《法律的正当程序》

丹宁勋爵：

《法律的正当程序》

■　本书精要

《法律的正当程序》从全新的视角阐述了程序性机制对普通法发展的促进作用。丹宁勋爵筛选了其参与审判的经典案例，论述了作为判例法国家渐进式的法律变革。正是程序性机制的不断完善，使得普通法在当代法律体系中保持着活力。

■　作者简介

阿尔弗雷德·汤普森·丹宁（Alfred Thompson Denning，1899—1999），第二次世界大战后英国最著名的法官和享有世界声誉的法学家之一。丹宁出生于英格兰罕布什尔郡的一个商人家庭，1916年考入牛津大学学习数学。1921年，丹宁毕业一年后返回母校攻读法律，并进入林肯律师学院（Lincoln’s Inn）实习。1923年成为出庭律师（barrister）后广泛地开展了业务，并因在商业法领域内的工作赢得了可靠的声誉。1938年，他被授予王室法律顾问的荣誉称号。1943年，由于战争需要他被任命为东北巡回法院的专员。1944年，成为普利茅斯的司法官，随后很快晋升为高等法院法官。1948年，他被任命为上诉法院法官，1957年被封为勋爵并进入上议院，在这段时间成为一位具有争议的司法改革者。

1959年，丹宁在上议院发表的讲话以及一系列讲演中主张，上议院应该在改变法律就能符合公共利益的时候以自己的司法能力担负起改变法律的任务，而不是等待国会的行动。这种哲学使他与上议院比较传统的议员，特别是与明确反对篡夺国会权力的西蒙兹勋爵（原大法官）产生了直接冲突。这一冲突最终使丹宁在1962年采取了回到上诉法院这一不寻常的步骤。1963年，丹宁勋爵受当时的首相哈罗德·麦克米伦的委派调查普罗富莫事件，他的调查报告很快成了畅销书。二战之后，丹宁勋爵成为司法能动主义的践行者，他通过创制程序性的救济手段不断弥补旧有普通法的不足。如在战后，英国工党执政，推行福利国家政策，政府的权力不断扩张，渗透到社会生活的各个领域。丹宁很快注意到了这一点，他认为，对于政府行使权力的行政程序是完善的，但对于政府承担责任的司法程序却是不完善的，难以防止权力的滥用。因此他提出必须制定出新的司法程序以实现公正地行使权力，否则福利国家不会产生，还会导致集权的出现。基于这一思想，他对行政法进行了重大改革。

丹宁勋爵不仅是出色的法官，也是享有盛誉的法学家，在其晚年出版了多部著作。主要有：《法律的训诫》（1979年）、《法律的正当程序》（1980年）、《家庭故事》（1981年）、《法律的未来》（1982年）、《最后的篇章》（1983年）、《法律的界碑》（1984年）。丹宁的法律哲学在自传著作《家庭故事》中得到了体现，他将其概括为：实现公正、法律下的自由和相信上帝。^【1】在丹宁看来，公正就是不让天平偏向任何一边。“必须牢记住在公平审讯和公平解决问题的过程中，除了当事人的利益之外，还有另一种利益需要考虑，这就是有关国家大事的公共利益。”^【2】对于“法律下的自由”，，丹宁将自由定义为“自由是每一个守法的公民在合法的时候不受任何其他人干涉”^【3】。自由在这里是有着严格限定的，丹宁强调了“守法”和“合法”的前提，这与几百年前布莱克顿、科克的法治主张是一致的，体现了法律至上的观点。相信上帝是丹宁的第三条哲学。他认为“虽然宗教、法律和道德是可以分开的，但它们不是彼此分离的。没有宗教，可能没有道德；没有道德也就没有了法律”^【4】。宗教可以提升民众的道德感，增强法律的实施效果。

1982年，83岁高龄的他从高等法院退休。担任了38年高等法院法官的丹宁勋爵于1999年3月5日在英国惠特奇逝世，享年100岁。

■　内容概述

作者在“前言”中对“法律的正当程序”这一概念进行了解释与限定：“法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法——促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”^【5】

本书分为8篇，篇下分章。前五篇通过具体案例阐述了作者在其司法生涯中为保持司法纯洁性所进行的程序性改革，第六至第八篇主要讨论了家庭法领域如何运用程序保护当事人的权利。以下分篇介绍：

一、保持日常司法工作的纯洁性

本篇主要讲述法庭内部保证司法纯洁性的有关程序，围绕蔑视法庭罪展开。

第一章论述了古老的“公然蔑视法庭罪”的现代运用。在20世纪60年代蔑视法庭案件能够被上诉之前，对该行为的界定依据是“公然、面对法庭”，其中最著名的案件发生在1631年西巡回区的赛利斯伯利。在60年代上诉法院在“巴洛夫诉圣奥尔本斯刑事法院案”中对蔑视行为作出了全新的解释：“从来没有人把该行为仅限于法官亲眼看见的行为。它一直包括法官根据自己的意志能够当场加以惩罚的所有蔑视行为。所以‘当庭蔑视行为’就等于‘法庭可依自己的意志加以惩罚的蔑视行为’，实际就是‘法庭认为是蔑视的行为’”。根据该规则，只要对一个正在审判的或将要审判或刚刚判完的案件的司法过程进行粗暴的干涉，只要是急需采取措施的，高等法院或刑事法院的法官均可以根据自己的意志，以蔑视法庭罪立即加以惩罚，而不管这种干涉是法官亲眼看到的，还是法警或其他人报告的。

第二章至第六章为其他类型的蔑视法庭罪，分别是：侵害证人、拒绝回答问题、侮辱法庭、违抗法庭命令和损害公平审判。

1962年“检察总长诉巴特沃思案”使人们对侵害证人行为的性质给予了充分的讨论和重视。只要存在对证人进行报复的动机即构成蔑视法庭罪。在随后的“查普曼苏霍尼格案”中法庭确认受侵害证人能够要求损害赔偿。

拒绝回答问题与公众利益密切相关，一直以来证人只需回答有关的问题，而不必回答无关的问题。作者在60年代的案件中发表了自己的观点：法官一方面要考虑对职业秘密表示尊重，另一方面要考虑对严重的信息问题进行调查时考虑最终的社会利益。法庭要求其透露消息来源乃是履行一种公共职责。因此“按照法律的立场而不是按照某些人所喜欢的立场来执行法律是法官的责任”这一原则得到重申。

发布命令是法庭的重要权力之一，而判断违抗法庭命令是否构成蔑视法庭罪必须依据确凿的证据。法官不能仅凭怀疑就定罪，被告必须具有违反要他或禁止他做某事的命令的犯罪动机，才可构成蔑视法庭罪。

任何主体非公正的恶意评论均可能损害公正的审判，当出现不利于案件审讯或不利于案件解决的实在危险时，法庭为保证公正地审判必须对言论自由、新闻自由权利加以限制，否则一方当事人的利益甚至社会利益将受到损害。因此对于给正当司法程序带来偏见的恶意评论，法庭可以判定其构成蔑视法庭罪。

执行司法程序的主体并非只有法院，还包括监督机关及警察机关等等。因而作者在第二篇和第三篇以“行为调查”、“逮捕与搜查”为题，论述了法庭以外执法程序公正性的保障问题。

二、行为调查

现代部分法律争议是由调查机关、监督机关、许可证发放机关等机构来解决的。由于此类问题并非由法院审理，因而不能上诉，也不能有效地获得法律援助。但公正地处理此类问题是很重要的，为此法院制定了一系列程序用以控制这些机关。

本篇以法官、政府官员、律师等被调查主体的行为作为核心内容。对于法官而言，其职权本应受到保护，以确保其自主思考和独立审判。但当法官表明他明知自己无权做某事却违法去做的时候，比如代替律师向当事人、证人提问，则其应当接受调查并承担法律责任。对于律师而言，他们总是想尽办法来拖延诉讼。当拖延意味着对一方或另一方抑或双方造成严重不公时，　法院可在自己的权限内立即取消诉讼，而让委托人向律师要求赔偿。

三、逮捕与搜查

本篇主要论述警察部门行为的程序正当性的规范问题。丹宁认为每一个社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段，因而社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但这种权力也可能被滥用，而确认这些权力是否使用得当，是当今法庭的职责。

搜查权是逮捕权的附带权力之一。在第二章“搜查”中，作者讨论了警察在行使搜查并扣留与被逮捕人罪行相关的物证时的行为合法性问题。

丹宁认为合法扣留必须满足下列条件：

第一，警察必须有合理的根据相信有人犯了情节严重的罪行——案情很重，因此最重要的事情是将犯人逮捕归案。

第二，警察必须有合理的根据相信那些正在检查的东西，或者是犯罪造成的结果，或者是作案使用的工具，或者是作案的物证。

第三，警察必须有合理的根据相信，占有该物品的人，或者是作案的本人，或者是和犯罪有牵连的人，或者是同谋，或者无论他怎么否认与犯罪有关都是毫无道理的。

第四，警察绝不能在完成他们的调查或提交作证所需要的合理时间之外继续保留或不予发还那些物品。有副本就足够用了，他应该复制副本而将原件发还。案件结束或决定不再继续进行此案时，物品须立即发还。

最后，警察行为是否合法必须根据当时的情况判断，而不能根据以后发生的事情判断。

第四篇至第八篇是丹宁勋爵在任期间创立或参与的保障各个部门法发展有关的程序性改革，包括合同法、国际法、家庭法领域。在这些领域贯穿了丹宁通过判例进行适时的法律改革的一贯主张。

四、“玛利瓦禁令”

在20世纪70年代世界大多数国家中，债权人在赢得对债务人胜诉判决之前可以在诉讼开始时扣押债务人的财产，以防债务人对该财产进行恶意转让或处理。要是以后赢得了胜诉，他即可把这笔财产或相当于这笔财产的等价物作为偿还债务的保证留归己有。这个过程在法语中称为sasie conservatoire，意为“保留占有”。而在当时的英国，法律对债权人并无这一程序保障，债权人在赢得对债务人胜诉以前，绝不能占有债务人的任何财产。

然而自1975年5月“日本邮船株式会社苏卡拉乔吉斯案”始，丹宁勋爵开始了其一生中最重大的一次司法改革。起因是，两个希腊人与一家日本轮船公司签订了一项租船合同，希腊人在遭受损失后没有支付租金就跑了，但他们在伦敦的一家银行里拥有存款。日本船主担心二人将存款转移，因此向法院提出申请，要求发布一项禁令，禁止希腊人将存款转移。但法院拒绝了该申请，理由很简单：在英国没有先例。日本船主遂告到上诉法院。丹宁立即发布了该项禁令。

在同月审理的“玛利瓦诉国际散装货船公司案”中，丹宁正式确立了在类似案件中发布禁令的权利，该禁令被命名为“玛利瓦禁令”。在该案中丹宁认为：“如果债务应当偿还而没有偿还，那么就存在着这样的一种危险，即债务人可能转移他的财产以便在判决之前把它化为乌有。因此法院在审理一个适当案件时就有发布一项中间禁令，防止债务人转移财产的司法权力。”

丹宁在英格兰首创这一程序的目的也是为了保障法律救济的顺利取得，是本书“法律的正当程序”目的的自然延伸。

五、入境与出境

在本篇中丹宁勋爵主要讨论了入境的外国人的法律保护以及针对本国人出境进行法律规避的防范问题。

一方面，随着大批外国移民拥入英格兰，法庭开始关注这些外国人的法律地位问题。根据普通法人身保护令状，对于海外国家来到英国的任何一个外国人均是自由的，但随着引渡条约、移民法和驱逐法的制定，这一自由受到来自成文法的限制。因此在现代英国，法官在处理移民问题时，尽量寻求普通法传统与现代政策和成文法之间的平衡。书中列举了1963年“王国政府诉布里克斯顿监狱长，由索布伦起诉案”和“施密特诉内政大臣案”以作说明。

在入境的外国人当中，有相当一部分属于英联邦公民。1962年以前，联邦公民不经任何人的批准就能进入英国，而且享有免受驱逐的权利，即使受到逮捕和审判。但《移民法》的颁布改变了这一传统做法。该法案将联邦公民分为“合法公民”和“非合法公民”两类，后者未经批准不得入境，否则就成为“非法入境人”。与此相关的案例有1976年“王国政府诉内务大臣，由潘索普卡尔起诉案”、1974年“王国政府诉潘顿维尔监狱长，由阿扎姆起诉案”。

另一方面，英国本土居民为了逃避赋税、免受法律限制，选择暂时居住国外或在外国注册公司。这些逃避法律责任的行为对债权人造成了不利后果，因此法律不鼓励不正当地利用自己的出境自由到国外去的公民。

六、涉足家庭法

本篇第一章主要讲述了丹宁勋爵如何成为家庭案件主审法官的个人经历。1944年3月丹宁被正式任命为高等法院法官，分派到了离婚法庭。工作18个月后，被调任至王座分院的巡回区。离婚法官的生涯就此结束了。但1946年成立的离婚法施行问题委员会任命丹宁为主席，之后又被聘请为国家婚姻指导委员会主席，1950年作为该主席的丹宁发表了一篇关于女性法律地位的演讲，这也就构成了第二章的内容。

第二章为“妇女解放史话”。19世纪中期之前，由于基督教对法律的影响，人们一直把女性摆在次于男性的地位上，妻子在法律上必须对丈夫完全服从。在英国，直到穆勒的时代，还没有一个哲学家能以如此富有启发性的方式提倡女性的平等权利。1869年，穆勒写了著名的平等请愿书《论女性的顺从》。1870年开始，由于国会通过了一系列法律，妻子对财产的所有无能力的情况已经被彻底废除了。现在，女性的平等权利已经覆盖到方方面面，受教育权、选举权、财产权等等。在接下来的两篇中，丹宁讲述了在其职业生涯中维护女性权益所进行的程序改革。

七、被遗弃的妻子的衡平法

创制被遗弃的妻子的衡平法。起因是1947年丹宁时任王座法庭法官所受理的“海因诉海因案”。该案是关于一所房子所有权的“小事”，一对夫妇和残障的儿子住在里面。契约上写的是丈夫的名字。但在战争期间，丈夫离开妻子，与他人同居了。妻子得到了要求丈夫赡养自己的判令，判令除了确认妻子和伤残的儿子可以继续居住该住宅，还命令丈夫付给妻子一笔适量的赡养费。但丈夫想让妻子与其离婚。他说：“如果你给我自由，我就给你那所房子。”妻子拒绝了。于是丈夫向法庭起诉，要求她搬出那所房子。

该案经过初审，王座法庭的主事官下了判令，判妻子对房子有占有权。丈夫继续上诉，丹宁在该案中，没有引用判例，只根据原则进行了审理。他认为，按照习惯法，丈夫无权把他的妻子赶出那所房子。她行为正当，没有过失，他不能诉请将她逐出，也不能以非法侵占或以其他侵权罪名对她提出指控，除了《1882年已婚妇女财产法》第17款，否则他在法律上无权向她要求占有权。但照丹宁看来，即使根据这条法律他也无权要求。因为该款规定授权高等法院的每一个法官可以在关于夫妻间所有权和占有权问题的任何案件中对财产争议作出“照他认为是适当的判令”。这一定语的强调给了法官“伸张正义的灵活性”。在丹宁看来，“法庭完全可以自己掌握对家庭财产的审判权。法庭的这种裁量权是超越一切权利的”。

然而20多年后，上议院在“佩蒂特诉佩蒂特案”中丹宁创制的司法原则被推翻。但在司法实践中存在另一种救济手段——衡平法，可以阻却丈夫要求收回占有权。在“本多尔诉麦克沃特案”中，丈夫是住房的完全所有者，在他抛弃妻子后得到了法院命他赡养妻子的判令并继续在那所房子居住。但丈夫破产了，破产受托人打算卖掉房子。她拒绝了。受托人遂为房屋占有权对她进行了起诉。

在上诉法庭，丹宁发表了这样的观点：被遗弃的妻子的权利应该使丈夫的财产所有权继承人受到法律上的约束，这部分人指被置于产权之下的情妇、从丈夫那里买房子的人和他的破产受托人。因为衡平法要求所有权继承者不应该在这个问题上比丈夫处于更好的地位。没有任何一个文明社会能够容忍这种漠视合法夫妻关系的玩世不恭的态度。妻子居住结婚住宅的权利并不因丈夫破产而自动结束。破产受托人受衡平法制约，因此他受被遗弃妻子的权利制约，因为她的权利是出自一项衡平法。

八、妻子在家产中的份额

现代英国法在20世纪中期后，一直在进行着一场无声的革命，革命的成果之一，是即使房子的产权在丈夫的名下，在钱财上作出了贡献或即使没有贡献钱财，妻子也应得到一份所有权。

1882年，当国会宣布妻子有权拥有她自己的财产时，在夫妻间任何有关财产所有权和占有权问题上，它颁布了法院可以按它认为适当的办法进行处理的法律。于是法院开始自己创造原则。在案件中，如果结婚住宅或家具的受益人利益绝对地属于这方或那方是明确的话，或者他们当初就明确地打算过将来各自以确定的比例占有这些财产，法院就会使他们的计划实现。但当受益人利益属于谁或按什么比例属于谁不确定时，利益均等就是公道。

在“里默诉里默案”中，丹宁确立了双方共同所有的财产，受益人利益应在他们中间平均分配的原则。该案中，夫妻二人均有工作，妻子用自己的薪水支付住房的分期付款，家庭开销由丈夫支出。房主的名字是丈夫。在他抛弃妻子后，将她赶了出去，并卖出了空房。但她声称，根据衡平法，卖房子的钱应该归她所有，因为她已经支付了买房子的钱。丈夫则根据自己是房主认为卖房子的钱是他的。该案中，丹宁认为，这对夫妇由于他们共同努力攒钱买了一所房子，这所房子又是他们双方计划中的婚后置产，那么恰当的推断便是受益人利益应该属于他们双方。在此案之后，上诉法院在类似案件中均贯穿了这一原则。

直到1970年“吉辛诉吉辛案”，上议院提出的信托概念为此类案件开辟了新路，根据信托法使妻子在房子的产权中占有份额：对房地产不享有合法财产权利的人——不管是配偶还是陌生人——对房地产的受益人利益提出的任何要求必须建立在以下前提上，即享有合法权利的人能够依法作为财产受托人根据信托使作为信托托益人的人所要求的受益人利益得以实现。这个法律把产生一个一方对另一方的信托意图加到丈夫和妻子身上。它是靠从他们的行为和从周围的情况作出推断的方法这样做的，尽管双方对此并未订立任何契约。如果各方对购置家产或对分期付款已经出了钱，这种一方对另一方建立了信托就很容易成立。只要对家庭开支作了实质性的钱财贡献，就能使信托推断建立起来。

■　简要评价

“法律的正当程序”并不是丹宁创制的新词汇，英格兰早在爱德华三世时期，法令就曾规定“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命”。1791年美国宪法第五修正案确认了“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。丹宁在《法律的正当程序》中强调的“正当程序”一词与上述两者相类似，指为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法。众所周知，普通法具有“程序先于权利”的特点，程序性机制的变化促使了实体规则的产生和发展，很多程序法和实体法是交织在一起的，因而该书也可被认为是《法律的训诫》的姊妹篇。

英国是判例法国家的典型代表，但长期以来英国的法律变革和发展趋于保守，法官的自由裁量权相对美国而言要狭窄，在审判案件时较为严格地遵守先例。这就使得实体法发展缓慢，尤其进入20世纪80、90年代，在全球经济一体化的背景之下，法律的滞后性特征更加凸显出来。作为普通法的改革者，丹宁勋爵曾对法律有过经典的比喻，法律就像一块编织物，法官不可以改变法律编织物的编制材料，但可以也应当把褶皱熨平。^【6】玛利瓦禁令的创制、被遗弃的妻子的衡平法的出现，丹宁用实际行动证明了他是司法能动主义（Judicial Activism）的践行者。在其职业生涯中不乏广泛地运用法官的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。为此丹宁要求法官担任“法律改革者的先锋”，他明确主张，法官要参与法律改革，而不能把改革仅仅看成是国会的事，法官只是法律的执行者而已。并且他还要求律师为法律的发展作出贡献，律师应该通过很多判例自己建立一般的原则，当发现自己的原则不适于所有情况时就应该进行修改，只有通过这种方法，律师才能为法律的真正发展作出贡献。丹宁主张的法律思想贯穿于法律改革，在其多部著作中均有体现，《法律的正当程序》也不例外。尽管随着社会生活的不断发展，丹宁所确立的判例原则在未来也许会被修正甚至推翻，但其法律改革的思想却不会褪色，这也正是该书的价值所在。

在写作方法上，丹宁并没有对概念进行学理分析和阐释，也没有从字面意思去解读成文规则，而是选取了其参与审判的具有典型意义的案例，涉及宪法、行政法、民法、刑法和国际法等诸多领域。写作语言一如丹宁的作品，风趣幽默，毫无专业著作的晦涩枯燥，不失为英美法的一部经典作品。

（张秋实）

【参考文献】

1．〔英〕丹宁勋爵著，李克强、杨百揆、刘庸安译：《法律的正当程序》，法律出版社1999年11月版。

2．〔英〕丹宁勋爵著，刘庸安译：《家庭故事》，法律出版社2000年5月版。

3．〔英〕丹宁勋爵著，杨百揆、刘庸安、丁健译：《法律的训诫》，法律出版社2000年4月版。

注　释

【1】【2】【3】　〔英〕丹宁勋爵著，李克强、杨百揆、刘庸安译：《法律的正当程序》，法律出版社1999年11月版，中译本前言，第8、12、12页。

【4】【5】　〔英〕丹宁勋爵著，李克强、杨百揆、刘庸安译：《法律的正当程序》，法律出版社1999年11月版，中译本前言，第18、1页。

【6】　〔英〕丹宁勋爵著，李克强、杨百揆、刘庸安译：《法律的正当程序》，法律出版社1999年11月版，中译本前言，第7页。