不单是制度重要

在2009年年初举行的清华大学法学院北京校友新春团拜会上，我谈到1977年我没有考上清华大学汽车系，从而次年转报吉林大学法律系的事情。我不无得意地说，我并不因为没有考上汽车专业而后悔，因为30年来我国的法制建设飞速发展，而我国的汽车制造却似乎并没有取得同样的进步。可静下心来想，我这样讲可能并不公平。我国稳步成长的法律体系在很大程度上是移植或借鉴了发达国家已有的制度，而我国的汽车制造却因为知识产权制度的限制，无法自主地从发达国家进行技术移植。从这个意义上说，技术的进步比立法的进步更为困难。

再接着想下去，对一个社会来说，是制度还是技术更重要呢？如果我们还不能对此作出令人信服的论证的话，那么，我们至少应该说，技术与制度同样重要。

长期通过书本研习法律的人，容易将法律神圣化。许多法学家赋予法律太多的使命，甚至认为法律规则(至少是某些法律规则)是先天存在的。相比之下，制度经济学家对规则(包括法律规则)的认识则显得更为实际，他们似乎更倾向于认为制度是人类的创设。人们为了效益而创设出某种制度，又以效益为标准而对制度进行评判。因此，制度与技术一样，是人类追求更美好生活的手段。制度因人的需要而存在，而不应该是要人去顺应某种先验的制度。当然，人不可能去任意地创设制度。法律不可能脱离特定的社会存在。在自给自足经济的条件下，人们不可能创设出公司、保险和票据等制度。即使出现类似的想法，也不过是一些与现实生活毫不相干的天才的猜想，而不会形成现实生活中的制度。

依据唯物史观，生产力与生产关系的发展水平决定了某一社会的基本形态。我们大概可以说，技术是解决生产力问题的，表明人类与自然界之间的关系；而制度是解决生产关系问题的，用以规范人与人之间的关系。因此，我才在前面说，技术至少与制度同样重要。而且，细想起来，技术与制度的作用其实是互补的。盛洪教授在其《为什么制度重要》一书中曾讲过一个“苹果契约”的故事：面对一棵无主的苹果树，两个都追求利益最大化的人都只能吃到青苹果，因为如果一方不及早动手，苹果就会被另一方摘走。为了吃到成熟的苹果，两个人就会订立一份契约，约定对成熟的苹果每人各享有一半的权利。这个故事是来推测制度的起源的。但我们也可以从中看到，制度在这里发挥作用，恰恰是因为技术不够进步。如果当时的苹果栽种技术能像袁隆平教授的杂交水稻技术那样带来足够多的苹果产量，那么，这两个人也就不会担心吃不到熟苹果，也就没有必要去就苹果的产权去订一份契约了。反过来，技术也可以弥补制度的不足。我们在很多城市都可以看到行人随意横穿马路的现象。尽管交通规则明确规定，行人横穿马路要走斑马线，但随意横穿马路的现象还是司空见惯。于是，相关政府部门就会以技术的方法来应对制度失灵的现实，例如，在马路中间建立很难逾越的隔离带(泥石的或钢铁的)，于是，乱穿马路的现象就基本上可以杜绝了。当制度与技术都是现成的话，是采用制度还是采用技术手段，大概就要考虑成本与效益之比了。例如，在如何制止行人随意横穿马路的事情上，就要考虑是设立铁栅栏成本更低，还是请若干大爷大妈沿路执勤成本更低。在经济部景气的今天，大概还要考虑是采购若干吨的铁栅栏，还是聘用若干下岗职工更能创造就业机会和拉动内需。

制度与技术不仅能相互弥补对方效用上的不足，而且还可以相互促进。最突出的例子便是专利制度对技术创新的促进作用。在现代社会中，人们之所以有技术创新的热情，一个重要原因是专利制度可以保障发明人在一定时期内就其发明技术的独占地位，从而获得经济利益。如果没有专利制度，允许其他人随意使用发明人的技术成果，那么，人们就会失去技术创新的积极性。就像如果没有财产权制度，人们就会随意地拿取别人收获的果实，而不情愿去狩猎和采摘一样。至于技术对制度发展的促进，也是很常见的事情和很容易明白的道理。从小的方面举例，转基因技术在食品方面的应用，促使许多国家设立新的制度以规范转基因商品的流通，包括进口限制；从大的方面看，现代社会中林林总总的法律制度都直接或间接地起源于技术的进步。如果没有蒸汽机制造技术、发电技术、冶金技术、造船技术、通讯技术等的发明，就不会有资产阶级和无产阶级的产生以及资本主义生产方式的确立，也就不会有现代财产权制度、公司制度、保险制度、海商制度，不会有代议制度和三权分立制度。由此看来，技术对制度的作用应该是更为决定性的，这是符合马克思主义的生产力决定生产关系、经济基础决定上层建筑的基本原理的。

法学教授和法科学生大概比其他人更加相信法律的效用，而法官、检察官和律师，甚至普通百姓都更加了解法律的局限。所以，我认为在法学教育中应该使学生知道法律的局限性，不要期待着法律可以解决所有问题。2007年年底，在中国人民大学法学院举办的第三届“金诚同达杯”首都高校联合模拟法庭比赛中，两支参赛队伍模拟“彭宇案”的审理。据媒体报道，“彭宇案”的大致背景是这样的：2006年11月20日，彭宇在南京市83路公共汽车站好心扶一名跌倒在地的老人起来，并送其去医院检查。不想，受伤的徐老太及其家人得知伤情较重，要花费数万元医药费时，一口咬定就是彭宇撞了人，并要其承担数万元医疗费。被拒绝后，徐老太向南京市鼓楼区人民法院起诉，要求彭宇赔偿各项损失13万多元。关于事发经过，原被告双方的陈述各执一词，说法截然不同。南京市鼓楼区法院经审理认为，彭宇“与老太太相撞的可能性比较大”，从而判定彭宇补偿原告40%的损失。这一判决遭到许多人的批评。参赛同学的表现都很精彩，专家们的点评也都很到位，但我在点评时却提到另外一个问题，就是对技术进步的期待。对于法官来说，就这个案件的事实进行认定的确是十分困难的；但对于双方当事人来说，事实应该是心知肚明的，只是有一方当事人坚持地说了假话。如果我们的测谎技术已经成熟到可以应用的程度，那么，只有对双方当事人分别“测谎”，就会案情大白，而此案的法律适用应该是相当的简单。就是因为法官没有办法判定谁说了假话，所以，无论作出怎样的判决，都会引发公众批评。

既然法律不是万能的，或者说有时有其他东西比法律更能，我们就不应该对法律过于依赖。在解决社会问题的时候，我们还应当多考虑一下法律之外的事情。例如，在依法治国的进程中，也要考虑道德的作用；在批判政治体制中的弊端时，应看到当经济发展到一定水平时，这些弊端会更容易被清除；除了法院，街道、单位也都可以进行纠纷的化解；采用一项消防技术，可能比一套消防制度更为有效等等。

前面说过，我国近30年来的立法繁荣，在很大程度上是得益于没有“立法专利制度”限制的法律移植和借鉴。我们不需要像技术引进那样为制度引进支付费用，但这并不是说我们的制度引进是没有风险的。而且，从某种程度上说，制度引进的风险可能会远远高于技术引进的风险。当我们从德国大众公司引进桑塔纳和捷达轿车的制造技术时，大概只需要考虑技术引进的成本。国内轿车制造近乎空白的状况，以及轿车进口的关税与非关税壁垒，使得轿车技术的引进几乎是没有任何风险的。后来的事实也都证明，这两款车在中国都卖了一二十年，两家中国的大众公司都赚了个盆盈钵满。但制度的引进却可能面临多种风险。例如，引进的制度与本国原有的制度能否相容？引自不同国家(法系)的制度相互间能否相容？引进的制度与本国的风俗习惯能否相容？更重要的是，本国是否真的存在对拟引进的制度的需求？或者说，是否存在适合拟引进制度的生存土壤？毕竟，一项制度要植根于社会，而不是用来欣赏的。如果要引进一套“屠龙术”，而本国并无龙可屠，岂不是白费工夫？

(本文发表于《法学家茶座》2009年第26辑)