《比较法》

大木雅夫：

《比较法》

■　本书精要

比较法到底是一门科学还是一种学科研究方法，这一问题贯穿于比较法发展的整个过程。大木雅夫《比较法》一书通过概念、历史源流、目的、方法等角度详细地探讨了这一本体论问题，并提出了自己的法圈划分观点，以及对各主要法圈中法典和法律秩序创造者进行了比较。是一部拥有个人特色的比较法原论教科书。

■　作者简介

大木雅夫（1931—），生于日本福岛县，1953年东京大学法学院毕业，1958年修满东京大学大学院社会科学研究科博士课程，获博士学位。1988年至1994年任比较法学会理事长。1999年4月任圣学院大学研究生院教授，日本学术会议第二部长。2000年成为上智大学名誉教授。

著作有：《日本人的法观念》（东京大学出版会）、《资本主义法与社会主义法》（有斐阁）、《异文化的法律家》（有信堂）。译著有：茨威格特（Zweigert. Konrad）、克茨（Kotz. Hein）著《比较法概论原论上下》（东京大学出版会）、汉斯·舒洛萨（Schlosser. Hans）著《近世私法史要论》（有信堂）。

1959年大木雅夫在立教大学任教，成为比较法课程的教授。当时的讲义稿主要脱胎于勒内·达维德的《比较民法原论》和《当代主要法律体系》，同时大木希望自己能够写出一部比较法原论的著作，而不是简单地翻译国外著作。但在当时似乎没有这样的能力和契机。成就《比较法》一书的机缘始于作者聆听茨威格特教授讲授比较法的课程，同时自己着手翻译茨威格特和其助手克茨共著的《比较法概论·原论》一书。在将这部作品由德文译成日文的日子里，大木一方面每天都汲取新的观点，另一方面也日益为自己即将撰写比较法的著作做着准备。终于，在1970年，大木雅夫调至上智大学并开设比较法课程，从1973年秋天开始，有机会继第一任比较法课程主讲者野田良之教授后，担任东京大学比较法基本原理课程的主讲。在那时，大木雅夫决定重新书写讲义。那些讲义也就成为这部《比较法》的前身。

■　内容概述

大木雅夫从1973年开始担任比较法基本原理课程主讲，本书由该课程的讲义脱胎而成。全书分为7章，前五章可视为比较法总论，重点讨论了比较法的概念源流及流派，第六、七章是比较法分论，对当代主要法系的法典以及法律家进行了比较。以下分别介绍：

一、绪论

作者首先从法学学科的特殊性分析了比较法学（而非学科）产生的原因，主要有三点。第一，法学与其他科学不同，它的发展从未经历翻天覆地的变革，没有脱离古罗马的法律世界。第二，在大多数情况下，法律的预见能力受到制约，经常滞后于社会变化。第三，作为法律的主体，法学家具有回避改革的保守性。以上三点说明了法学是一门视野狭窄的学问。其次分析了客观因素，随着近代独立民族国家的纷纷建立，法学由中世纪的罗马法、教会法、自然法的讲授转向国内法，即由普遍法到国家法的转变，使一元化的法学分裂为多元化的法学。

基于上述原因，现代法学被讲授本国的实定法所主导，很难跨越国境。此时比较法学产生了。它使得研究各国的法律不再分别学习各个国家的语言和实定法，而是有了更宏观的视角，同时避免了法学视野封闭性的缺陷。

与此同时，比较法的反对论也出现了。反对理由主要有三：各国法律的繁多与复杂性使研究者不可能有余力；多数研究者出于外来法本土化的动因容易忽视外国法的真正意义、价值、内容；一国法有其独立性及适合该法的社会的表达方式，而不应使其受到外来法的不利影响。对此，大木雅夫认为法学有其特殊性，法是一种文化现象，只要研究它的现象形态、功能、前提条件和效果，就不可能将视野封闭在国境之内，在此意义上，法学通常必然是普遍法学。^【1】

二、比较法思想的历史发展

1900年第一次国际比较法大会在巴黎召开，比较法作为一门学科正式建立了。但由于有的学者认为比较法是对各种法律进行比较的方法，有的认为比较法确实是一个学科部门。因而在回顾比较法的历史时，我们不能忽视那些早在古希腊、古罗马时期就已出现的比较法的事例，这些运用比较方法的事实是不容忽视的。为此作者在本章中采用了时代划分与历史记述的方法，论述比较法思想的发展。具体分为四部分：

第一部分，对比较法学科产生之前应用比较方法的事例进行考察。古希腊的《梭伦立法》和古罗马的《十二铜表法》的制定都是在考察别国立法的基础上完成的，因而显露出了比较立法的端倪。3世纪，比较法领域的作品出现了，那就是《摩西律法与罗马法汇编》。之后在整个中世纪由于适用共同法因而是比较法的空白期。

第二部分，自然法与比较法。17世纪初，欧陆学者开始投入到基于人类理性的、普遍合理的法，即世俗自然法的研究当中，忽视了作为实定法的城市法、地方习惯法。这一局面对比较法的产生十分不利。但比较法思想的发展却并未中断，作者列举了几位代表人物：培根、格劳秀斯、莱布尼茨、孟德斯鸠和维科。如孟德斯鸠在其年青时代的著作《波斯人信札》中，借波斯人之名把法国与东洋的法律和习惯作了比较，明确批判了普遍自然法的观点。

第三部分，历史主义、民族主义、实证主义与比较法。自法国大革命爆发，欧洲的思想状况发生了向历史主义的重大转向。同时启蒙主义的兴起强调了与民族和历史相联系的人性，这样民族主义日益高涨。在法学领域与此前一味强调普遍自然法的风潮不同，形成了以自身实定法为研究中心的各种学派。这其中以萨维尼为代表的历史法学派为典型。历史法学派认为每个民族都有其独特的民族精神，而各民族的法律都是在该民族的全部历史中无意识地形成的，世界上就必然存在形态各异的法。这一观点把法拉回地上，也正是现代比较法产生的必要条件。

第四部分，世界连带关系与比较法。在当代世界比较法应该作为促进世界各国相互理解与和平的手段，为此出现了以比较为基础的共同法。这种观念确立在各个文明国家所共有的法律原则之上。二战后，比较法学家们已不可能把发现共同法作为比较法的唯一目的，出现了以萨莱依和达维德为代表的共同法论和主要法系论。

三、比较法的本质：概念、目的、功能

在本章中，大木雅夫强调了对“比较法”这一概念进行本体论剖析的重要性，并从词源学、历史学的角度以及比较的方法对概念进行阐释。

19世纪“比较法”的用语开始为人们所知，但由于欧陆受到法典编纂运动的影响，最初使用的是“比较立法”（legislation comparee），但法学家们很快意识到制定法并不能涵盖法律，因而“比较法”（droit compare）这一概念在1900年被提出了。^【2】根据字面含义，它所强调的是对各国法律进行比较而提炼出共同点。可是这一法律用语的各种译法（如comparative law）却引起了很大争议，很容易被误解为是部门法或者是实定法的一个分支，从而导致了概念上的混乱。

与其他法律分支相比较，比较法一经产生就表现出定义先于现象的倾向，因而如何定义概念就成为这门学科首要解决的问题。法学家们根据自身对比较法目的和功能的理解对此加以定义，因而产生了多种多样的概念。其中主要有两种观点：一种认为比较法是一门独立的学科；一种认为它只是单纯的法的比较方法。在作者看来，追究比较法的本质有必要首先进行两项工作：微观比较和宏观比较以及区别不变要素与可变要素。微观比较指对属于不同法律体系的法律规范和制度进行比较；宏观比较指对支配各个法律体系的整体结构进行分析。作者认为两种比较均是不可或缺的。同时要把握法律秩序中存在的不变要素，这种不变性使法律体系保持其独特性和连续性。作者对比较法作了这样的定义：“在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。”^【3】

作者将比较法的目的分为理论目的和实践目的。前者包括深化法的认识与扩大法学视野，确认法的发展趋势以及认识各法律秩序的共同基础并确定理想类型。实践目的包括为立法提供资料、辅助法律解释并促进法的统一。

四、比较法的方法

在本章中作者阐述了比较法研究的具体方法及步骤。

（一）要确定比较的对象——法律秩序（法律体系）的范围

但应该以何种标准进行选择呢，对此最有说服力的是茨威格特和克茨的学说。他们认为必须将研究限定在“母法秩序”上，而不必深入探讨子法秩序，因为后者保持着前者的样式。但这种学说受到了非议，在探讨各国法律制度的共同基础、一般潮流、相对优越的解决办法等微观比较时，则并不一定局限于传统上属于同一法系的各种法律秩序。因为并非只有母法秩序才能垄断法的独特性与成熟性，子法秩序不仅可以保留这种独特性而且可能更好地保留母法秩序的特征。如《法国民法典》与《比利时民法典》为母子关系，但法国的侵权行为法已经通过判例发生了很大变化，而比利时民法中则保持了母法的原貌。^【4】通过以上可以看出，“关于划定比较法研究界限的标准，要普遍适用是很难的，因为这个标准完全取决于具体研究对象”^【5】。因而大木雅夫也认为，在选择比较的对象时，如果将范围限定在有关研究目的预期可达到的必要而有益的结果时，大约就足够了。

（二）要确定比较对象的可比较性

即比较方法只能在各比较项之间有比较可能性（可比性）的场合才能适用。可比性可被视为比较项间的结构的类似性和功能的等值性。以后者为基础的功能主义原则是对现代比较法具有决定意义的理论。对法的功能的重视始于耶林，经美国的威格摩尔和帕温德的推动，在德国由拉贝尔和莱因斯坦等人导入比较法，最后由茨威格特和克茨确立了功能主义的比较法。具体说来，功能主义是抽取出功能相同的法律制度进行比较，而不是以概念或结构相似为出发点。例如，在英国并没有欧陆式的一元性法定代理制度，也没有与之相似的概念，但却存在未成年人参加法律事务的必要性。所以如果从英国法是以何种方法满足这一需要的问题出发，就可以进行有成效的比较。^【6】

（三）要对作为比较项的外国法律制度了解、认识

大木雅夫认为研究者必须尽可能地置身于与那个国家的法律家完全相同的环境中，用与他们一样的方式进行研究。在外国整体法律秩序中发现比较项，并将比较项放在多重法源中得到确认。

（四）要进行最本质的工作——比较，以确定关联与认识异同

在此阶段，必须把包括比较双方的法律制度在内的事项通过关联点逐次关联起来，确定关联可以是为了发现类似性，也可以为了确认差异。之后就应该深入探究该异同之原因。在异同的背后，隐藏着历史沿革和经济、政治乃至各种社会原因。

（五）对比较的结果进行评价

经过对被比较的法律制度异同的确认后进行评价，然而这种评价始终具有其相对性，总是受到以法律秩序的结构关系为首的各种情况的制约，带有难以预料的局限性。然而作者仍认为除了在社会经济的现实中明显毫无意义的情况外，对于以探求良好解决办法为目的的比较法来说，批判性评价是不可或缺的。

五、法圈论

本章中大木雅夫对比较法中的法圈理论进行了历史回顾，并提出了自己的划分理论。该章也是全书比较有特色的部分。

（一）法圈理论的建立

一战结束之后，人们开始明确意识到法系和法圈的概念。法圈（Rechtskreis）一词是茨威格特和克茨的用语，而达维德使用的是法系（Famille de droits）、法律体系（système de droits）。无论前者还是后者，以此立论的法学家所追求的目标各不相同。在此作者赞同使用法圈一词。

（二）法圈的分类标准

长期以来学者们在分类标准上无法达成一致意见，所作出的分类也大相径庭。作者在此采用了茨威格特确立的“主题关系相对性原理”、“时间相对性原理”来进行分类。前者侧重以各国法律部门的考察为重点，后者主要考虑的是各国法律之间的继受关系。

（三）分类时考虑的要素

首先是各国法律体系的历史发展情况。因为法律秩序的发展是决定法律样式特征的重要因素，如日本由于继受了德国法和法国法而跻身于大陆法之列。

其次是各国的法律思想方法与法律观念。例如大陆法的发展自从继受罗马法以来，从《国法大全》的解释开始，一直向着在以民法典为核心的民族法典的抽象规范化的方向演进。而英国法则是从法院对形形色色的案件所作的一系列判决中不断抽出的“judge - made - law”。在法律解释方面，大陆法在法律规范制定后随即汇集法律解释，在将其适用于新情况时，则超越立法者最初的意志而探究立法者在现代应如何处理；而在普通法国家，问题在于探究法官在这种案件中根据先例大概会如何判断。

再次要考虑法源的多样性。在比较法学中，“法源”一词是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因、行为。^【7】例如大陆法圈采取成文法主义，其核心是以罗马法为中心的民法典，而且所有其他部门法均有法典或法律。而普通法圈采取不成文法主义，法是以由法院所作出的判决而形成的判例法的形式存在的。虽然20世纪以来两大法系逐步吸收彼此的特点，但仍无法抹杀两者的差异。

最后还要考虑意识形态要素。如区别宗教法与世俗法、社会主义法与资本主义法。意识形态接近于世界观或社会意识的概念，但这种意识并不是在各个社会或团体的内部孕育而成、并只是停留在其框架内的东西，而往往是作为把自己所属的社会或团体与其他社会或团体的共存相关联的意识表现出来的。在此意义上的意识形态具有各自的特色，所以各色的意识形态分别构成了各种各样的社会类型和法律类型。

基于以上考虑，大木雅夫对法圈作出分类：西方法圈：罗马法系、德意志法系、北欧法系；普通法圈：英美法；脱离社会主义的发展中国家法圈：苏维埃法、东欧各国法；宗教性或哲学性的混合法：伊斯兰法、印度法、远东各国法。

六、法典论

法学领域通常以主要的法律部门是否法典化作为法律秩序的特征，把大陆法系各国称为法典法国家，但大木雅夫认为这种做法未必恰当。因为对各种法律部门的重要法律规范作某种程度上的分类整理，集结为一部法典，古今东西并不罕见。因此本章中大木雅夫以“法典论”为主题，就避免了“法源论”这种概念对普通法圈国家的偏见。因为时至今日英美国家拥有数量众多的法典，同时，属于大陆法的国家亦有存在不编纂法典的情况。所以作者对“法典”作了界定：“这里所探讨的是18世纪末叶以来所谓‘自然法法典编纂’之后产生的各种法典。这种‘自然法法典’不同于在此之前的那些将既存的法加以集成，并试图对其进行改革的所谓‘改革法典’，而是指具有新社会的设计图之意义的法典。”^【8】

针对上述法典，作者对导致法典编纂的历史状况、动机、编纂过程、法典的精神及特征以及法典在其他法源中所持的价值等，有关法典的一般看法等问题进行比较研究，从而揭示每一部法典的本质特征。按照不同法圈，分为三部分。

（一）《法国民法典》与《德国民法典》

《法国民法典》的制定时间介于《普鲁士国家普通邦法》（1796）和《奥地利普通民法》（1811）之间，习惯上三者都被称为自然法性质的法典。但普鲁士邦法是遍及欧洲的启蒙主义在普鲁士的变种，奥地利民法是一部更富于启蒙主义和理想主义精神并贯彻了合理主义精神的法典。与此相比，法国民法典则是以建立在自然法理想上的法国大革命为契机，实现了追求自由平等的市民要求，在这一点上，它占据着独特的地位。同时它又是建立在扬森主义基础上的对传统的尊重之间的妥协，是习惯法与成文法的妥协，更是来自各种不同学说间的妥协。

《德国民法典》的本质特征是其潘德克顿法学的法典化。其历史原因是最初赋予起草委员会的课题为“用与当前科学的各种要求相适应的方式编纂符合德意志全国情况的民法”^【9】。最终“当前科学的各种要求”虽然受到重视，但只是对当时的法学即潘德克顿法学以几乎纯粹的方式所要求并表达出来的自由、平等和绝对的所有权给予了最大幅度的尊重。起草者们以潘德克顿法学法典化的方式完成了这一课题，而将发现新的立法政策的尝试全然置之度外。结果古典自由主义成为这部法典贯彻始终的基调。

（二）苏联的民法典

十月革命后在对资本主义让步的新经济政策时期制定的1922年《苏俄民法典》无非是资产阶级法而已。此后的苏维埃民法学的研究一直在民法与社会主义之关系的问题上殚精竭虑。到了20世纪60年代，制定出了《民事立法纲要》和《苏俄民法典》（1964），基本上采用了潘德克顿法学的分编体例。90年代之后，“社会主义”这一概念在法律领域不再使用。

（三）英美的法典

在英国最明确地提出法典编纂主张的是边沁，但其主张并非来自自然法，而是功利主义思想的结晶。他认为普通法是随着历史发展、蔑视一切合理性原则，依靠处心积虑的拟制和同义反复之类的技巧性法律技术运作的、混乱而无立足点的法律。为此应废除普通法而制定人人都可以理解的法典。边沁的建议虽然在当时影响甚微，但在现实中，改革的尝试一直在持续。英国的现代立法，大多是由国会议员或主管各部的大臣根据需要聘请的法律家制定的。在此扮演重要角色的是财政部附设的“议会法律顾问局”（Office of Parliamentary Counsel to the Treasury）。^【10】在这个机构由很多出庭律师负责法案的起草工作，这是英国立法的一个特征。

美国法与英国法有一脉相承的共同基础。但由于美国联邦制的特殊政治结构和双轨制的司法结构，这样就表现出美国对法的统一性有更高的要求。美国法律统一的动向，是通过局部的、民间活动而得到强有力的推动的。如“美国法学会”的建立及《法律重述》的出版。

七、法律家论——法律秩序的创造者

在本章中大木雅夫将目光投向了法律家，他秉承了马克斯·韦伯的观点，并将对法律实际作用者的重视具体应用到比较法领域。以往各种把法的发展归结为民族精神或传统的自发产物的思想方法，虽然变换采取了民族性理论或民族性格学等形式，却经常被一些学者反复提及。而韦伯却认为，相比之下利害关系者之间的相互作用或法律专家的工作更值得关注。由于所处国家不同而法律家形象各异，在各个法律秩序内部都曾产生过特定的历史性职业分工和阶层分化。所以在本章中作者讨论的主题是在一个法律秩序的样式构成中的主要角色，^【11】以及这些角色资质的形成，即法学教育概况。

（一）法国和德国法律秩序的创造者

在法国居显要地位的是实务家，如法官和律师。而在德国，教授在法律秩序的形成中起到了举足轻重的作用。

起初法国的法律教学与实务是分离的，但注释性教科书的编写成为教授与实务家相互靠近的重要一步。19世纪30年代法国形成了主要的判例集中对判决附加注释的惯例，教授也加入了这项最初由律师进行的工作。随着判例权威的逐步提高，教授们对判例的态度也日趋谦恭，以至于通过判例注释的活动，教授们逐渐成为司法的好意补助者。在《法国民法典》施行后注释法学派立即着手编写教科书，但这些著作内容却缺乏批判性考察。直至19世纪中叶科学法学派的崛起才开始发挥批判性、独创性的作用。

而在德国教授与实务家之间的关系与法国完全不同。一般而言，实务法是尽可能客观地记述于注释书中的，而学者法是以教科书或单行研究著作形式所作的体系性、批判性的独创著述。在历史学派的影响下，很多法律实务家都热衷于研读潘德克顿教科书。因而德国的判决书具有学术论文的特征。在《德国民法典》的理由书中甚至明确指出：“在缺少立法措施之场合，以法学为法。”这无疑宣告了，在法律解释存在疑问时，对此拥有最终决定权的不是法官，而是教授。^【12】

（二）英美的法学家

在英国法律秩序塑造的承担者是法官。对于议会的制定法，法官掌握着通过介绍适用赋予其现实效力的权力。即使他们面临棘手的法律问题，也不会求助于学者。在他们看来，学说即空谈之理论。实际上自布莱克顿1256年辍笔后，直到布莱克斯通1758年在牛津举行讲座的500年间，英国可称得上学说著作的著述几近于无。在既无法学家又无法律著作的情况下，英国的法官们除了依靠自己之外别无他求，并且造就了他们卓著的声誉。

19世纪中叶，大学教授开始登上历史舞台，并对美国法的形成发挥了重大的影响。现代的美国法虽然与在中世纪欧洲形成的学者法不同，但可以说也已逐步显示出一种“学者法”的姿态。

（三）苏联的法学家

在苏联，检察官是法律秩序重要的塑造者。检察官制度最初是在沙皇俄国时期由彼得大帝创建的。历代沙皇都把检察官作为“沙皇之眼”而倍加信任，成为监督全部国政的帝国最高官职。检察官无论在传统、组织、任用资格和巨大的权限方面都被赋予极高的地位和重要的职责。

■　简要评价

比较法不同于民法、刑法那样的法律部门，不是从各种角度几乎穷尽所有法律问题进行详细考察的学科分野，甚至不能说已形成了确定的体系。即使是像达维德、茨威格特和康斯坦丁·内斯库那样代表性的比较法学家，他们的比较法教科书的写作方法亦存在着显著差别，而且微妙的差异几乎无处不在。因此在书写教科书时，每位作者都只能各自构筑自己的比较法体系。就本书而言，大木雅夫的贡献在于：

在比较法总论部分（第一章至第五章），作者运用时代划分与历史记述相结合的方法进行了详细的学术史回顾，从广义上梳理了比较法思想发展的历史，并未狭隘地将比较法限制在一个学科领域或一种学科研究方法。对比较法的本质进行了哲学式的本体论研究。在对比较法的概念进行了微观和宏观的比较，以及分析了法律秩序中的规定性要素和可替代性要素后，提出了自己对“比较法”的定义。同时探讨了比较法的方法论的重要意义，并提出了进行比较法研究的具体步骤。法圈论部分，在比较了乌尔曼、达维德、安塞尔等学者的观点之后，作者提出了自己的法圈划分标准及分类。这也是全书较有特色的部分。

在比较法分论部分（第六、七章），作者从编纂过程中的历史情况，对英美法圈、大陆法圈和苏联的法典进行了比较，其中对《法国民法典》和《德国民法典》的精神和本质特征作了全面的评价。同时作为法律秩序样式构成的主要角色，作者列举了法国的律师、德国的大学教授、英国的法官、美国的法官及苏联的检察官。

《比较法》出版以来之所以获得好评，不仅在于作者全面继受了前人的研究成果，更重要的是独特结构以及独到见解，对比较法的研究具有重要意义。

（张传玺）

【参考文献】

1．〔日〕大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社2006年版。

2．〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社2003年版。

3．〔法〕勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，，上海译文出版社1984年版。

注　释

【1】　〔日〕大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社2006年版，第16页。

【2】　〔日〕大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社2006年版，第58—59页。

【3】【4】　〔日〕大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社2006年版，第66、82页。

【5】　K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第71页。

【6】　〔日〕大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社2006年版，第85页。

【7】　〔日〕大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社2006年版，第128页。

【8】　〔日〕大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社2006年版，第150页。

【9】　〔日〕大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社2006年版，第199页。

【10】【11】　〔日〕大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社2006年版，第244、258页。

【12】　〔日〕大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社2006年版，第273页。