刚性规范与柔性规范

国际法规范还可以分为刚性规范和柔性规范。所谓刚性规范是指国际法主体须据以承担确定义务的规范，违背此类规范将承担确定的法律责任；而所谓柔性规范则是指国际法主体据以承担的义务并不十分确定的规范，违背此类义务的情形及责任的承担也不易确定。

国际条约是当今国际法的主要表现形式，上述两类规范普遍存在于国际条约之中。例如《关税与贸易总协定》在为各缔约方创设了许多确定的规则的同时，也包含了一些柔性规范。总协定于20世纪60年代所增加的关于非互惠原则的规定：“发达的缔约各国对它们在贸易谈判中对发展中的缔约各国的贸易所承诺的减少或撤销关税和其他壁垒的义务，不能希望得到互惠”，就是一个典型的柔性规范。这种表述模糊的规定显然不会为缔约方创设任何确定的义务。《联合国气候变化框架公约》在规定缔约国的某些义务的时候也使用了大量的富有弹性的表述，如“酌情”、“在各自的能力范围内”、“采取一切实际可行的步骤”等。

我们可以国际人权条约为例对国际条约中刚性规范与柔性规范并存的情况作进一步考察。

刚性条款在普遍性国际人权条约中所占的比例似乎并不很大，但我们还是可以比较容易地看到这类条款。例如，《经济、社会、文化权利国际条约》第2条规定：“本公约缔约各国承担保证，本公约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”又如《公民权利和政治权利国际公约》第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或实施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学实验。”相比之下，《欧洲人权条约》中倒是存在着大量的刚性条款。该公约第1章的各条款几乎均以确定的表述规定了各缔约国在人权保护方面所承担的义务，如“任何人的生存权应受到法律的保护”；“任何人不得加以酷刑或使受非人道的或侮辱的待遇或惩罚”；“任何人不得被蓄为奴”；“任何人不得使其从事强制或强迫劳动”；“凡受刑事罪的控告者在未被依法证明有罪之前，应被推定为无罪”；“人人有思想、良心以及宗教自由的权利”；“人人有言论自由的权利”；“人人有和平集会与结社自由的权利，包括为保护本身的利益而组织和参加工会的权利”等。《欧洲人权条约》中的刚性义务条款所具备的刚性特征不仅是基于自身的确定的表述，该公约所创设的履约机制更使得这些条款的实施获得了充分的保障。^注43

柔性规范是一些国际人权条约中的主要条款。这类条款的基本特征是表述含混，从而使条款所规定的义务具有不确定性。例如，《经济、社会、文化权利国际公约》第2条第1款规定：“每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现”；该公约第7条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件”；第11条规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件”。这里所采用的“尽最大能力”、“逐渐”、“公正和良好的”、“相当的”等词语，使得这些条款之下的义务具有很大的弹性。

每一国际人权条约中两类条款各自所占的比例很难进行统计，但一个比较明显的现象是：有关经济、社会和文化权利的条约中的柔性规范要远远多于有关政治权利和公民权利的条约中的柔性规范。这大概是因为经济、社会和文化权利的保障与一国的经济发达程度具有更为密切的联系；当各缔约国的经济发展水平存在很大差距时，无法为各类缔约国制定一致的、确定的义务标准。我们也许还可以作一个推测：全球性的国际人权条约比区域性的国际人权条约更容易包含柔性规范。由于区域性条约的缔约国处于同一地理位置，经济发展水平接近，在历史文化、宗教信仰等方面也具有很多的共同点，因此可以在人权保障领域达成更多的共识，承担更为确定的义务。

国际法中的柔性规范应该是国际道德规范向国际法律规范转化过程中的一种形态。同国内社会一样，国际社会中的各种社会关系也需要法律规范和道德规范的共同调整。“道德对各国的拘束力曾经得到1948年9月6日至11日第三十七届国际国会会议决议的明确承认，决议在第一条中规定：‘国家之间的关系，受那些与支配个人之间的关系相同的道德原则的支配’”；“国际道德规范的一个古老的例子是。譬如说，在其他民族发生饥馑的情况下，有予以救助的义务……这个规范可能正在转变成为一个国际法规范”。^注44在谈到国际法与国际道德的区别时，菲德罗斯写道：“这两个规范领域是支配世界的道德律的两个分支，然而它们是有区别的，其区别在于道德包括那些把人作为道德的人格者而拘束他们的规范，而法律则把人作为社会的生物而规定他们的行为。”^注45其实，国际法与国际道德更为明显的区别在于依据国际法和国际道德所承担的义务的不同。违背国际法律义务须承担相应的法律责任。如果义务违背者不肯主动承担这种法律责任的话，那么，法律责任的实现就会表现为一种制裁。也许正是在这个意义上，凯尔森将制裁看作法(包括国际法)的最重要的特性之一。^注46而违背国际道德义务则通常只受到国际舆论的谴责。由于道德标准通常高于法律标准，因此，国际社会不断进步的一个重要标志是逐渐将国际道德规范转化为国际法律规范。菲德罗斯前面所谈到的援助遭遇饥馑的民族这一规则从道德规范向法律规范的转变也说明了这一点。

由于柔性规范是道德规范向法律规范过渡的中间形式，只具备法律规范的外形而并不具备法律规范的属性，所以，这些规范的主要作用是“倡导”功能。当这些规范不被遵守时，国际社会成员(特别是缔约国)只能给予舆论的谴责。以人权公约为例，无论是《经济、社会、文化权利国际公约》还是《公民权利和政治权利国际公约》，其所设立的履约机制的主要内容便是要求缔约国向公约指定的机构提交在遵行公约所承认的权利方面所采取的措施和所取得的进展的报告。依据《公民权利和政治权利国际公约》，在缔约国同意的情况下，人权事务委员会可接受和审议另一缔约国指控其不履行公约义务的通知，并可由此发起调查和和解程序，但这种履约机制从根本上说仍属于舆论保障的范畴。