赵某农村土地承包合同纠纷案

基本案情

赵某因原居住地属滑坡地段，应政府要求搬迁，经人介绍购买了李某振及其胞兄李某所有的位于恩施市太阳河乡李爸沟村的房屋。2002年12月9日，双方签订了《房屋出卖协定书》，将位于原李爸沟村二组的木屋三间卖给赵某，现房屋已过户。同日，双方又签订了《关于李某、李某振山林、田地转包合同》，协议签订后，李某振一家搬至恩施城内居住。2005年5月18日，头茶园经济联合社与赵某签订《恩施市农村土地承包合同书》（合同编号为1050115021），将双方转包合同内约定的土地发包给赵某，后恩施市人民政府为赵某颁发了《农村土地承包经营权证》。2014年9月15日，李某振起诉，请求依法确认赵某与头茶园经济联合社所签订的《恩施市农村土地承包合同》无效，并予返还。一审法院判决驳回李某振的诉讼请求后，李某振不服上诉，2015年6月10日，恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出维持原判判决。

法院裁判

湖北省恩施市人民法院认为，本案争议焦点为该争议土地在2002年12月9日李某振兄弟与赵某签订《关于李某、李某振山林、田地转包合同》时，是“转包”还是“转让”。双方签订协议时，《农村土地承包法》尚未实施，双方争议的土地由李某振及其家人在出卖房屋时一并流转给了赵某，并不违反法律规定，且当时政策也允许此种流转方式，按照农村房屋及土地交易习惯，其真实意思为李某振将争议土地转让给赵某，因而头茶园经济联合社与赵某签订的《恩施市农村土地承包合同书》不违反法律规定。各方当事人均应本着诚实信用原则恪守合同义务。根据《合同法》第52条，《民事诉讼法》第64条第1款、第142条之规定，判决：驳回李某振的诉讼请求。

恩施土家族苗族自治州中级人民法院认为，关于李某振兄弟与赵某之间签订的《关于李某、李某振山林、田地转包合同》中土地流转的效力问题，赵某作为农民，其主要生活来源依赖于土地，只有在受让房屋的同时，受让相应的土地，才具备相应的生产条件。头茶园经济联合社主任邱某是当时合同的执笔人，其证实李某振兄弟与赵某之间土地的流转系转让而非转包，赵某在一审中亦提交了部分证人证言对该事实予以佐证，因此本案所涉及的土地流转协议，名为转包实为转让。另根据双方签订的协议内容看，将李某振兄弟列为卖主，将赵某列为买主，从字面上分析可认定双方为转让关系。同时，该协议上有证人的签字，协议签订后所涉土地由赵某经营管理。故头茶园经济联合社将流转的土地发包给赵某，不违反法律规定，也不损害李某振的合法权益，李某振要求确认赵某与头茶园经济联合社签订的土地承包合同无效的理由不成立。

法官注解

关于农村土地经营权的转包与转让，《农村土地承包法》已作出了规定。转包，是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。转让，是承包方对经营承包权这一物权的一种根本性让渡，转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部丧失；而土地承包经营权的转包和出租，是承包方在继续保留承包经营权这一物权的基础上，将承包经营权的部分权能转让给受让方（接包方、承租方）的一种债权行为。可以看出，转包与转让的主要区别在于：一是流转的决定权不同。转包由承包方自主决定，不必经发包方同意；而转让，应当经发包方同意，未经发包方同意，转让无效，但发包方无法定事由不同意或者拖延表态的除外。二是法律后果不同。转包的，原承包方与发包方的承包关系不变，转包期限届满后，原承包方仍享有该土地承包经营权；转让，则原承包方在该土地上的承包经营权终止，由受让方与发包方重新签订土地承包合同，从转让之日起，原承包方不再享有该转让土地的承包经营权。三是备案要求不同。转让无需报发包方备案；而转包须将流转合同报发包方备案，但发包方仅以未报备案为由请求确认流转合同无效的不予支持。

《农村土地承包法》实施后，关于农村土地的转让与转包有明确规定，从其中的规定中容易区分两者，本案的争议焦点比较简单，从现有的证据来看，易判断涉案土地的性质，但由于涉案土地使用权的转移发生在《农村土地承包法》实施前，因法不溯及既往，故不能适用。

本案中，一审法院考虑当时农村房屋及土地交易习惯，认定李某振将争议土地转让给赵某，从裁判文书中的事实认定及说理来看，一审法院使用了习惯作为事实认定的基础，同时也使用了习惯作为裁判的依据，但因习惯非明确的法源，一审法院在依法作出裁判时，使用了《合同法》第52条关于无效合同的条款，但该条款并没有解决涉案土地是“转让”还是“转包”的问题，为规避使用习惯作为裁判依据的风险，引用了诚实信用原则。

李某振不服上诉，其中一条上诉理由认为一审法院审理案件只能适用成文法而非习惯法，可见，当事人对法院裁判依据已认识到习惯的适用，其上诉理由也反映出了习惯未作为民法渊源在审判实践中的尴尬地位。二审法院在审理过程中，以审查合同的效力为主，其审理思路仅通过合同文义及其他有效证据予以认定涉案土地为转让，并未对李某振的此条上诉理由作出回应。

本案一方面反映出习惯在审判实践中缺乏作为裁判依据缓引的基础，另一方面在《民法总则》实施后，法官在援引习惯时应注重对查明的习惯路径及习惯内容的阐述，公开心证过程，让当事人服判息诉。