虽然《民法通则》没有规定习惯作为民法的渊源,但在某些单行立法中明确规定了一些习惯的适用,主要体现在《物权法》《合同法》《婚姻法》等规定中,但其中规定的某些习惯并非等同于《民法总则》中的习惯,在适用时应区别对待。
依据我国目前法律体系中关于对习惯适用的规定,可分为区域性习惯和行业习惯,生活习惯、交易习惯等,不同的习惯在审判中发挥着不同的作用,换言之,在现有的法规中习惯有的可作为法源,有的仅指事实上的习惯,不同性质的习惯,其适用效力亦不同。
关于法源习惯与事实习惯,其共性是某个群体所普遍遵守的行为模式,其不同之处主要在于:前者的行为模式达到了法律之确信程度,具有法的确信,后者仍处于一种行为惯性,不具有法的确信;前者不需要法律授权即可适用,后者需要法律授权才可适用;前者能够填补法律漏洞,后者用以辅助事实认定,不能填补法律漏洞;前者法官可依职权直接适用,后者需当事人主张适用。
依据上述阐释,我们可以认定《物权法》第85条关于相邻关系规定“法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯”,该条符合《民法总则》第10条规定,实则是认可了习惯作为法源适用;第116条关于法定孳息的所有权规定及上述和《合同法》中关于交易习惯的规定,实则是作为法律事实进行的规定。《民族区域自治法》第10条规定,《老年人权益保障法》第83条规定,《婚姻法》相关司法解释则是直接通过将习惯确定为法律规范,作为法源予以适用。
除上述列举的习惯外,多数习惯还与民间习俗相关,如全国或地方存在的婚丧嫁娶习俗、凶宅买卖等。
总结我国目前习惯存在的形式,具体可分为三类:“一是已经上升为法律规范的习惯,如已经被自治条例和单行条例明确规定的少数民族风俗习惯,海商法规定的与法律和约定同等效力的习惯,实质上习惯已经转化为法律;二是民法总则规定的习惯和物权法第85条等规定的作为法律没有规定时补充性法源的习惯;三是合同法规定的劣后于当事人约定但优先于合同法任意性规范的交易习惯。”[27]
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