随着PPP模式及特许经营在国内的发展与推进，基础设施和公共事业特许经营项目在实践中呈现增多的态势。基于特许经营项目的特殊性质，关于该等项目的承包人可否主张建设工程价款优先受偿权的问题日渐成为实践中的争议焦点，但目前司法审判实践尚无定论。笔者认为，承包人不能就特许经营项目主张优先受偿权，理由如下：
第一，特许经营项目具有公益性，属于不宜折价、拍卖的建设工程，承包人无权就其主张优先受偿权。
特许经营项目多为服务于公共利益的公共产品和基础设施项目，例如高速公路项目和供水污水处理等。我国《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”鉴于特许经营项目的公益性特征，如将该工程进行折价、拍卖势必对公共利益造成一定的损害，故依据上述规定，特许经营项目属于不宜拍卖、折价的建设工程，承包人不能就其主张优先受偿权。
第二，鉴于优先受偿权仅指向建设工程本身，承包人亦无权就项目的特许经营权主张优先受偿权。
基于公益性，特许经营项目工程不适用优先受偿权，但实践中有观点主张承包人就特许经营权享有优先受偿权。笔者认为此种观点源于最高院发布的指导性案例中对特许经营权的收益权质押及质权人可就收益权的应收账款优先受偿的认可[1]。上述裁判观点仅仅承认在质押情形下对特许经营权应收账款的优先受偿，但将其延伸适用于建设工程价款的优先受偿欠缺依据。因此，笔者认为《合同法》第286条规定的优先受偿权是针对建设工程本身的，承包人仅可以就建设工程本身拍卖、折价的价款主张优先受偿，而不能就其延伸出的权利行使优先受偿权。
综上所述，笔者认为在特许经营项目中承包人不能依据《合同法》第286条的规定主张优先受偿权。
关于该问题，笔者结合PC总承包施工合同纠纷案例予以分析。
2012年，发包人就项目工程进行招标，招标范围为建筑安装施工，不包括设计部分，因招标时没有施工图纸，投标人只能依据发包人提供初步设计说明及没有具体工程量的报价清单进行投标报价，A公司参与了投标并最终中标。其后，A公司与发包人签订《采购施工总承包合同》，即《PC总承包合同》。
履约过程中，承包人A公司依据发包人提供的施工图纸进行施工，但因该施工图纸与当初招标文件所描述的施工内容完全不符，导致施工项目增多，工程量急剧增加，实际施工费用远超合同总价。工程竣工后，A公司认为，因发包人在施工阶段提供的施工图纸与其招标文件所描述的内容差异巨大，导致其就本案工程的实际投入远远超出合同价款，原合同总价已完全不能涵盖实际施工费用，项目工程价款应据实结算。但发包人认为，施工合同约定的价格形式为固定总价，承包人需要对一切风险包干，故应以合同约定的固定总价进行结算而不应据实结算，导致双方在结算金额上产生重大争议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”据此规定，在总价合同的工程款纠纷中，当事人无权主张据实鉴定以确定工程价款，在司法实践中，当事人仅能要求就变更部分进行鉴定，按“总价+变更”的方式确定争议总价合同项下的价款。虽然当事人双方签署了总价合同，但在施工合同履行过程中，实际施工图纸与合同签订时作为报价依据的图纸相比发生了重大变化，以致于无法通过两图比对来确定“变更”部分的施工内容的情形下，如仍按照“总价+变更”的方式进行结算，则很容易产生对当事人一方显失公平的结果。江苏高院《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第32条规定：“建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，合同履行过程中建设工程发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量，一方当事人申请对建设工程全部造价进行鉴定的，人民法院可以准许，但鉴定结论应当计入固定总价体现的下浮水平。”故笔者认为，对于存在重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量时，应当允许突破PC固定总价，根据施工图结算工程价款，但应当考虑签订合同时所作出的价格让利。
建设工程合同履行过程中，因受不可抗力、不利物质条件、图纸迟延、设计变更、发包人付款迟延、承包人施工组织不力等多种原因的影响，工程工期往往会产生延误。工程工期延误的，发包人、承包人均有可能向对方主张工期延误损失赔偿。然而，实践中，因导致工期延误的原因较为复杂，且工期延误责任的认定涉及工程关键线路认定、工程项目管理技术等问题，专业性较强，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第76条[2]规定，就工期延误责任及损失的认定等专业性问题，当事人可以向法院申请鉴定。
但在涉及工期延误认定问题时，案件当事人利用鉴定程序否认双方已经确定的事实，或者利用鉴定程序拖延案件审理时间的情形并不鲜见。此时，法院或仲裁庭是否应当启动工期鉴定程序，笔者认为应当从以下两方面条件考虑：
1.当事人有主张工期延误的实体请求。当事人在诉讼或仲裁过程中提出了工期方面的索赔请求，应是其申请工期鉴定的前提条件。当事人的索赔请求既包括时间上的顺延请求，也包括因工期顺延导致发生额外费用损失的赔偿请求，如工期延误期间的人材机损失等。
2.申请鉴定的当事人有初步证据证明存在工期延误的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”该规定的实质意义是，启动工期鉴定程序的前提为存在与工期有关的“争议事实”。
鉴于工期延误举证责任的划分是当事人进行工期鉴定最核心的争议，根据上述规定，工期鉴定需要当事人双方，尤其是申请工期鉴定的一方当事人提举初步证据证明工期延误的事实。笔者认为，该“有争议的事实”至少应当包括延误结果的事实以及延误事件的事实，同时当事人应当能够初步举证证明延误事件与延误结果之间存在因果关系，但该种因果关系的证明并非一定需要达到法律逻辑推理和认定的程度。以承包人主张工期延误索赔，申请进行工期鉴定为例，承包人应当完成以下举证责任：
第一，证明存在工期延误的事实。该项事实相对容易举证，承包人只需提供施工合同、证明实际开工的文件和竣工验收文件，证明工程实际工期超出了合同约定的工期即可。
第二，证明工期延误系由可归责于发包人的工期延误事件造成的。承包人可提供工程签证、监理会议纪要、设计变更单、经发包人或监理确认的索赔报告等，证明存在设计变更、图纸下发延误等可归责于发包人的工期延误事件。
需要注意的是，非关键线路上的分部分项工程的延误并不必然导致总工期延误，故严格意义上讲，承包人需进一步举证证明该等工期延误事件处于关键线路、该延误事件引起工期实际延误的天数等，才能视为此项举证责任完成。但鉴于工期延误索赔实务中，承包人证明关键线路、延误天数等问题的难度较大，故坚持严格的举证责任将导致绝大部分承包人的工期索赔权益难以实现。
因此，笔者认为，只要承包人能举证证明存在设计变更、图纸延误等可归责于发包人原因的工期延误事件的，结合承包人向发包人主张过工期顺延等事实，即可认定承包人已经完成了启动鉴定的举证责任，至于工期延误事件是否处于关键线路、延误事件对总工期延误天数的影响等，可由鉴定机构予以确认。
[1] 参见最高人民法院2015年第11批指导性案例第53号“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案”，该指导性案例反映出的裁判观点：第一，特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记；第二，特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人。
[2] 《中华人民共和国民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”
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