《法律进化论》

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【摘要】：穗积陈重一生著述甚丰，其代表性作品有《法窗夜话》、《法律进化论》、《实名敬避俗研究》、《惯习与法律》、《穗积陈重遗文集》等。《法律进化论》是穗积陈重晚年的作品，该书共分三册。■　内容概述《法律进化论》包括“法律进化论总论”、“原形论”和“原质论”。根据构想，法律进化论分为“法源论”与“法势论”两部，共6卷12册。

穗积陈重：

《法律进化论》

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■　本书精要

穗积陈重的《法律进化论》一书对世界各民族早期习俗、社会规范等的广泛涉猎，对人类学、历史学、考古学和社会学等成果的大量引用，以及历史主义方法和比较方法的纯熟运用，使《法律进化论》一书具有了人类早期法文化史百科全书的性质。

■　作者简介

穗积陈重（1855—1926），日本近代著名法学家。1855年出生于日本四国地区的宇和岛藩^【1】，早年曾入藩校学习汉学、国学（即“日本文化”）、英语等。1870年赴东京学习，1874年进入东京新成立的开成学校英吉利法学科。1876年8月，穗积陈重赴英国留学，1879年在伦敦大学毕业后，转入德国柏林大学学习，其领域涉及法理学、民法和立法论等。1881年回国后，在东京大学法学部担任讲师，不久升任教授兼法学部长。在此期间，他作为主张民法延期实施的成员参加了“民法典论争”，此后又参加了明治民法的制定。1912年，穗积陈重辞去了东京大学法学部教授职务，1915年被授予男爵称号，1916年成为枢密院顾问官，1917年任日本学术界最高地位的学士院院长，1925年出任枢密院议长，1926年4月去世。

穗积陈重一生著述甚丰，其代表性作品有《法窗夜话》、《法律进化论》、《实名敬避俗研究》、《惯习与法律》、《穗积陈重遗文集》等。《法律进化论》是穗积陈重晚年的作品，该书共分三册。第一、二册出版于穗积生前的1924年，第三册是在他去世后的1927年出版。该书在20世纪20年代末和30年代初陆续被黄尊三等人翻译成中文，并于1934年合为一册出版。1997年，中国政法大学出版社重新整理出版。

■　内容概述

《法律进化论》包括“法律进化论总论”、“原形论”和“原质论”。

一、总论

该部分主要论述了“法律进化论”的含义、演变及科学的法律进化论的可能性。作者认为：“法者，力也；法者，社会力也，于公权力状态之下而为行为之规范者也。”“社会力有静状，有动势。法律即为社会力之一种，故亦有静状与动势。”法律进化论属于法律动势的范畴，其目的在于根据法现象之时间的观察，以明法律发生与发展的理法。所以，“法律者，社会力也。故法规者，随社会之变迁，时间之经过，同时必变其形态”^【2】。

“法现象因时间之经过而相为变迁，然其变迁，决非无秩序偶然的事件之连续，在此千态万状法现象之变迁中，必有普遍的通素之存在。法律进化论，即阐明此普遍的通素。”^【3】尽管阐明科学的法律进化论有很多困难，但难并非不能。所以，“仅就外表观察法之现象，自觉复杂无极，倘汇类之、比较之、分剖之，详细而研究其异同之由来，必可寻出通素之存在。法律进化论，以此可能性为前提，以各民族、各时代既知之法现象为资料，且借人类学、考古学、社会学、心理学、史学、语言学等之援助，以在动势之法现象为对象，而求进化之理法者也。”^【4】

正是在这一思想指导下，穗积陈重开始了其庞大的写作计划。根据构想，法律进化论分为“法源论”与“法势论”两部，共6卷12册。穗积陈重在第三册的绪言中指出：第一部法源论，更细别之为原形论、原质论和原力论三卷。原形论主要阐明法律以如何之形态发生；原质论要说明如何种类之统治力为法律之元质；原力论则试图说明法律之统治力如何而后发生。第二部法势论，包括发达论、继受论和统一论。发达论将基于法之内因的进化，即人种、民性、地势、政体、宗教、德教、舆论等，而论述法之进化；继受论则就法之外因的进化，即与外民接触为起因之外法之模仿、选择及外国学说对于立法、裁判等之影响，而论述法之发展；统一论则阐明法之世界的进化，即法随着文化的上进常有世界化之倾向，各国国民必至受其本国之特有法与世界之共有法之支配。

从作者的计划中，可以看出构思中的《法律进化论》的博大完整之体系。但遗憾的是，作者生前只完成了该书的一小部分。值得欣慰的是，通过上述三册不完整的《法律进化论》以及作者的其他论述，我们可以窥见穗积陈重关于法律进化的基本观点。正如日本著名的法学家穗积重远（穗积陈重之子——著者）所说：虽然不能看到完整的法律进化论，但断断续续的法律进化论的内容不断被发现。其中特别值得一提的是《法窗夜话》，“虽然是通俗的法律杂话集，但关于法律进化的谈话很多”^【5】。

二、原形论

（一）无形法

作者指出：“有法形之法，谓之有形法，无法形之法，谓之无形法。”虽然当今法律都是有法形（公布）的法律，而且这种法律便于众知，便于执行。但法律并不是必须具有形体而后才能发生的。“在国家初期，关于法律事项，民信即法，始于刑罚争讼，后世普通法律，神、君主、僧长、族长、家长等权力者之意思，并祖先以来之习惯，有绝对的服从强制力。盖当时法权虽存，法规未现。法者，仅于潜势力状态之下而存在者也。”^【6】因此，法律的进化，是一个从无形向有形发展的过程。在指出法律发展的这一规律之后，作者对无形法的种类、表现、特征以及演化过程等作了分析。

根据作者的分析，无形法包括：

1．潜势法

指成为人民公行为基础的社会力，虽有发动的可能性，但仍然附于法的主体中，尚未形成法规的体裁。在国家初期，它体现在民意、神意和君意之中。故潜势法可三分为民意法、神意法、君意法。

2．规范法

是民意、神意或君意，依发现或宣言而形成的一种规范。“民意即法之观念，即为人民关于特种事项一致之行为，在共同生活的经验基础上形成的，故由此观念而生之法规，即为关于法律事项之社会力的表现也”；“神意即法之观念，本于人民崇拜神灵，不可不服从之共同信念，故由此观念而生之法规，为超自然力之启示而服从之者”；“君意即法之观念，本于人民畏服君主不可不绝对服从其意思之公共感，故由此观念而生之法规，依君主之意思而形成之者也。”^【7】这三种潜势法的发现或宣言，有部族长老阐明的习惯、各种各样的神明裁判、神托立法、誓审以及君主的命令等。其中，民意法以人民长期的习惯为基础，故其发现为规范法者，因思想惰性不许轻易变更；神意法因有超越威力之神虑为基础，故其发现为规范法者，有信仰者万世不易之观念，不许以人意随便变更。故两者均有固有不动性。至于君意法，其发动成为法规者，多为应社会之新事态，或因君主随意改革发布新命令而成。故基于君意而生之规范法，原有可动性。在君意法时代之后，法律之进步比较迅速。国家政权一旦集中于君主，立法权既开始了，随着社会文明的进步，人民开始通过各种方式参与立法。而民众参与立法权，正是法之社会力最彰明的表现。至于普通选举权、国民发案权、国民议决权实行以后，一切人民开始直接成为法的主体。

规范法的发现，不仅为法规原始发生的原因，也是法规恒久发达的原因。但随着文化的发展，“发见之主体，自长老、预言者、高僧、巫祝、臣僚，移于受训练之裁判官、法学者、法制家、立法议会。发见之对象，自惯习、神意、君意，移于正义、公平、自然法、条理、自由幸福、经济价值等基础观念的变迁。”“原始社会之发见，为规范法开始发生之原因，文化社会之发见，于规范法既存之后，依其改正或补充，而成国法发达之原因。为区别此二种发见，作者把前者称作第一次发见，后者称为第二次发见。”^【8】第一次发现属于法源论；第二次发现属于法势论。

3．记忆法。是没有文字或虽有文字而尚未普及以及统治者和少数人垄断法的知识，不使人民知道时的表现形式。通过长老、祭司的记忆，口耳相传，使先例、典故、习惯等无形法得以保留下来，故记忆的方法非常重要。“其方法最主要的有两项：其一，设记忆法之主体；其二，整记忆法之客体。”^【9】主体必须是一团体，如僧侣、贵族、法曹等，使其父子祖孙、师弟同僚、互相传习，其传承自会永续。而记忆法之客体，即整齐法规之姿态，使容易记忆诵读，故有句体法、诗体法、韵文法等各种形态。

（二）成形法

作者认为，随着人类文明的进步，文字的发明普及，法的形态也发生了变化。无形记忆之法，一变而为有形文书之法，即成形法。在人类社会各个阶段，成形法曾表现为多种形态。

1．绘画法。此种方法是在文字未兴或已兴而未通行于世之际，对于不识字的人民，以示法禁，而警戒之最有效的方法。如绘画法可分为绘画发布及绘画解说法二种。“前者系以绘画发布，正与成文法之以文字发布者相同。盖成文法以文字为法规之体，而绘画发布法以绘画为法规之体也。”^【10】绘画解说法，不过用绘画说明文字法之内容，绘画本身非法之本体，只不过是一种辅助成文法的方法。不论何种绘画法，以用于刑事法及警察法者为最多。尤以对于警察法，如在道路及其他公共场所所犯小罪，加以警戒，多用此法。

2．文字法。文字之发明普及及民权之发达，实为法态变化之两大原因。但如果认为文字一旦普及，无形法即变为有形法，也与法律进化史不符。其间尚有无数沿革。“即在绘画法变为成形法后，其第一期为私文书时代，此时法规之本体为无形法，而其文书则为法规之记录，故其文字毫无法律上的效力。第二期为公文书时代，此时的法规多是习惯，而用公权附以文书之形体，文字、文章不过是习惯之公权的记录，虽有公证法规之效力，尚未构成法规之体躯。”^【11】只有到第三期之成文法时代，即今日之成文法时代，文字文章始构成法规之体躯。

（三）法之认识

穗积陈重指出：法律一旦成立，不论事实如何，皆视为人民已通晓，任何人不能以不知为理由，而逃其责任或免于刑罚。但“此原则原系法规推定，究其实，所谓国民皆已知法者，不过法律政策上所生之一种拟制而已”^【12】。作者在对无形法向成形法发展过程、特征等进行分析之后，进一步就人们对法的认识展开了论述。

他指出：在潜势法时代，人民不能预先知法，法的知识问题，实发生于规范法时代。然进至规范法时代以后，其在无形法时期，法的知识为特权阶级所专有，仅有秘密法。至民主的社会，则有习惯法而为谚语体之公知法。其在成形法时代前期，法分为秘密法、训令法及公知法三种。关于此等法的知识之进化，固因民族及地域而不同，若概括言之，则第一期为绝对不知法的知识之潜势法时代；第二期为禁止民众知法之秘密法时代；第三期为对于国家机关命其知法，对于民众许其知法之颁布法时代；第四期则为民众要求知法之公布法时代。当然，上述四个时期之法律进化，只是就该时代之法律的主要形态而言，各个国家不一定相同。在各国有同时并存数期之状态者，有缺乏其中之一状态者。但若以法之知识为基准，而略述法律进化之时期，大抵是遵循上述规律的。

在对法律的进化进行分期后，作者对各个时期进行了详细的论说。如在秘密法时代，主要有三种原因导致这一状况，即权力之维持、利益之获得、专制之政策。在第四期公布法之时代，公布之原因也有三：即文字之普及、善政之实行、民权之发达。而法由公布而生效力，乃现代立宪制度之原则，而法无溯及力，则为此原则之结果。且所谓公布，系就立法者方面而言，因为，近世法域之范围越广，人民之移动无常，家喻户晓是不可能的，所以所谓公布，事实上是使一般人民在可能状态知悉法规而已。而法律公布的方式最普遍者为呼唱式、朗读式、通达式、揭示式、登记式、印刷式六种。此外，作者对法律文体也进行了精彩的论述，指出：法律文章语句之变迁，实可推测一国人民法的社会力之自觉，而法文之难易，又可标示国民文化之程度。难解之法文，为专制之表征；平易之法文，为民权之保障，故法律之文章语句，每随社会之进步，由难而易，因而法之认识可能性，亦与文化同时增进。

穗积陈重最后总结认为：“法律之进化，为社会力之自觉史。当法在潜势状态之时，人民尚不能觉察其由各自团结之力，而拘束自己，其状犹夜行于黑暗之中也。乃乎规范法既已发生，则法之知识，乃存于治者，人民虽知有羁绊自己之准则，而不能见其形态，其状犹东方渐白，将近于晓也。至成形法公布时代，则始如朝曦破晓，而升东天，各人仰而浴于阳光，俯而顾及己影矣。”^【13】

三、原质论

根据穗积陈重的构想，他研究法律的进化，是分两阶段进行的。一是探讨法原（源）论，二是研究法势论。前者又分成原形论、原质论和原力论三部分。原形论已如上述。原质论则主要阐述法的原质之信仰规范、德义规范、习俗规范之三大统制力，顺次论述其法化。而信仰规范中，最重要者便是“禁忌”，故先论“禁忌”之原始的消极规范之法化；次论祭祖与“图腾”；终论宗教与法律的一般关系。在“信仰规范”之后，论述“德义规范”，然后是“习惯规范”。但遗憾的是，作者生前只完成了“禁忌”部分。

（一）信仰规范篇之“前论”

作者认为：禁忌者，为接触神圣或污秽事物的禁忌，犯之必蒙灾害，由此信念而产生的习俗。此习俗为低级文化民族间所存之普遍现象。所有民族，皆一度经历禁忌的习俗，始习惯于有规律的社会生活，而禁忌的风俗，始于现今的波利尼西亚群岛、美拉尼西亚群岛，不仅在太平洋中诸岛最为盛行，在印度、非洲、美洲及其他世界各地，有此习俗的民族也颇多。^【14】即使现在不存在这些习俗的地方，也仍然遗留一些以前盛行时的痕迹。在对禁忌的含义和起源等进行分析以后，作者在前论中又对禁忌的种类、成立和设定、分化进行了分析。在信仰规范的本论中，作者对禁忌与法律、宗教、主权、婚姻、刑法、禁忌的作用等作了深入的说明。

禁忌为关于人类行为的消极规范，为对于人及事物要求的避讳，或禁止与神及君主等神圣者的接近，或禁止与死尸等污秽物的接触，此为全人类一般存在之普遍现象，只是程度不同而已，其基础在于生物普遍隔离的保全作用。同时，禁忌在低级文化人民中所以能维持社会秩序，亦因其基础在人类生存之要件，故即使杂有许多迷信，也能以宗教的力量予以维持。而根据不同的标准，可以对禁忌进行不同的分类。主要有：普通禁忌与特别禁忌；永久禁忌与临时禁忌；特权禁忌与无能力禁忌；人之禁忌、行为禁忌、物之禁忌；保护禁忌与消灭禁忌。

禁忌者，“或因习惯而存在，或依设定而发生。不问禁忌为何人所创定，但知其普遍存在于人民信念中而行之已久，或其起源为一个事件众人仿之遂成常例，此为由习惯而存在之禁忌。又或君主、酋长、预言家、僧侣、巫祝等，对特定事物创定禁讳，此为设定而发生之禁忌”^【15】。设定禁忌之方法虽然复杂，但最普遍者则为宣言、标示及接触三种。由于禁忌是人类最原始的规范，因此，随着人类文化的发展，禁忌逐渐分化，有的成为习惯规范或道德规范，甚至成为法律规范，有些则仍保留部分信仰规范而兼有其他规范。

（二）信仰规范篇之“本论”

作者认为：禁忌当人类社会生活之初，由超自然力之恐怖，布不侵之戒律，及国家生活发达，政权者更以刑罚加之，是成法禁。故禁忌者，法之前身也。主权之不可侵犯，由此而生，婚姻关系之不可侵犯，财产权之不可侵犯等，由此而起，而刑罚之禁令，亦发源于是。“在原始社会，使首领之权力为不可侵犯者，禁忌也。欲使首领之权力强大，且使之永续，则不能不使首领与民众隔离，而使生命身体绝对安全，且必须维持其半神的属性，使民众畏服。”^【16】君主之神圣由此而生，并得以维持。在此之上，产生具体的君主神圣不可侵犯之仪礼，及国家有立宪政体，又生抽象的主权不可侵犯之原则。同时，作者还论述了禁忌与婚姻、财产权及刑法的关系。

■　简要评价

穗积陈重是日本近代法律文化的主要奠基人，他的贡献是多方面的。首先，他创造了日文汉字“法理学”（源自德文Rech—sphilosopme，原译“法论”、“法哲学”）一词，创立了法理学这一学科。其次，倡导和传播了西方近代以后的法学观。再次，系统提出了法律进化论的思想。穗积陈重认为：世界上的法律制度，一般可以分为五大家族（法系）：印度法系、支那法系（中华法系）、回回法系（伊斯兰法系）、英国法系和罗马法系（大陆法系）。这五大法律家族互相竞争、彼此消长，内中的规则是优胜劣汰，这方面最典型的例子是中华法系的解体。他认为，处于劣势地位的法系，如果不思进取，不搞改革或改良，那么，必然会被历史所淘汰。他指出：日本作为中华法系的一个成员，也面临着这一威胁。正是穗积陈重的这种危机意识，为日本学习西方法律文化、改良本国法制提供了理论根据。在《法律进化论》一书中，穗积陈重对法律进化的思想作了进一步的阐述。与法律进化论相联系，穗积又提出了法律改良主义理论。最后，穗积陈重积极参与了明治民法典的编纂工作。1893年，日本在否定了旧民法之后，成立了法典调查会，穗积陈重是其核心人物之一，新民法典于1898年起施行。穗积陈重的心血，也与民法典一起，融入日本整个近代法律文化之中。^【17】

穗积陈重的法律进化论思想，曾受到了达尔文、萨维尼、梅因等人学说的深刻影响，但又不囿于他们的陈见，在引用他们观点、分析具体问题时又多有创意，正是这种创意，使《法律进化论》具有独立的学术价值。

（赵立新）

【参考文献】

1．〔日〕穗积陈重著，黄尊三等译：《法律进化论》，中国政法大学出版社1997年版。

2．〔日〕潮见俊隆、利谷信义编：《日本的法学者》，日本评论社1975年版。

3．〔日〕穗积陈重著：《法窗夜话》，岩波书店1980年版。

注　释

【1】　藩：原指皇室分封给臣下的领地。日本德川幕府中期，模仿中国，称大名为诸侯，其领国为“藩”。各大名按照与将军家的关系远近，分为亲藩（与将军同族）、谱代（早期臣属德川氏的世代家臣）及外样（归顺德川氏较晚）三等。藩的数量常有变动，德川幕府中期约有270个。

【2】【3】　参见〔日〕穗积陈重著，黄尊三等译：《法律进化论》，中国政法大学出版社1997年版，第1、2页。

【4】　参见〔日〕穗积陈重著，黄尊三等译：《法律进化论》，中国政法大学出版社1997年版，第3页。

【5】　〔日〕穗积陈重著：《法窗夜话》，岩波书店1980年版，第409页，福岛正夫之“解说”。

【6】【7】　参见〔日〕穗积陈重著，黄尊三等译：《法律进化论》，中国政法大学出版社1997年版，第7、13页。