谢某某与陈某监护权纠纷案

基本案情

罗某某、谢某某系夫妻，罗某系其两人之子。罗某与陈某结婚后，通过购买他人卵子，并由罗某提供精子，采用体外授精一胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，生育一对异卵双胞胎。孩子出生后随罗某、陈某共同生活。后罗某因病去世。两孩子随陈某共同生活至今。罗某某、谢某某起诉请求确认其两人为两名孩子的监护人，陈某将两名孩子交由其抚养。经司法鉴定，不排除罗某某、谢某某与两名孩子之间存在祖孙亲缘关系，排除陈某为两名孩子的生物学母亲。

法院裁判

一审法院认为，本案的争议焦点为代孕所生的两名孩子是否可视为陈某与罗某的婚生子女、陈某与两名孩子是否形成拟制血亲关系及陈某是否享有法定监护权。根据司法鉴定意见书，排除陈某为两名孩子的生物学母亲，双方不存在自然血亲关系。拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定，对于代孕过程中产生的基因母亲、孕生母亲、养育母亲各异的情况，养育母亲是否构成拟制血亲法律并无规定。代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后双方可以形成拟制血亲关系。据此，一审法院判决支持罗某某、谢某某的诉讼请求。

二审法院认为，本案的主要争议为代孕子女的法律地位之认定及其监护权归属，包括是否可视为婚生子女、是否形成拟制血亲关系及如何适用儿童最大利益原则。第一，关于代孕子女的法律地位之认定。本案中代孕所生的两名孩子的亲子关系，法律上的生母应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某，由于罗某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。陈某主张类推适用最高人民法院1991年函视为婚生子女，因该函针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之认定，而代孕行为不具有合法性，故不符合类推适用之情形。第二，陈某与两名孩子是否形成拟制血亲关系。收养法明确规定收养必须向民政部门登记方始成立，经补办公证而确认的事实收养关系仅限于收养法实施之前已经收养的情形，故本案中欠缺收养成立的法定条件；如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，故认定不成立事实收养关系。《婚姻法》第27条第2款关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非婚生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。第三，关于代孕所生两名孩子的监护权归属。联合国《儿童权利公约》第3条确立了儿童最大利益原则，我国作为缔约国亦应在立法及司法中体现这一原则。就本案而言，无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。据此，二审法院判决撤销一审判决，驳回罗某某、谢某某的原审诉请。

法官注解

本案系全国首例失怙代孕龙凤胎监护权案。案件中需要解决的具体问题为代孕子女监护权之归属。代孕在我国不具有合法性，对于代孕子女的亲子关系及其法律地位，我国法律目前没有明确规定。审理法院依据民法等法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理，认定对于代孕子女，法律上的生母为代孕者；法律上的生父，如具有血缘关系的委托父亲认领的，应认定为生父，如生父未认领的，则可以提起认领之诉；所生子女为非婚生子女。

本案在裁判中，最突出之处在于引入了儿童最大利益原则。本案中存在三者之间的利益冲突，一方面是祖父母基于血缘关系而对孩子拥有的权益；另一方面是陈某作为女性养育孩子的权益；还有一方面是代孕子女的利益。在这三者利益中，应当将代孕子女的利益置于首要地位，以子女的需求作为确定监护权的衡量标准。同时，在权衡及抉择时，不能仅仅将孩子视为需要保护的对象，只从监护人的年龄、经济条件、监护能力等外在条件上进行衡量，还应将孩子作为独立的权利主体，从孩子的立场考虑其心理、情感需求，以及生活环境、家庭结构关系的影响。^[33]

在《民法总则》中，将尊重被监护人意愿和最有利于被监护人原则作为确定监护关系和履行监护职责的基本原则，贯穿于监护制度的始终。法官在审理有关监护权的纠纷时，应当牢固树立以被监护人为中心的监护理念，将被监护人看作权利的主体，而非法律保护的客体。要将尊重被监护人意愿和最有利于被监护人作为最重要的裁量因素，将是否尊重被监护人的意愿和是否最有利于被监护人作为检验裁判正确与否的标准。