《司法过程的性质》

本杰明·内森·卡多佐：

《司法过程的性质》

■　本书精要

本书揭示影响普通法法官裁判的种种因素及其内在联系与冲突，昭示司法过程中理性与直觉、主观与客观、历史与现实、秩序与公正之间诡谲莫测的精妙互动。伟大的法官使司法成为一种艺术。

■　作者简介

本杰明·内森·卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo，1870—1938）是美国法律史上最杰出的法官和法学家之一。1870年5月24日卡多佐出生于纽约一个古老显赫的西班牙系犹太人家族，自幼接受良好的古典文化教育，1889年以优异的成绩毕业于哥伦比亚大学。同年卡多佐进入哥伦比亚大学法学院，就读期间，他不满足于纯粹法律研究，还广泛涉猎政治、哲学、历史等学科，并于1890年6月获文科硕士学位。次年6月，因为不满学校变更课程表和教师，也由于“急于走向社会谋生”（卡多佐语），他未拿到学位就提前一年离开学校。1891年10月，卡多佐通过律师协会的考试成为一名正式律师。入道伊始，他就以杰出的才华得到同行的称道，被誉为“律师的律师”。1913年，一个偶然的机遇使卡多佐当选纽约最高法院法官，在新的职位上，他继续大显身手，获得广泛的赞誉。次年2月，他被调到纽约上诉法院处理积案，1917年正式当选为上诉法院常任法官，1927年1月1日就任该院首席法官。在纽约上诉法院就职期间，“他的才华与学识使纽约上诉法院成为美国州立法院的领导者”^【1】。卡多佐因此声名大震，与霍姆斯（Holmes）、汉德（Hand）（当时美国另外两位杰出法官）齐名。但是，1932年当霍姆斯因年事已高辞去联邦最高法院大法官的职务时，被认为是理想候补人的卡多佐却遇到了不大不小的障碍。当时最高法院已有两名来自纽约的大法官和一名犹太人大法官，按最高法院组成人员来源多样化的原则，卡多佐将无法得到提名。但是，卡多佐仍得到社会各界的广泛支持，来自纽约的大法官斯通（Stone）甚至暗示胡佛（Hoover）总统愿意主动辞职为卡多佐让路。最终，卡多佐获得总统提名和参议院一致赞同，于1932年3月14日宣誓就任最高法院大法官，并任职到去世。在最高法院期间，卡多佐支持罗斯福（Roosevelt）总统的“新政”立法，推动宪法和法律的变革，达到事业辉煌的顶点。

早年在哥大期间，卡多佐曾受到当时盛行的社会达尔文思想的影响，他在1889年的毕业致词中对政治利他主义者大加鞭挞，理由是他们鼓吹共产主义。但与一般人不同，卡多佐并未随着年龄的增长而趋于保守，而是顺应20世纪进步主义的时代潮流逐渐成为著名的自由派大法官，这与他温和正直的品格、睿智节制的天性以及深厚渊博的学识有密切关系。卡多佐的法律思想既是对普通法传统的传承，又是对时代精神的回应。美国内战之前形成的形式主义学派曾长期占据美国法律思想的正统，该学派认为法律就是一套概念和原则，只要根据原则和概念通过“三段论”来进行机械推理即可得到确定的结果，因此该学派强调维护法律现状，结果使法律与实际生活日益脱节，这在内战后美国资本主义发展的黄金时期就已初露端倪，随着时间的推移日趋严重，19世纪末遂有霍姆斯等人的实用主义法理学之兴起，实用主义法理学为20世纪二、三十年代现实主义法学运动奠定了基础。卡多佐的法律思想主要受到法律实用主义的三个代表人物——霍姆斯、格雷（Gray）和庞德（Pound）的影响。霍姆斯最早指出，法律的发展不仅依赖逻辑，更依赖于对社会利益的估量，以及法律不能为历史所束缚，而应适应社会发展的需要。格雷则明确指出法官是在造法，而非仅仅发现法律，并论述了法官裁判的三种方法——历史方法、系统方法和分析方法。庞德是社会法学派的缔造者，他主张将法律视为一种社会工程和社会控制手段，通过对各种相互冲突的社会利益的调整来达到法律控制的效果和目的。

卡多佐的主要著作有《司法过程的性质》、《法律的成长——法律科学的悖论》（董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版）等，其中《司法过程的性质》集中体现了卡多佐的法律思想。1920年冬，耶鲁大学法学院邀请卡多佐作演讲，在长时间的准备之后，卡多佐于1921年2月15日、16日、17日、18日发表演说，他吸收霍姆斯、格雷、庞德等人的思想精华，结合自身丰富的司法经验，运用实用主义哲学的方法从司法者的角度阐释了“法官如何裁判”这个令人着迷又使人困惑的问题，四天讲稿合为一体就是《司法过程的性质》。

■　内容概述

全书分为四个部分：一、引论、哲学方法；二、历史、传统和社会学的方法；三、社会学方法、法官作为立法者；四、遵循先例、司法过程中的下意识因素和结语。

一、引论、哲学方法

卡多佐开门见山提出核心问题：“当我决定一个案件时，我到底做了些什么？”^【2】他认为先要找到适合特定案件的法律规则，毫无疑问宪法和制定法是首选，但当它们都没有规定时，法官必须从普通法中去寻找，这时法官必须从先例中抽象出基本的原则，然后确定该原则的发展方向。卡多佐认为，确定原则的发展方向是法官如何判决的关键，而解决这一关键有四个方法：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。”^【3】接下去作者对这四种方法作了详细的解读。

著作中首先讨论逻辑方法。作者认为把逻辑方法置于四种方法之首并非因为它最重要，而是因为它最常用，它体现了将堆积如山的案件统一起来加以理性化的倾向。“法律的生命在于历史而非逻辑”（霍姆斯语）并不意味着当经验沉默无语时应当忽视逻辑。“如果机会和偏好应当排除，如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性的支配（这是法律观念的精髓），那么，在缺乏其他的检验标准时，哲学方法就仍然必须是法院的推理工具。”^【4】这里的逻辑方法主要指遵循先例的推理，因为“如果要让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。……其根源就在于先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向”^【5】。卡多佐还进一步指出，“即使我们或许决定放弃逻辑和哲学而寻求其他指导方法，我们也必须了解逻辑和哲学会导向什么地方。有很多时候，我们只能遵循它们所指出的道路，而不会有更好的选择。”^【6】甚至当“它们所指出的道路”，不甚明智时，我们也必须忍受。

卡多佐并不认为遵循逻辑方法是绝对的，“逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用”^【7】，两个原则（或先例）可能导向两个完全不同的结论，那么我们必须作出我们认为是正义的抉择，选择那个被认为是“最根本的、代表了更重大更深广的社会利益的原则”^【8】，而这一时刻就是历史、习惯、正义甚至下意识的因素介入司法过程的开始。

卡多佐在总结逻辑方法时指出，无论如何，逻辑或哲学的方法作为一种重要的判决方法是不可否认的，“误用逻辑或哲学的起点是把哲学方法和哲学目的视为至高无上而且是终极性的”^【9】。就最广泛的意义而言，逻辑或哲学的方法体现了“对于一贯性、确定性、计划和结构的统一性的渴望。它们都扎根于心灵对一个更大、更具包容性的统一体的不断追求，就是在这个统一体中，各种分歧将得以调和，而各种反常都将消失”^【10】。

二、历史、传统和社会学的方法

著作的第二部分开始接着论述第二种方法，即历史方法。作者认为，如果把逻辑的方法视为纯粹理性的努力，那么历史的方法可以看做是对起源的调查。某些法律原则和概念几乎完全是历史形成的，只有通过历史的方法我们才能理解它们。“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”^【11】卡多佐举例说，像土地法以及合同法中的许多概念和制度都是历史的产物，也只有借助历史才能真正理解其含义。

第三种方法即习惯的方法或传统的方法。作者认为，习惯就是司法决定的某个习惯，而不是民众活动的某个习惯，立法机关和法官都有权将习惯采纳为法律，像商业实践、新发明等都可以导致新的习惯和法律的产生。而“如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。这就是传统的方法和社会学的方法之间的接触点”^【12】。

第四种方法就是社会学的方法。卡多佐指出，社会正义和社会福利是法律的终极目的，前述的逻辑、历史和传统的方法最终都要受这一目的的支配，“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律”^【13】。卡多佐从两个方面来说明此种变化。首先，在宪法领域，绝对的个人自由这种观念正在遭到拒绝，对个人自由的宪法性限制将获得认可并取得支配地位，宪法中平等的概念及对财产的规制也是一样。所以，宪法的含义应顺应时代的变化，应从“进化的棱镜”来解读。法院进行司法审查必须洞察社会价值和需求的变化，采取一种客观的社会标准，不应随便以自己的判断否定立法机关的立法。其次，某些私法规范是在公共政策的影响下产生的，一旦社会条件改变了，公共政策也应改变，那么法院就要确定新的政策规范。

三、社会学方法、法官作为立法者

著作中第三部分的开始继续阐释社会学方法。作者指出，社会学方法的使用正在打破旧规则，为时代精神开路。对法官而言，就要保持一种目的论的理解。那么，法官应当依据客观还是主观标准来发现正确的法律规则呢？一般来说，法官应遵循“正常男人和女人的习惯性道德”^【14】，但在不存在既定规则的领域，“主观或个人良知与客观或一般良知之间的区别是模糊且纤弱的，并且倾向于变成仅仅是语词上的区别”^【15】。这时候，主观与客观之间存在一种难以言说的精妙互动。

作者在总结四种方法时说：“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”^【16】

卡多佐又分析了法官实际承担的角色。他指出，当法官开始衡量诸多社会利益之时，他实际已经承担起立法者的工作，但是法官只能在普通法规则的空白处立法，不能超越先例与习惯设定的边界，这种法官立法的根据就是社会需求。卡多佐比较了两种极端的观点：奥斯丁、霍兰德、格雷和布朗等认为只有法官的决定才是法律，制定法、先例、习惯等等都只不过是法律的来源；柯克、黑尔和布莱克斯通等则认为法官不立法，而仅仅发现法律。卡多佐认为，前者实际上否定了法律的存在，但是与之正好相反，法官受既定规则的限制，法官只能在空白之处立法；后者与自然法理论有关，但是现代法律哲学已经从根本上背离了自然法哲学，法官当然有义务在法律与道德之间保持一种关系，但那是“通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们与道德习俗保持同步”，“这就是司法性的立法”^【17】。卡多佐指出，承认法官立法并不会毁灭所有法律规范而代之以个人的正义感和道德判断，因为“与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重”^【18】，但是因为新的条件需要新的规则，所以法官必须创新，要通过社会学的方法来寻求社会正义，正像以往伟大法官们如曼斯菲尔德、马歇尔、肯特、霍姆斯等所做的一样。同时，卡多佐也反对一种不切实际的主张，即要以法官个人的正义情感来代替法律，卡多佐认为这只是解释或扩展法律的检验标准之一。卡多佐总结说：“他（法官）应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’。在所有的良知之中，那里还留下了一个相当宽阔的裁量领域。”^【19】

四、遵循先例、司法过程中的下意识因素和结语

卡多佐在作了上述深入分析之后，总结了他对于法官立法的效力和遵循先例原则的基本立场。他认为法官立法是必要的，但另一方面，虽然在绝大多数案件中可以认为法官公布的法律具有溯及力，但如果这会导致太大或不必要的困难时，就应放弃这种做法，这是出于对便利、效用及更深层正义的考虑。与之相应的是，卡多佐认为不应放弃遵循先例的原则，但应当放松这一规则，历史上形成的先例规则如果不能适应新的时代，就应当加以摒弃，联邦法院最近的一个判例已经显示出使先例从属于正义这样一种精神和趋势。

除了以上谈过的因素，卡多佐认为，司法过程中还存在一种下意识的因素，它是喜好与厌恶、本能与情感、习惯与信念的复合体，它体现了法官作为“人”的局限性，否认这一事实毫无意义，但是，法官所接受的与“司法品性”相关的训练，会在一定程度上限制这一因素的影响，而且，法官们不同的个性也会相互平衡。法律的发展是一个不断试错的过程，好的得以保留，坏的遭到摒弃；法律的发展又像冰川的移动，不断累积的微小变化最终将改变法律的全貌。

■　简要评价

普通法是司法主导的法律体系，它的形成发展与法官判决息息相关。因此，要深入研究普通法，就必须回答法官究竟如何作出裁判的问题。在卡多佐之前，几乎没有人对这一问题做过仔细的思考和研究，在一般人看来，法官司法活动更是隐藏在层层迷雾之中，甚至被涂上某种神秘色彩。卡多佐生逢实用主义大行其道之时，身具哲学家的睿智与深刻，又有多年司法实践的经验和感悟，加之耶鲁大学盛情邀请的推动，经过长达一年的总结和反思，终于首次将普通法法官司法的过程条分缕析、抽丝剥茧地展现于世人面前，揭示影响法官司法的种种因素及其内在联系与冲突，昭示司法过程中理性与直觉、主观与客观、历史与现实、秩序与公正之间诡谲莫测的精妙互动。在卡多佐的生花妙笔之下，精密的解剖分析、过人的直觉洞察和真挚的情感体悟完全融为一体，将法官如何司法演绎得淋漓尽致，使人折服。读罢此书，令人惊叹，司法岂止是一种技艺理性，在卡多佐眼里，它分明就是一种艺术！难怪此书一出就引起美国法学界的轰动，其生命力更是经久不衰，被誉为“微型经典”^【20】。虽然本书并未提出系统的法律哲学或理论，但这不是关键，卡多佐所要表述的仅仅是法官如何裁判的问题，他所持的是一种实用主义的观点，他的贡献就是第一次用简洁生动的文字阐明了这个对理解普通法至关重要的问题，这就已经决定了本书的学术价值和历史地位。在世界法学名著中，《司法过程的性质》也许是最为短小精悍的，但它却堪与其他任何一部巨著相媲美，它如同一颗璀璨的明珠，焕发着迷人的魅力与独特的光彩！

（黄宇昕）

【参考文献】

1．〔美〕本杰明·内森·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版。

2．〔美〕本杰明·内森·卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版。

3．〔美〕A·L·考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版。

4．许章润：《活着的法律宣谕者——〈司法过程的性质〉与卡多佐的司法艺术》，《环球法律评论》（京），2004年夏季号。

注　释

【1】　光复书局：《大美百科全书》（5），光复书局1990年版，第263页，“CARDOZO”条。

【2】　〔美〕本杰明·内森·卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第1页。

【3】【4】【5】【6】【7】【8】【9】【10】　〔美〕本杰明·内森·卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第16、19、18、21、22、23、26、29页。

【11】【12】【13】　〔美〕本杰明·内森·卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第31、38、44页。

【14】【15】【16】【17】【18】　〔美〕本杰明·内森·卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第65、68、69、84、85页。

【19】　〔美〕本杰明·卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第88页。

【20】　Felix Frankfurter, Benjamin Nathan Cardozo, in Dictionary of American Biography, 93 (Supp. 2, 1958)。转引自A·L·考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第226页。