怎样按国际惯例办事

怎样按国际惯例办事其实是如何适用国际惯例问题。在这方面我们应特别注意以下两个问题。

首先，我们应该注意国际惯例的辨别，不要把那些不是惯例的规则或做法当作国际惯例。前面我们已经讨论过两种国际惯例的性质和特征，但时下的许多著述所介绍的“国际惯例”并不符合国际法学界的公认标准。经常出现的误解是，第一，把一些国际经济的基本概念作为国际惯例来加以介绍，例如介绍什么是外汇、什么是提单。第二，把多数国家的国内法所确认的某些原则和规则笼统地称为国际惯例。通过前面的分析我们可以看到，多数国家的立法实践可能形成国际公法上的惯例，但前提是这种立法会涉及国家之间的关系的处理。例如，多数国家有关专属经济区的立法实践可能导致这方面的国际惯例的生成，而各国有关合同、公司、保险等方面的立法实践则极少有机会形成国际公法上的惯例；对于国际经济交往的当事人来说，多数国家的立法实践不能，至少是不宜看作国际惯例，因为各国的国内立法通常只是大体上相近，不可能不存在细节方面的冲突，而国际经贸惯例的价值则是其内容的确定性。而且在国际经济交往中，国内立法与国际经贸惯例在效力程度上是有区别的。当事人可对国际经贸惯例任意取舍，但合同的准据法(通常为某一国内法)却是相对确定的，无论它是当事人所选定的法还是法院或仲裁机构认为应该适用的法，因为从法理上讲，每一合同关系一定是处于某一法律的统辖之下。如果当事人愿意适用某一国家的法律，他们可以选择其为合同的准据法；如果这种选择存在不被承认的风险(许多国家对当事人选择法律的自由设有限制)，那么当事人可以将类似的内容规定到合同中去，这比将多数国家的立法实践当作国际惯例更具有可操作性和稳定性；第三，把一些标准合同笼统地称之为国际惯例。在国际经济交往的各个领域中，如融资、海运、工程承包等，都存在着一些标准合同，对这些标准合同的性质不能一概而论。有的标准合同经行业协会制定或推荐在很长的时期被广泛地采用，的确可称为国际惯例；而有些标准合同只是个别公司单方面制定，并在有限的范围内使用，这时就不能认定其为国际惯例。如果把那些不属国际惯例的标准合同当做国际惯例对待，我们显然会失去合同磋商过程中的谈判力量。

其次，应注意国际惯例的选择适用。适用国际惯例本身不是目的，适用国际惯例是为了更有效地获取利益；而且，从前面的分析我们已经知道，国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家或当事人，这样，我们就应该而且可以有选择地适用国际惯例。作为国家而言，对那些被一些国家称之为国际惯例而不能被我国所接受的规则或实践，我们应明确表达反对的立场。例如，由于国际上存在着许多载有“充分、及时、有效”国有化补偿标准的双边投资保护协议，所以有人已断言这种补偿标准已形成为国际惯例。如果我们不准备接受这一“国际惯例”，就应该通过国内立法和其他方式表明这种立场，^注86以消除将来可能出现的麻烦。对于国际经济交往的当事人而言，是否选用国际经贸惯例以及选用什么样的惯例也应该依据趋利避害原则而定。任何一方当事人都没有义务接受对方所提出的任何建议，即使这是一项国际惯例；同时，为了避免将来法院或仲裁机构将你并未选用的(或有意规避的)国际惯例强行对你适用，你可尽力通过合同条款来冲销这类惯例对你们的合同关系的影响。因为国际经贸惯例属任意性规范，而任意性规范在效力上要让位于合同条款。

(本文发表于《法商研究》1996年第5期)