总经理和高管的激励约束机制

董事会、监事会和高级经理层的成员统称为高管。尽管由于他们之间的目标并不完全相同，但是他们都作为股东的代理人具有很大程度上的同质性。这是公司内部治理问题中的最为重要的方面，因此会对公司的治理产生最为重要的影响。

总经理（及代表某股东利益的各高管，下统称经理人）和股东实际上是一个委托代理的关系，股东委托总经理及高管经营管理资产。但事实上，在委托代理关系中，由于信息不对称，股东和经理人之间的契约并不完全，需要依赖经理人的“道德自律”。股东和经理人追求的目标是不一致的，股东希望其持有的股权价值最大化，经理人则希望自身效用最大化，因此股东和经理人之间存在“道德风险”，需要通过激励和约束机制来引导和限制经理人行为。

为了使经理人关心股东利益，需要使经理人和股东的利益追求尽可能趋于一致。对此，股权激励是一个较好的解决方案。通过使经理人在一定时期内持有股权，享受股权的增值收益，并在一定程度上以一定方式承担风险，可以使经理人在经营过程中更多地关心公司的长期价值。股权激励对防止经理人的短期行为，引导其长期行为具有较好的激励和约束作用。

安排股权激励时可以根据企业实际情况来灵活赋予股权权能种类的多少，由此就会使得股权激励产生很多种激励的模式。最为常见的模式主要分为三大类。

其一，虚拟股份激励模式。该类股权只有分红权（有的还带有净资产增值权），此类股权激励不涉及公司股权结构的实质性变化。所以，此类股份也叫岗位股份。如虚拟股票激励、股票期权模式等。

其二，实际股份激励模式。此类股权激励不仅涉及公司股权结构的实质性变化，而且会直接完善公司治理结构。所以，此类股份也叫实股。如员工持股计划（ESOP）、管理层融资收购（MBO）模式等。

其三，虚实结合的股份激励模式。规定在一定期限内实施虚拟股票激励模式，到期时再按实股激励模式将相应虚拟股票转为应认购的实际股票。如管理者期股模式、限制性股票计划模式等。

现行的法律法规主要规制国有企业及上市公司，而对有限责任公司及未上市的股份有限公司的股权激励鲜有专门的法律法规予以规制。但是，我们仍然可以从中借鉴及注意防范。

法律风险一

1.风险名称：期权、分红收益权视为股权。

2.表现形式：公司投资人一方面不想放弃对公司股权的控制以及对公司的操控，但另一方面也需要采取激励措施来增强其与企业高管、科技人员等核心团队成员的向心力。

3.法律后果：企业投资人往往陷入企业控制权与人才、资源关系控制权的两难境地。

4.防范技巧和方法：企业投资人应根据企业实际情况考虑股权激励，对高科技及创新型企业，人才储备及利用对企业的发展和扩张有决定性作用的，应考虑让渡部分股权。确因需要网罗人才又无法分配股权的，可以考虑将期权和分红收益分配给企业高管、科技人员等核心团队成员。既可以相对吸引人才，也不至于稀释股权。

法律风险二

1.风险名称：股权激励机制瑕疵。

2.表现形式：以公司名义擅自作出股权奖励，未得到股东同意认可。

3.法律后果：可能导致股权激励无效或者效力待追认。

4.防范技巧和方法：公司的股权期权激励只能以公司股东的名义作出，而非公司名义。因为人们常混淆了“公司”与“公司股东出资人”两个概念，认为实际操作人都是同样的，就具有同等权利，但其实不然。股权期权等属于股东的财产权，而非公司的财产。因此，承诺给予员工股权期权激励就必须以财产所有人即股东的名义作出书面的承诺。反之，公司擅自作出给予股权期权的决定本身存在是否有效的问题。

法律风险三

1.风险名称：未签订股权激励合同。

2.表现形式：公司仅仅公布实施股权激励方案及激励对象，或在公司会议上口头宣读，或以劳动合同替代股权激励合同。

3.法律后果：可能导致股权激励无效，出现激励兑现纠纷等。

4.防范技巧和方法：签订书面的股权激励协议，就股份分配、股份与资金来源、激励目的、激励模式、激励对象与考核、股份管理、退出机制以及违反约定的处罚等进行可操作性的约定。就企业而言，应注重并详细列明权利变现的条件、保密条款，防止激励对象可能对公司财务账册、经营数据享有一定的知情权后出现泄密风险，以及员工退出协助义务等。若涉及知识产权（特别是专利），可以以激励为契机，与员工签订知识产权许可协议，约定专利等技术由员工许可公司实施。

法律风险四

1.风险名称：股权激励的退出机制。

2.表现形式：现实中，企业在实施股权激励的时候要求员工出具承诺函，承诺一定期间内不得离职，否则向公司支付违约金。

3.法律后果：约定有违《劳动合同法》的强制性规定，可能导致无约束力。

4.防范技巧和方法：如果股权激励给的是实股，可以要求激励对象以股东身份与企业签订协议约定违约金，这样适用《合同法》和《民法通则》，有效规避了激励对象以员工身份签约而适用《劳动合同法》；如果是虚拟股权或者期权，鉴于激励对象的股东身份不明，可以约定禁止行权，或对行权进行约束。

法律风险五

1.风险名称：股权人定风险。

2.表现形式：有限公司（股份公司）全员持股计划导致股东人数超过法定人数；上市公司以公司监事作为激励对象。

3.法律后果：可能导致激励结果无效，因此引起公司纠纷。

4.防范技巧和方法：虽然非上市公司不受该约束，但鉴于监事地位特殊，不排除今后有法规约束。若激励对象中有人担任监事，最好换人或更换岗位（辞掉监事职责），由其他股东担任监事。另外，需要注意的还有，作为有限责任公司，因为其人数的限制，在实施股权激励后，公司的股东人数不得超过五十人。

法律风险六

1.风险名称：股权激励的股权和资金来源。

2.表现形式：用激励对象的工资或奖金或分红抵扣等方式作为股权激励的资金来源；上市公司为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，如为其贷款提供担保。

3.法律后果：工资或奖金或分红是员工工资，作为股权激励资金来源可能导致非法，由此可能引起虚假出资等法律风险；上市公司禁止为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，违反规定将被处罚。

4.防范技巧和方法：股票来源是个重要而棘手的问题，相关政策法规日趋严厉、限制颇多。

上市公司可以通过以下方式解决标的股票来源：（1）向激励对象发行股份；（2）回购本公司股份；（3）法律、行政法规允许的其他方式。

在实际操作中，定向增发股票使用最多，此种方式最为简便易行，难点在于资金来源；关于回购股份，《公司法》规定，回购公司股票用以奖励给本公司职工，不得超过本公司已发行股份总额的5%，而且要在一年内转让给职工。如果完全按照《公司法》，操作起来有难度，实践中使用不多；其他方式，比如股东转让股票，中国证监会上市公司监管部2008年《股权激励有关事项备忘录2号》规定，股东不得直接将股权赠与或转让给激励对象，务必先将股份赠与或转让给公司，并视为公司以零价格或特定价格向该股东定向回购股份，然后公司再将股份授予激励对象。涉及国有股问题，牵涉的问题较多，操作上相对较为烦琐。该方式也得遵守公司回购股票的规定，适用性也受到限制。

此外，还应注意，除股票外，也应清楚股权激励的资金来源，通常有以下几个渠道：一是激励对象自筹资金；二是企业通过提取股权激励基金来回购股票，这取决于企业是否有盈利及股东是否愿意；三是通过信托方式垫资；另外，股票期权的购股资金问题，实际操作中，很多情况是由券商提供短期的过桥融资来解决。