约定规范与非约定规范

从规范对国家发生效力的条件或依据的角度，可将国际法规范分为约定规范和非约定规范，前者是须经国家明示或默示的同意才对其产生约束力的规则；后者则是不以国家的同意为其有效前提的规则。后一类规则可谓真正意义上的或狭义的国际法，它不管国际社会个别成员的意志如何而一体适用，这类规则在《维也纳条约法公约》中被表述为国际法强行规范，即“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律”。前一类规则虽然从一般意义上(国内法理论上)看，欠缺法的普遍强制性，但却是广义上的国际法的最常见的表现形式。

绝大部分的国际法规范具有“约定法”的性质。在通常情况下，每个国家只接受自己所承认的规范的约束。国际条约可以说是国家之间的契约。国家之间基本的权利义务(如相互尊重国家主权)产生于狭义的国际法(当然可以通过国际条约予以重申)，而国家之间具体的权利义务(如互派使节、相互承认对方国家法院所作的民事判决)则主要产生于国际条约。没有一国的明示的同意，任何条约所确立的规则都不能约束该国家。国际习惯，尽管在一些人看来并非默示的条约，而是对国际社会具有普遍约束力的规则，^注35但国际实践倾向于以国家的明示或默示的同意作为一项习惯规则约束该国的条件，一项国际习惯规则不能约束一贯明确反对这一规则的国家。

国际强行法规范则是非约定规范。所谓强行法是指其所规定的权利义务具有绝对肯定性质，不允许法律关系的参加者相互协议或任何一方任意予以伸缩或变异的法律规范。强行法的概念可上溯至罗马法，现代各国的法律体系中也都有强行法的规定。但在国际法领域中，关于强行法的理论则一向是欠发达的。不仅实践中缺乏这方面的先例，理论界也一直未能确立强行法的地位。1969年的《维也纳条约法公约》第一次明文确定了国际法中强行法的存在。该公约第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。”该公约第64条又规定：“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”国际强行法概念的确立，使国际法规范被区分为约定规范和非约定规范，而且非约定规范在效力上高于约定规范。

国际法强行法概念的确立并不是偶然的现象。国际法是国际交往的产物。国家间的关系越密切，各国的活动与整个国际社会的利害关系就越密切，国际法就越需要完善。“任何法律秩序，不可能只含有任意法规则，可以由法律主体任意排除适用。”^注36同国内法一样，国际法也需要若干基本准则为其立足的基点。这些基本准则也同样可以表述为“公共秩序”。^注37其实这些公共秩序在国际法中一直是存在着的，只是没有被明确地表述出来。“二战”以来，经济的发展和科学技术的进步使得各国之间更紧密的往来变得更为必要和可能，并且，各国可通过普遍性的国际组织和国际会议来表达它们的见解，在这个时候，国际法中的公共秩序也即强行法的表述已经是水到渠成的事情了。起初这些公共秩序通常只被当作政治见解，随后它们就影响了对现有国际法的解释和适用，并引出了新的国际法规范的创立，而最终被公认为是不得以其他规范予以损抑的国际法基本规范。

国际强行法的出现，还使人们可在新的背景之下重新认识国际法与国内法的关系。^注38一方面，由于国际强行法规范是不能由各国排除适用的法律规则，因此，在国际强行法规范之下，排列着与其不相冲突的国际约定法，在这些国际约定法之下，又排列着与其不相冲突的国内法规范。在这个范围内，国际法与国内法属一元体系。即使在不存在国际强行法规范的情况下，在被承认的国际约定法之下，也会存在着与其相一致的国内法规范，这时也会出现国际法与国内法的一体化。另一方面，由于国际约定法并不能毫无例外地约束所有国家，因此，各国的国内法与这些国际法规范可以是毫不相干的，甚至是完全冲突的；由此，各个国际约定法之间，以及各国的国内法之间也可以是相互冲突的。在这个范围内，国际法与国内法、不同的国际法与不同的国内法就并不存在于同一法律体系。

国际强行法概念的确立对国际法理论的发展产生了巨大的推动力量，但从现实生活中来看，我们对国际强行法的实际作用还无法乐观起来。一个根本性的问题是：对于哪些规范是国际法中的强行法规范，国际社会尚缺乏一致的认识。虽然联合国国际法委员会的一些委员在《维也纳条约法公约》起草过程中，曾建议将关于人权的规则、关于国家平等的规则、关于条约必须遵守的规则、关于情势不变的规则、关于海洋自由的规则和关于民族自决的规则列为国际强行法规则，^注39但《维也纳条约法公约》最终未能列明任何国际法强行规范。我国著名国际法学者李浩培先生曾不无遗憾地写道：“该公约对于强行法规则既无精确的定义，而期望国家实践和国际判例充实强行法规则的内容，这实际上是不易实现的。”^注40既然国际强行法的内容不易确定，那么，就很难期望国际强行法对于其他国际法规范和国内法发挥实质性作用。