《法律多元

千叶正士：

《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》

■　本书精要

本书是一个西方学者自觉地从非西方立场对法律文化和法律多元所作的理论建构。作者不仅对流行的西方法理学进行了批判性的检视，而且力图将其法律多元理论建立在本民族的经验之上。对于面临许多同样问题但对相关研究和理论不熟悉的学者来说，无论是在拓宽视野还是在加深思考方面都是很有帮助的。

■　作者简介

千叶正士，日本东海大学法学部教授，日本法社会学会主席。早年曾在美国明尼苏达大学学习人类学，之后研究领域不断扩展，涉及法社会学、法哲学、法律文化、比较法、人类学等。参加了国际社会学会法律社会学研究会（ISA Research Committee on Sociology of Law）、国际人类学和人种学会民间法和法律多元委员会（IUAES commission on Folk Law and Legal Pluralism）、国际第三世界法学研究会（International Third world Legal Studies Association）、国际法哲学和社会哲学学会（International Association for the Philosophy of Law and Social Philosophy）。

■　内容概述

法律多元泛指一国之内或不同国家间多种法律制度、法律文化的共存现象。法律多元的概念始于人类学者的研究，特别是在西方学者对非洲和拉丁美洲部落居民的文化和法律调查时，发现在许多殖民地或前殖民地存在多种文化以及相应的多种法律体系共存的状态。此后许多法人类学者和法社会学者对多元文化观和法律观进行研究。其中最具代表性的研究成果当推具有国际影响的日本法社会学者千叶正士的《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》一书。该书是作者以一个非西方学者的身份自觉地从非西方立场对法律文化和法律多元进行理论建构，并试图在对流行的西方法理学进行批判的基础上，将其法律多元理论建立在本民族经验之上的第一本著作。

此书系论文集，收录了作者从1978年至1996年间的主题论文。但其研究进路是前后一致的。在第一章，作者讨论了法律多元的概念及其面临的问题。作者认为：就法律多元而言，其中一个最基本的问题就是必须指出构成法律多元的因素是什么。其中，国家的法律由于其作为人类社会唯一真正的法这一本质，被正统法学不加限制地称作“法”，但除此之外，还存在与国家法同时起作用的法律体系，这样一种国家法与非国家法的并存构成了“法律多元”这一概念性基础。而“这一全新的概念有效地抨击了人们具有的正统法学常识，因为它意味着否认人们深信不疑的、国家法作为法的唯一性或者说否认西方法在世界各民族中的普适性”^【1】。当然，这种相对性不能过分强调，从而否定西方类型的国家法的普适性。真正的问题是在法律多元中，必须区分内在于西方法中的普适性和相对性。对此，作者列出了最为迫切的四个方面的问题。

首先，在操作层面上界定可适用于世界上现存法律多元的分析性概念，同时用这些概念来建构法律多元的一般理论。其次，强调文化或法律文化在法律多元中的重要性。第三，鼓励非西方法律学者就其本国的法律多元积极地发表意见。最后，提出和讨论法律多元不能仅局限于非西方社会，同样应该拓展到西方社会。而作者的关注点主要集中在前三个问题的研究上。^【2】其一，考察正统法学令人深信不疑的普适性，以便搞清楚其源于西方文化的独特性质，这样就有了以“超越西方法学”为题的第一编中的文章（第二至第三章）。其二，观察和分析日本的法律文化，以此作为认真对待法律多元的例子，这就形成了以“日本法律文化中的法律多元”为题的第二编中的文章（第四至第七章）。其三，对相关的分析性工具概念给出操作性的定义，并用这些概念建构一个一般的理论假说，此即第三编“运作中的法律多元的分析理论”（第八至第十二章）。作为与三个问题相关的具体研究，成为本书的第四编，即“另一种法律多元”，主要分析了日本与大洋洲诸国对于处理核废料的冲突。除四编之外，中文译本还在最后收录了作者在该书日文本出版后写的一篇论文，“法律文化的操作性定义”，是作者关于法律文化概念问题多年的思考结果。

一、超越西方法学

在第一编，作者首先对“传统与现代”的划分方式提出了批评。认为：“对于正确理解非西方社会的情形，普遍流行地将非西方的法律与社会作为‘传统的’以对照于作为‘现代的’西方法律与社会的特征化做法是一种过于简单的贴标签的方法。”^【3】这一划分方法与作为其替代的“现代化”作为启发思维的方便工具确实有效，但它不足以精确地阐述与西方文化不同的非西方文化。因此，必须创设一套全新的工具概念体系，以便准确地观察事实并足以精确地分析全世界各个社会的材料。要做到这一点，来自非西方国家的本地学者和来自西方发达国家的学者必须进行积极的合作。

以上述思考为前提，作者开始了其对世界上普遍流行的作为正统法律科学且作为“现代”之典型的西方类型的法学进行了批评性的分析。在此，作者并不是要否定西方法学的普适性特征，而是想论证与其普适性紧密联系在一起的独特性。尽管西方法和西方法学不是一回事，但在实质上又是密不可分的，因此，考察西方法的特征基本上也就揭示了西方法学的具体特征。

现代西方法包括两个主要的次级体系，一是源于“欧洲大陆的罗马——日耳曼的法典”；一是源于“英国的普通法”。为确定西方法的特征，作者以西方两位著名的比较法学家的思想为基础展开了讨论。一是David按照所受三种文化影响进行的分类，即“基督教伦理、基于自由民主的宪政制度和资本主义（私营企业）的经济制度”，这些都体现在“法治”思想里。由于看到了David三种文化因素在现代的变化和影响的不均衡，Geoffrey Sawer列举了构成法治理想的九种因素，这九种因素可以分成三组：一是罗马法传统；二是自洽的（self-consistent）规范结构；三是通往社会的现实渠道。在此之上，作者又加上了“垄断法律权威的主权国家”，作为两位法学家主张的基础。^【4】

作者认为：上述特征具有明显的西方性。首先，自洽的规范结构与西方法的法治理想这一最明显的特征有着内在的联系。因为，一般认为西方法具备了精致的“系统的包容性规则”（systematic inclusive rules），或“至少人们假定有一个完整的包容性规则体系，它在必要的时候可以有效地适用于每一种情形”^【5】。而这是世界上其他任何法律制度无法比拟的。当然，再系统的包容性规则也无法避免来自超出其规范能力情形的挑战。如果自洽的规范结构真能保持一致，就要求它本身具备一种机制，来解决社会现实发起挑战所引起的矛盾和冲突。作者把这种机制称为“吸纳挑战机制”，这主要包括“权利义务概念”的确定性和高度抽象性；拟制、衡平和立法的法律技术等。而对于超出其规范能力的更为激烈的社会现实的挑战，西方法有一些具体的概念原则。如“规范与事实相分离”原则，这一原则“将法律限定为一种经专门认可的正式规范体系，从而将人类社会生活的所有其他方面及其后果统统清除出法律世界而归入到事实之中”。“通过这样一种明确的限定，法律就有权利不考虑任何社会现实的挑战”，“因此，法律就可以在所有激烈的挑战面前继续维持其存在”^【6】。进一步说，“法律与伦理和宗教相分离”的原则也可以作为上一个原则的逻辑结论来加以考察。“依照这一原则，法律无论以何种方式、以何种标示来表述，都是一种自身封闭的体系，它独立于伦理观念和宗教观念。正是由于这个原因，几个世纪以来，无以数计的法学家和哲学家经常就法与道德的关系问题展开论战”^【7】。

作者认为：规范与事实相分离的原则和法律与伦理和宗教相分离的原则可以归入与“吸纳挑战机制”相对立的“拒斥挑战机制”中。这样，一种精心制定的系统的包容性规则由于具备了上述机制，使得西方法能够在法治理想之下保持其规范结构的自洽性。尽管它不断遇到来自社会现实的革命性挑战，但它仍然被看做是人类智慧最完美的创造，因为西方人已经对其实践效果深信不疑而且很欣赏这样的实践效果。

除上述具体规范机制外，西方法还具有其他一些特征。首先，“西方法”一词是指近代西方国家的法律制度，官僚法和国家法律体系的统一，既包括采纳习惯法，也包括摒弃习惯法。其次，近代西方以一种特有的方式作为主权国家的一个民族的公共生活提供了一种“基于自由民主主义的宪政制度”。第三，近代西方法的建构是为了推进以私人自治为原则、以一个民族的私人生活为服务对象的资本主义市场制度。第四和第五，有一种罗马传统和基督教伦理学，这二者构成了要讨论西方文化的尤为明显的特征。最后，通往社会现实的渠道事实上主要是由具体的结构所提供的，即具有吸纳挑战机制和拒斥挑战机制的系统的包容性规则。因此，“西方法律观的诸特征是西方文化独一无二的产物，尤其是它们在其悠久的历史中发展起来的”^【8】。在这一发展过程中，西方法学的作用功不可没。由于西方法事实上在社会变迁的框架内成功地对法学所特有的文化特征进行了系统的再阐述，它已成功地从极具挑战所导致的关键性困难中挺了过来。但非西方国家则没有出现上述情况，继受而来的西方法学没能成功地支持非西方的法律制度。由于非西方国家的法律体系一般来说是多元的，这意味着移植而来的国家法不同于它在西方法律体系中的位置，因此，非西方国家必须在自己的文化环境中培育出自己独特的法学。“这种法学既要建立在每一种文化的独特特征上，又要通过服务于普遍人性的机制而与其他文化相沟通。要实现这一目的，起码的要求是非西方学者要有意识地在其文化基础上下功夫。”^【9】在这一结论的基础上，作者开始着手研究日本的法律文化，这些研究成果构成了第二编的内容。

二、日本法律文化中的法律多元

作者在第四章分析了日本法制近代化之初移植的西方法和传统的固有法之间就学区制方面的相互影响和相互构造。认为：日本在明治维新后，“新的中央政府力图破坏封建村社，但是，封建村社的社会基础极其坚固，政府也就放弃了取消所有封建制度和习俗的初衷。封建村社经历了社会重组，并在学区体制中合法存在”。“通过满足封建村社保存其独具特色的社会独立和法律独立的愿望，中央政府也减轻了自己帮助村、町或市建立和维持小学的财政负担。”^【10】

第五章分析了日本人苦干精神的宗教基础。受Max Weber主张资本主义苦干精神的基础在于新教伦理理论的启发，作者认为：日本人的苦干不同于基于“结果导向”之精神的资本主义苦干，而是基于其“工作导向”的精神。对西方社会来说，“确定的概念、严格的态度以及劳动者的主体性构成了以新教伦理为基础的现代私人所有权的法律意涵”^【11】。但日本人则缺乏受新教伦理激励的人们身上表现出来的严格态度和确定的概念。尽管通过战后改革，这种伦理的社会基础得到了改进，但它依然在发挥作用。其原因在于：（1）苦干伦理不是日本某个特定社会阶层的产物，而是一个普遍的美德。（2）由于日本近代史上的成功发展，日本人一直坚信，苦干是最有效的道德之一。（3）在战后的改革中，使苦干精神得以发挥作用的情势被保存下来。当然，日本人工作导向精神存在着一些干涉变量。“在日本人的行为模式中，干涉变量的合成性互相关联通常被认为构成了一个基本的、弥散的文化原理，”作者称其为“变形虫式的思维方式”，“变形虫确实没有自己的形状，但它仍然保持着自己的个性。变形虫的这种不断改变自己的形状却能保持个性的能力，可与日本人的行为模式——在保持其个性／同一性的可能限度内，灵活地采取行动以使自己适应不断变化的环境——相媲美”^【12】。这一原理的适用性涵盖了非官方法和官方法两个领域，从而使得日本整个法律结构能够发挥作用。

通过上述分析可以看出，作者把“法律原理”看做日本法律文化的独特特征，因为它对官方法的解释和适应以及人们在非官方法领域中的日常行为模式都起着重要的影响。在这一基础上，作者在第六章探讨了日本人法律原理的非官方性，认为：变形虫式的思维方式这一弥散性的法律原理的特征是其灵活性，这种灵活性模糊了法条论为把官方法同其他规范体系区分开来所要求的界限，在实践中有助于在官方法和非官方法这两个互相竞争、冲突的法律体系之间进行调停，而且，它还可以让人们在继受外国法时，在外国文化和本土文化之间作出选择。第七章则考察了这些法律原理在官方法领域中起作用的范围。作者认为：“除官方法、被认可的自由裁量以及个人自由之外，日本的官方法和非官方法是通过变形虫式的思维方式这个基本的非官方法律原理而互动的。”^【13】

三、运作中的法律多元的分析理论

在第三编，作者试图建构一个精确观察和分析现存法律多元的一般性分析理论。

在第八章，作者以日本社会为中心分析了多元主义法律态度的分析变量，即：官方法、竞争性规范、在官方法和竞争性规范之间进行选择的个人偏好、当事人之间的特殊关系、对个人选择的社会评价构成了相互交织在一起以实现日本人富有特色的法律态度的主要变量。

在第九章，作者在对西方法律三层结构（即自然法、制定法、习惯法）分析的基础上，创建了适合于非西方国家情形的一套分析概念框架，即官方法、非官方法和法律原理的三层结构说。在这里，“官方法是指一个国家的合法权威所认可的法律体系”；“非官方法是指由非官方权威正式认可、而由某个圈子的人们在实践中通过普遍的一致同意所认可的法律体系”；“法律原理是指在确立、论证和指导官方法与非官方法中，与官方法和非官方法具体相关的价值和理想体系”^【14】。当然，这三个层次的结合以及每一层次的次级体系的结合都随社会文化的不同而不同。后来作者又修正了上述理论，力图建立一个能够被运用为分析性工具，精确地观察并阐明一个民族（西方的和非西方的）运作中的整体法律结构的概念框架，开始作者把它称为“固有法的统一性原理”（第十章），后来又进一步提炼为“法律文化的统一性原理”（第十一章），最后形成了一个综合性的理论，即在第十二章中描述的在统一的“法律文化的统一性原理”之下的“法律的三重二分法”，作者称之为他的“最终理论”。

第一重二分法是官方法与非官方法。官方法是由一国之合法权威认可的法律体系及其组成部分。非官方法则是没有被任何合法权威正式认可但在实践中被一定范围的人们（无论是否在一国疆界之内）普遍同意认可的法律体系及其组成部分，它们对官方法的有效性造成了独特的影响，补充、反对、修正乃至破坏官方法，特别是国家法。国家法尽管是官方法的典型，但不是唯一的官方法，官方法还包括被国家政府正式认可的教会法、地方法、家庭法、民族法和习惯法。习惯法等在没有被官方正式认可之前，依然是非官方法。一个国家的不同类型的非官方法，可能会在没有系统安排的情况下运作，彼此冷淡甚至互相冲突。而一个国家不同种类的官方法却被要求根据一定法律原则保持一个和谐一致的体系。结果是，作为官方法的习惯法和作为非官方法的习惯法走上了不同的道路。^【15】

第二重二分法是实证规则（或法律规则）与原理性价值（或法律原理）。法律规则指的是“某种指定特定行为方式的法律规制的正式文字表述”。法律原理指的是“某种与特定法律有特定联系的，建立、证明为其指向，或补充、批评、修正现存法律规则的价值、理念及其体系”。大体上，“特定法律体系中的法律规则和法律原理都是互相影响着共同存在、共同发挥作用的。但是，在很多情形中它们可能会互相冲突；而在另外一些情形中，其中之一可能会不再发挥作用，或完全消失。尤其应注意法律原理的独特功能。有时候尽管由于缺少一个由法律规则强化的坚实基础，法律原理可能被轻易舍弃，但它依然有能力重新激活过时的法律规则甚或创造出新的法律规则来体现其自身”^【16】。

第三重分类主要针对当代非西方国家，尽管它对西方国家也是适用的。这里相对的双方是固有法和移植法。固有法从广义上讲是“起源于一个民族固有文化的法”，狭义则是指“在移植现代西方法之前存在于非西方民族固有文化中的法”。移植法广义上是指“一个民族从异文化中移植来的法”，狭义则是指“非西方国家从现代西方国家移植来的国家法”^【17】。当然，在人类社会，特别是在当今世界，因为不同民族的文化扩散，要找纯粹的固有法已经不可能了，因此固有法对继受法的两分法，已经预先注定只有相对的有效性。“所谓西方法的体系只不过是现代以前西方圣哲发展的一个固有法和移植法整合好了的复合体。而当代非西方法则是非西方各国互动中的固有法和移植法的一个正在整合的整体。”^【18】

总之，对单个国家的法律，可以用以上法律的三重二分法这个分析性的工具框架，在其运作的整个结构中对其进行精确的观察和分析。换句话说，它是由不同类型的官方法和非官方法组成的，而每一种又分别由法律规则和法律原理、固有法和移植法（接受的或强加的）构成。当然，上述组合及其比例在各国是不同的，即使在一国之内也会因时间变化而发生变异。那么，指导、调整这种组合及其比例的内在因素以及保证这种组合和谐一致，使固有法和移植法共生共存的原因自然是应该进一步探讨的。对此，作者用他前面提出的“固有法的同一性原理”被预先假定发挥着作用。

纵观作者对法律多元理论的研究进程可以看出：首先，在研究日本人对待权利的态度时，发现某种概念框架无时无刻不在补充着日本人所具有的弹性的、不确定的、模棱两可的权利概念，以使这些模糊的权利概念发挥清晰的作用。作者称之为“功能补充物”，后又进一步阐述为基本的、弥散性的法律原理，并称之为“变形虫式的思维方式”，继而又发挥成“固有法的同一性原理”、“法律文化的同一性原理”，并认为这种原理对人类社会各种法律文化具有广泛适用性。这种原理能使一个民族在法律中保持其文化同一性，在人们为保持其文化同一性而选择如何重新阐述固有法和移植的外国法的过程中，它指引着人们，它是任何想保持文化独立性的法律体系都不可缺少的属性。最后，作者把“法律的三重二分法”作为其最终的理论。

当然，作者也认为他的最终理论并不真正是最终的，至少需要一些事实要素或理论要素加以补充，因此，作者又加上了第四编，即第十三章的内容“基于法律文化和跨法律文化的法律多元”，讨论了在对待处理核废料问题时日本政府和大洋洲诸国的不同反应及其结果。

最后的附录则讨论了法律文化的操作性定义。

■　简要评价

作为日本乃至世界著名的法社会学家，千叶正士以法社会学的理论为基础，对西方正统法律理论和这种理论背后所潜藏的“法律帝国主义”进行批评，对非西方法及其背后的文化传统给予了充分的尊重，并在“法律多元”概念的框架里讨论了法律移植所面临的种种问题。在基于日本本土的经验研究之上，作者试图在“法律文化的同一性原理”的前提下，提出“法律的三重二分法”理论，来包容西方法和非西方法，并化解它们之间的矛盾。尽管由于本书所收论文时间跨度较大、难免有前后重复甚至不协调之处，但作者提出的问题以及提出问题的视角仍值得我们研究和深思。

（赵立新）

【参考文献】

〔日〕千叶正士著，范瑜等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版。

注　释

【1】　〔日〕千叶正士著，范瑜等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版，第2页。

【2】【3】　〔日〕千叶正士著，范瑜等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版，第6、7页。

【4】【5】【6】　〔日〕千叶正士著，范瑜等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版，第49、50、52页。

【7】【8】【9】　〔日〕千叶正士著，范瑜等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版，第52—53、57、62页。

【10】【11】【12】　〔日〕千叶正士著，范瑜等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版，第76、83、92—93页。

【13】【14】　〔日〕千叶正士著，范瑜等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版，第127、149—150页。

【15】【16】　〔日〕千叶正士著，范瑜等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版，第190、191页。

【17】【18】　〔日〕千叶正士著，范瑜等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版，第191—192、192页。