制度本身的优点。”^[15]

吴作栋先生的意思已经非常明确：新加坡的成功在很大程度上应该归于领导者的英明和正直。如果新加坡人民付出了民主的权利却“所托非人”，政权落入了私欲膨胀的暴君手中，那么很难指望所谓的“咨询型法治政体”能够保证新加坡社会的稳定与繁荣。其实，尽管新加坡式的“国家利益型”集权政府对社会经济发展和政治稳定能起到相当的积极作用，但是它只能是一种过渡性的权力结构形式。随着社会经济的发展，社会结构发生了重大的变化（主要是中产阶级的兴起和各种利益集团的分化），社会心理也必然出现微妙的调整，人民不可避免地要警惕由于长期的权力集中而使当权者腐化变质或滥用权力的危险。而2001年年初李光耀先生在达沃斯论坛上明确宣布，他曾经大力鼓吹的“仁慈政府”、“父子有爱、君臣有义、夫妻有别”已经“过时”了，试图依靠这些东西来治理国家也已经不符合新经济时代的“世界潮流”了。^[16]

还需要指出的是：新加坡和中国香港的“法治”并非是“华人社会的独特的伟大创举”或者“中国传统政治文明的老树新花”，两地的法律体系都来源于英国，两地所保存的中国传统恰恰是最少的（倒是实现了“民主制”的中国台湾地区还处处标榜自己延续了“道统”）。也就是说：大陆要实现法治，条件和新加坡、中国香港是有差别的，很难照搬它们的经验，也不一定要采取完全相同的模式。否则怎么称得上是“务实”、“冷静”？

或有论者要反问：英国的“殖民地”遍于世界，为什么只有新加坡、中国香港两地才学成了英国的法治？这难道不能说明“有法治无民主”的政体“特别适合”华人社会的现代化吗？我们当然并不否认新加坡、中国香港人民所独具的政治智慧，但是这两个地方在原英国“殖民地”中是相当特殊的。作为繁华的自由贸易港，英国特别重视两地的法制建设，而且把它们作为英皇的“直属殖民地”，“殖民政府”中的重要公务员都由英国人担任，司法事务尤其“全盘英化”，这就不同于间接统治的“自治领”和“保护国”。这个大的历史背景显然不应该被忽视。

潘维还引用了邓小平对中国香港问题的一些论述。他认为，邓小平不仅坚决抵制了最后一任港督将中国香港民主化的企图，并在晚年反复“讲过很多次”：（中国香港的制度）“前五十年是不能变，五十年后是不需要变。这不是信口开河”。“这位杰出的政治家就是这样婉转表达了他对中国香港制度的坚定支持以及对‘五十年后’内地政体的殷切希望”。这样的解释当然很巧妙，但是否真的符合邓小平的本意呢？邓小平确实反对照抄照搬西方式的民主，主张民主建设应该根据中国国情循序渐进地进行，但他从未否认民主的价值和意义。正是邓小平在“文革”之后提出了“没有民主就没有社会主义”的论断，也正是邓小平指出了“政治上发展民主，经济上实行改革”的方向，而且就在会见中国香港基本法起草委员会委员时的讲话中，他不仅向委员们承诺“五十年不变”、“五十年后不需要变”，还告诉大家：“我向一位外国客人讲过，大陆在下个世纪，经过半个世纪以后可以实行普选。”^[17]这难道就不是这位“杰出的政治家”对中国民主建设的“殷切希望”吗？

四

在结束本文之前，我们还要分析潘维先生的另一个极富创见的观点，他用法治和民主这两个要素把世界上的政体分成四类：①有法治有民主，这是几乎所有西方发达国家的制度，表现优异；②有法治少民主，当今只有中国香港和新加坡采用，日本自明治维新到1993年民主化以前也大体上属于这种制度，这种体制的表现与西方国家的自由民主制不相上下；③缺法治少民主，这是少数发展中国家的制度，表现普遍优于有民主缺法治的制度；④有民主缺法治，这是多数发展中国家的制度，表现最差。分别对比①和②、③和④，我们不难发现潘维先生的潜台词：在“有法治”的前提下，“有民主”和“少民主”不相上下，民主可有可无；在“缺法治”的前提下，“有民主”反而劣于“少民主”，民主不但无益，而且有害。总而言之，即使民主没有害处的话，也不会有什么好处。如此一来，“民主神话”是被批倒了，可是另外一个“神话”又悄然而生。

对潘维先生在论述中表现出的精彩的思想，我们当然表示敬意，他的观点对于所有关心中国政治体制改革的人们都不无裨益。但是作为严谨的学术研究而言，潘维带有过多的“现实关怀”和先入为主的成见，他在破除一种迷信的同时也不自觉地制造了新的神话，他在肯定特殊性的同时又否定了某些具有普世性的原则，他在强调汲取传统的和本土的政治资源的同时，又否认了体现人类全部文明成果的“世界潮流”，这也就使得他的论述在学术上的价值远远逊色于思想上的价值。

原载《战略与管理》，2001年第2期。

【注释】

[1]张锡镇教授帮助作者拟订了写作提纲，并给予了详尽的指导，提供了宝贵的资料，在此谨致谢忱。

[2]中共十五大提出的政治体制改革目标是“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家”。中共十五届五中全会重提政治体制改革，更提出要“加强民主政治建设，推进决策的科学化、民主化，扩大公民有序的政治参与”。

[3]《战略与管理》（1999年第5期）、《民主迷信与咨询型法治政体》（《中国社会科学季刊》，2000年秋季号）、《民主与民主的神话》（《天涯》，2001年第1期）。

[4]潘维：《法治与未来中国政体》，《战略与管理》，1999年第5期。本文中所引潘维先生的观点均出自他近年发表的三篇相关文章（见注释③），下文引用不再一一注明。

[5]达尔：《论民主》，商务印书馆，1999年，第44页。

[6]许振洲：《关于民主的笔记》，《1996国际社会与文化》，北京大学出版社，1997年。

[7]托克维尔：《论美国的民主》，商务印书馆，1993年，第16页。

[8]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆，1982年，第154页。

[9]哈耶克：《自由秩序原理》，三联书店，1997年，第131～132页。

[10]转引自伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993年，第128页。

[11]哈耶克：《自由秩序原理》，三联书店，1997年，第260页。

[12]同上，第126页。

[13]范文澜：《中国通史》（第二册），人民出版社，1963年，第17页。

[14]许振洲：《试谈中国古代的国家经济—社会职能》，《国际政治研究》，2000年第3期。

[15]《联合早报》（新加坡），1990年10月5日。

[16]李光耀的言论均见于《中国经济时报》，2001年9月4日。

[17]《邓小平文选》（第三卷），人民出版社，1993年，第220页。