持续的服从

我希望前一章的内容足以证明宪政主义存在相当严重的问题。但令人惊讶的是，问题既然如此严重，宪政主义的捍卫者们居然还如此缺乏警觉。反倒是宪政主义的质疑者们会被恐吓，被嘲弄，频繁地被忽视。这是为什么呢？宪法义务又为何会被默认为是无懈可击的真理呢？

我无法证明上述观点的真实性，但我相信，宪法质疑论导致的不稳定性本身造就了人们将宪法质疑论边缘化的渴望。我们与宪法起草人之间存在的根本性代沟，恐怕要比当代美国人与墨西哥人之间的代沟还要巨大。这种代沟在潜意识或半意识中造就了人们对这个政治社会合法性与可行性的焦虑。恰恰因为过去对我们来说像是个陌生人，我们必须创造出与它进行沟通的纽带。如果缺少这种穿越时空的对接，我们无法解释为什么我们是美国人而不是墨西哥人。

大多数情况下，上述焦虑并非以一种辩论的形式呈现，而是以一种迫切希望改变当下话题的形式存在。本章的第一部分针对这种转移话题的策略展开讨论。

但是，在有些时候，这种焦虑也会转化为一套看似是支持服从过去的理论。这套理论包含多种论点。第一种论点强调，我们作出预先承诺（避免某项决定在未来遭到更改）的能力本身就是自由的一个方面。尽管看似矛盾，但是约束我们的当下选择是在维护我们曾经表达过的“真实”想法。第二种论点强调，那些诞生于格外艰苦的斗争，由异常积极的公民团体制定，或是受到绝大多数拥护的决策应当得到特殊对待。最后一种论点在我看来与服从理论的原始动机最为接近。这种论点强调，那种连接过去与现在的纽带所具备的传奇色彩对国家认同至关重要。正如林肯在面对南北分裂时所呼唤的“记忆的神秘琴弦”[1]那样，我们如果希望在一个名副其实的社会与一个虽共享同一块土地但彼此相互独立的群体之间成就一种名副其实的社会，就必须依靠一种纽带，一种将我们与我们共同的过去（哪怕是经过杜撰的过去）彼此相连的纽带。

上述观点可能很容易受到精神分析学中反向作用理论的反驳。所谓反向作用是指，以执着且夸张的形式否定焦虑的来源，从而对焦虑本身进行辩解的做法。但是，任何理论的提出只要是诚恳的，我们就应当针对理论的价值本身作出判断。因此，我在本章第二部分详尽地给出了多个理由，用来反驳上述理论。本章的结尾部分将讨论在我看来更加有效且更有益于应对潜在焦虑的方法。

两个离题的论点

在讨论那些尝试解决宪法服从问题的理论之前，我们需要谈一谈那个司空见惯的策略：转移话题。我曾经谈到过，宪法服从的根本问题之一在于，它将政治辩论引向了错误的方向。比如，我们本应当就全国性医疗保健制度是否对国家有益展开讨论，但是辩论最终却以宪法起草人是否会认为上述制度对国家有益收场。

转移话题导致的问题还不止于此。不光是宪法服从的理论会把政治辩论引错方向，就连宪政主义的理论本身都存在跑题的现象。

一般情况下，我们会在总统提名最高法院大法官或者在最高法院作出重要裁决时探讨宪法理论。讨论主要涉及两个话题：首先，我们会讨论法官在一个宪政民主制度下应当扮演的正确角色。通过司法途径废除某项立法是否有悖于民主自治的原则？法官们是否应当更加顺从于政治结果？其次，我们会关注宪法解释的恰当方法。法官们对宪法的解释是否应当受制于宪法文本、起草人的原始意图、宪法文字的原始含义？或者应当结合当代的现实？

上述两个话题在学术界与大众领域都引发了无休无止的争论。许多评论家一直认为，这两个话题之间存在着联系。这种说法面临的挑战在于创造出一种能够支撑司法权的宪法解释理论。比如，原旨主义者们认为，宪法的理解应当依照宪法语言的“原始大众含义”或起草人的原始意图。只有满足上述条件的宪法解释才可以支撑与民主结果相违背的司法决策。相比之下，持所谓的程序理论观点的人则认为，只要司法审查可以使法官确保政治结果与在他们理解下的宪法民主理论不相违背，司法审查便是合理的。然而，其他理论家坚信，如果法官在解释模糊的宪法语言时能够结合当代现实以及在他们看来最有价值的判例结论的话，这样的司法权也依旧可行。

上述每种理论各自都有亮点。但事实上，它们其中任何一种理论都不配得到当下人们给予的关注。这是因为，上述理论把精力都集中在解决司法权以及宪法解释技巧这两个错误问题上了。这样做仅仅是在转移话题，逃避那个我们理当探讨的更深层次的问题：政府各个部门的成员为何打一开始就要遵守宪法？

司法审查

很少有美国人听说过在20世纪中叶任教于耶鲁大学法学院的亚历山大·比克尔。更少有美国人读过比克尔最为关键性的作品：《最不危险的部门》。但是，在这本书出版了将近半个世纪之后，比克尔的观点依旧困扰着人们对宪法问题的讨论。可不幸的是，比克尔犯了一个严重的错误——一个我们在认真讨论宪政主义的实质问题之前必须纠正的错误。

利用在当时以及当下法学界备受青睐的严肃、乏味的行文风格，比克尔在书中阐述了司法审查是一种“异常制度”（deviant institution）的论点。美国奉行民主，可联邦法官却不经过选举产生。只要在任期内“表现良好”便可以享受终身制。他们被有意识地赋予了抵抗政治压力的能力，却时常要作出化解政治纠纷的裁决。他们凭什么有权力制定约束我们的公共政策呢？

比克尔将这个论题称作“反多数难题”。虽然在他看来，“反多数难题”的存在并非意味着整个司法审查体系皆为非法，但是他依旧认定，“反多数难题”的严重性足以强迫法官采纳司法尊重与司法谦抑的观点。虽然比克尔的人名很少出现在公开辩论中，但是他的观点却被报纸社论、脱口秀表演、浮夸的听证会演说以及乏味的法学院讲座无数次地转载与引用。

在近几年，一个在学术界逐渐壮大的群体对最高法院的裁决究竟有多么“反多数”提出过质疑。在调查了最高法院历年案例之后，有人认定，在很长一段时间内，大法官们只在极少数重要案件里作出过“反多数”裁决。在大多数情况下，大法官们都很慎重。比如，最高法院的拥护者们很喜欢援引布朗诉教育委员会案，将其作为司法部门对少数群体权利表达关切的鼓舞人心的案例。在布朗案中，最高法院裁定施行种族隔离制度的学校违反了宪法第十四修正案的规定。但事实上，布朗案在宣判时至少得到了超过半数民众的支持。即便如此，最高法院直到数年后，也就是在其他政治部门内部支持种族平等的呼声明显超过半数以后，才名副其实地执行了布朗案的裁决。但是，在呼吁平等的多数派土崩瓦解以后，最高法院的执行也就被搁置了。

与此类似的还有罗伊诉韦德案。尽管与大部分美国人所持观念相比，支持女性堕胎权的罗伊案赋予了女性更为宽泛的堕胎权，但是，大部分美国人多多少少接纳受限制的堕胎权的事实，也时常会在罗伊案导致的剧烈政治动荡的阴影下显得暗淡。当某些案件涉及的权利未得到多数派拥护时，最高法院依旧对这些权利作出了限制。其中包括：贫穷女性在堕胎时获得州政府资助的权利；年轻女性在未经父母许可的情况下进行堕胎的权利；以及女性进行晚期流产手术的权利。

在最高法院判决违背了政治多数派意愿的少数关键性案例中，最高法院的判决虽然在短期内具有影响力，但是其他政治部门最终还是依照自身意愿行事。比如，南北战争之前，最高法院在斯科特诉桑福德案中的裁决几乎将当时在共和党内部逐渐壮大的限制奴隶制的呼声判为违宪。但是，裁决结果很快被接下来的事件取代，最终被重建修正案废止。

类似的案例还有：在一小段时间内，最高法院几乎将罗斯福新政彻底地废止。但是，在最高法院对罗斯福新政的问题进行了史诗般的纠缠以后，罗斯福在最高法院“安插”进了自己的支持者，从而改变了法院的裁决方向。最终，在罗斯福提名的多位大法官的帮助下，最高法院的态度被彻底扭转，新政制度也一概得到了许可。

20世纪中叶，厄尔·沃伦领导下的最高法院，简称“沃伦高院”，对一系列刑事司法案的裁决与美国大多数民众的意见背道而驰。民众对这些裁决的抵制在1968年的总统选举中就对理查德·尼克松的竞选成功起到了关键性的作用。如同罗斯福提名的大法官放弃对新政的阻挠一样，得到共和党提名的大法官们也同样废除或大幅度限制了许多沃伦高院时期的刑事司法判决结果。

最近，在包括平权法案、女性的平等权利、枪支管理以及死刑在内的问题上，最高法院将自身的立场与多数派大众的观念进行了校准。当然，这一切并不意味着最高法院从来都没有作出过“反多数”的裁决。像在焚烧国旗、学校祷告以及竞选资助等问题上，最高法院的裁决就有悖于多数派大众的立场。最高法院与公众立场之间的关系是多重的：当需要得到裁决的问题具有象征意义但缺少现实影响（焚烧国旗）时，当裁决结果被文化精英看好（学校祷告）时，当判决结果有益于重要的经济利益（竞选资助）时，公众观念有时便会败下阵来。即便如此，最高法院频繁与多数派大众唱反调的说法更多还是带有杜撰的成分。

导致司法决策与公众立场接轨的机制是比较神秘的。理论上讲，最高法院对政治压力是有免疫力的。大法官享受终身制，在位期间的工资也不得减少。但在现实中，他们所作裁决的执行工作却要倚仗其他的政治部门。另外，当最高法院的立场与主流政治理念存在过大分歧时，国会与总统都各自拥有可以用来节制最高法院的措施。国会掌控拨款权，负责给法院的运作提供资金。国会可以限制最高法院的管辖权。通过颁布宪法修正案，国会不但可以废除，而且也曾经废除过一些不受欢迎的裁决。在极端的情况下，国会也可以弹劾大法官。尽管这些潜在的措施极少或从未被使用过，但是，恐怕恰恰是由于大法官们意识到这些措施的存在，他们才不会作出使国会有理由执行这些措施的裁决。

在绝大部分情况下，大法官们确实不必担心受到政治报复。但是，这仅仅是因为他们从一开始就不具备可以导致上述措施得以执行的条件。想成为最高法院大法官，一个人必须得到总统的提名并经过国会参议院的批准。从这个程序中脱颖而出的，除了谨慎、政治意识强、完全符合政治潮流的律师以外恐怕就再无他人了。到目前为止，有几位大法官不符合上述描述。威廉·道格拉斯在其任期的后半部分就是一位名副其实的激进分子。克拉伦斯·托马斯现在恐怕也能算得上是这类法官了。但是，与主流政治力量持截然相反立场的大法官能在最高法院组成一个有效的多数派的可能性几乎为零。

由于上述原因，对最高法院可以制衡多数派的恐惧与希望都是夸大其词的。引用哈佛大学法学院教授迈克尔·卡拉曼精辟的话来讲，最高法院“既不是英雄也不是恶棍”。它既不是公民自由的英勇捍卫者，也不是支持者与诋毁者想象中的那个捍卫少数人特权的罪恶守护人。

上述讨论对比克尔担忧下的“反多数难题”进行了重要的纠正。但是，就我们的讨论而言，“反多数难题”并非比克尔理论中最为关键的瑕疵。我们姑且假设“反多数难题”的确存在，并且最高法院也时常会以宪法名义作出与多数派意见背道而驰的裁决。即便如此，问题的关键也并非来源于司法审查，而是宪政主义本身。比克尔忽视的关键点是，司法审查仅仅是执行宪法规定的方式。至少从某些角度上看，宪法本身就是“反多数”的。如果我们遵守宪法的规定，那么我们就是在用18世纪的决策取代当代多数派的决策。但是，无论执行的任务是否由法官承担，这种“反多数难题”都会存在。毕竟，如果法官不去执行宪法规定，并且我们的确重视宪法服从的话，宪法规定就必然得靠其他人来执行。只要宪法的规定得到重视，规定的执行者就必然要违背多数派意愿行事。

如果我们假设司法审查制度被废止了，那么可能的结果有两种。立法者也许会干脆无视宪法，并批准通过他们看好的任何法规。如果是这种结果的话，“反多数难题”就会得到解决。但是，这要以牺牲宪法服从作为代价才能实现。另一种可能是，立法者本身重视宪法义务。但是，这意味着立法者必须依照宪法规定而不是选民意愿行事。换句话说，他们的做法是反多数的。的确，选民有权惩罚此类违抗选民意愿的行为。也许，如果上述立法者频繁地遭到惩罚的话，他们最终要么会顺从民意，要么会被其他不那么重视宪法义务的政治家取代。但是，最终的结果依旧是抛弃宪法服从。

因此，真正的“反多数难题”并非来源于司法权，而是来源于我们赋予宪法的权力本身。比克尔探讨的话题应当是：这种权力是否是正当的？比克尔及其追随者们以为，司法审查之所以存在问题是因为它与民主相互矛盾。但是，我们一旦意识到司法审查仅仅是确保宪法服从的措施，那么比克尔的担忧就应当延伸至宪法义务本身。

如上所述，最高法院作出反多数裁决的程度是被过分夸大了。这个事实也同样给宪法服从的追随者们提出了几道难题。如果司法审查是执行宪法的主要方式，并且最高法院也频繁地对公众观念表示默许，那么我们就必须要面对宪法究竟是否得到执行的问题。如果宪法在大部分情况下都没有得到执行，那么，宪法服从就不能像宪政主义者们想象的那样在我们的政治文化中扮演着最为重要的角色。当然，公众观念也有可能会与宪法规定相吻合。也许美国人民并不青睐那些宪法禁止的政策。但是，我们得记住，只有当宪法义务指引人们去从事他们不情愿从事的行为时，宪法义务才有影响力。于是乎，我们恐怕只能想象：一代又一代的多数派在从事某些行为之前，仅仅因为宪法的规定便彻底更改了原先的判断，转而抵制那些被宪法禁止的行为。这类人也许确实存在，但是，我们有足够的理由相信他们为数不多。

在之后的章节中，我会重返如何衡量宪法服从程度的问题。但在此之前，我们必须转而讨论在当下宪政主义的博弈中人们所痴迷的第二个话题。

解释方法

当比克尔还在耶鲁提升自己的宪法理论时，他身边有一位资历略浅的同事名叫罗伯特·博克。当时，这位杰出的同事正在批判反垄断法的传统式教育。博克最终还是对宪法问题产生了兴趣，并与比克尔一同开设了一堂关于宪法理论的研讨课。后来，博克成了比他的导师更加声名显赫的人物。他在最高法院大法官提名中的失利开启了当代人针对宪法解释问题展开辩论的新篇章。

博克曾提出过一个著名观点，他认为应用特定宪法解释方法可以解决“反多数难题”。他强调，在宪政民主的体制下，大多数决策应由公众多数派决定。可是，这里的关键词是“大多数”。美国人民相信民主，但是，他们同样坚持个人权利。因此，问题的关键在于，如何在多数派权利与个人权利（通常指少数人群权利）之间划清界限。博克指出，无论是多数派还是少数派都无法解决这个难题。将设定多数派或少数派权利范围的决定权交给多数派或少数派中的任意一方都是操之过急的表现。他认为，化解上述矛盾的唯一方法是：在（将个人权利视为至高的）宪法文字涉及的领域之外尊重多数派权利的地位。也就是说，如果法官们无法将他们的裁决结果与宪法文字的原始含义挂上钩，他们的做法便是非法的。

在里根总统提名他为最高法院大法官之前，博克对宪法学讨论的贡献并没有在学术界以外得到重视。但是，随后的提名引起了巨大风波，导致公众对宪法理论展开了一场不同寻常的大讨论。其他学者嘲笑博克的原旨主义理论，指出这种理论在被认真采纳的情况下可能造成荒谬的、糟糕的结果。与此同时，这些人主张采用其他更加注重宪法语言开放性的解释方法。面对挑战，博克的支持者们对博克的理论作出了积极的辩护。

最终，博克的大法官提名还是泡汤了。但是，他的理论依旧在美国人心中创造了强大（哪怕十分模糊）的影响力。一方面，政治家与法官候选人坚持对原旨主义的膜拜，原因也许可以参照亨利四世的那句话：“巴黎值得一场弥撒。”[2]相比之下，公众对原旨主义的看法则更加模糊。毕竟，指望公众对宪法理论内部的错综复杂有过深思熟虑的思考是不切实际的。但是，如果仅仅谈本能反应的话，公众对原旨主义的冲动依旧有着重要的影响力。另一方面，原旨主义理论无法被应用到许多最高法院大法官（无论是保守派还是自由派）所作的裁决当中。并且，几乎没有人可以承受得了原旨主义理论在得到忠实使用下所带来的实际后果。

在关于原旨主义的争论中，有两个事实十分引人注目。首先，虽然争论相当激烈，但是，几乎没有人质疑过博克的核心观点。尽管人们在宪法的解释方法上存在分歧，但得到公认的是，多数派与少数派权利之间的界限应当由宪法来划定。其次，没有人在意为这种非同寻常的理论提供有效的支持依据。

在博克的原文里，他提出，其他任何解决方案都会赋予法官可以依照自身不受拘束的意愿作出裁决的权力。但是，这种说法是大错特错的。在司法审查中使用非文本理论的法官们并非是不受限制的。他们仅仅是受到原旨主义以外的其他理论或文本的限制罢了。比如，遵循道德哲学、美国传统、先前判例及民主政治的法官们在判案时并不是随心所欲的。更加夸张地讲，也许那些不遵守宪法规定的法官们反而是受到了《圣经》、约翰·斯图亚特·穆勒、约翰·罗尔斯及《联合国人权宣言》的约束。因此，问题的关键不在于约束，而在于对起到约束作用的理论或文本的选择。博克如果希望自己的理论有说服力的话，他必须解释为什么詹姆斯·麦迪逊的观点要比其他伟大思想家的理论更值得我们尊重。

博克给出的解释是，当下的公众多数派希望法官遵守宪法的规定。但事实上，正如我先前提到的那样，公众对原旨主义存在的复杂、矛盾及无知的态度已经对这种前提条件提出了质疑。博克的提名未获批准的事实本身证明，公众对他所持的宪法义务理论的支持度并没有他想象的那么高。但是，即便博克理论的前提条件是正确的，他本人其实已经为自己的结论提供了反驳的依据。正如博克所说的那样，我们不应当在处理涉及少数人群权利的问题时遵循多数派的主张，因为这样做对少数人群是不公平的。既然如此，博克又怎么能够坚持认为，是多数派的支持为宪法在多数派与少数派权利之间划定的界限提供了服从的依据呢？

综上所述，博克与其众多评论家的理论仅仅是在逃避而非解决我们当下的问题。如果宪法真的是制定限制权力与权利范围决策的合理依据，那么我们的确得正视如何解释宪法的问题。但在此之前，我们必须得弄清楚宪法究竟是不是合理的依据。接下来的几个部分会探讨宪法为何无法成为合理的依据。

尤利西斯难题

我们首先得考虑那个以预先承诺为前提的宪法服从理论。从根本上讲，宪法起草的工程算得上是为掌控未来所作出的努力。这也的确是宪法起草人的原始初衷。他们期望起草的文件不但能够永恒，而且可以持续引领国家发展的方向。在我们看来，起草人的成果有时就像是架在牛脖子上的曲木，束缚着我们的工作与对目标的追求。但在他们看来，设立宪法的举动却象征着解放与自我定义。首席大法官约翰·马歇尔曾经写道：“人民有权利为自己未来的政府设立在他们看来最有益于实现幸福的原则。这种权利是整个美国体制崛起的根基。”

我们究竟该如何解释一部宪法在象征解放的同时也会导致约束的矛盾呢？当然，一种可能是，宪法之所以在起草人看来蕴含着解放的意义，恰恰是因为宪法对我们具有约束的作用。依照这种理论，宪法义务就等同于一种跨代的权力掠夺，应当被当代美国人抵制。

宪政主义者希望规避这种结论，因此，他们尝试将我们的前辈们描绘成我们的盟友，而不是敌人。他们希望证明，我们的宪法在解放了起草人的同时也同样解放了我们。在这个战线中最为高端的理论来源于包括乔恩·艾尔斯特和托马斯·谢林在内的政治理论家。他们认为，预先承诺可以成为自由的一个方面。

艾尔斯特使用的核心比喻来源于《荷马史诗》。由于对海妖美妙诱人的歌曲感到好奇，尤利西斯要求自己的手下在他的耳中塞入蜂蜡，并将他绑在桅杆上。这样做，他就不会在聆听塞壬的演唱时丧失理智。谢林同样使用了一则“航海比喻”。《白鲸记》中，亚哈船长在海上被大白鲸咬伤。船员们必须对伤口进行烧灼处理。在没有麻醉药的情况下，亚哈将自己捆绑，并指示船员哪怕是在他苦苦哀求的情况下都不要停止治疗伤口。

上述两个例子都是在揭示，某种看似约束自由的例子又如何成了自由的典范。尤利西斯要实现自己的真实想法——在聆听塞壬的演唱时不丧失理智——就必须使自己不屈从于塞壬的诱惑。亚哈船长也同样明白，自己的真实想法——将伤口烧灼处理——只有在一种情况下才可实现，那就是，他必须被剥夺作出某些在未来会使他后悔的决定的权力。

上述故事与宪政主义之间存在的类比是显而易见的。正如法学家文森特·布拉西所写的：许多宪法条款（布拉西主要研究的是涉及言论自由的条款）的制定初衷在于避免某些可预见的异常状况导致我们从事愚蠢的举动。我们都清楚，比如每逢紧急灾难的时刻，大家也许会忽视公民权利。因此，在安宁的岁月里，我们会在某些领域作出预先承诺，从而降低受到“塞壬”压迫的概率，并捍卫我们的“真实”意图。

有两种回应上述论点的方法。一种方法是质疑类比本身。上述类比将包括尤利西斯与亚哈船长在内的个体的预先承诺与社会的预先承诺相提并论。因此，这种类比的前提假设是，作出预先承诺的人（宪法起草人）必须与在后来受到承诺约束的人保持一致。如果一致性不存在的话，执行这种预先承诺就等同于一组人对另外一组人的权力施加，而并非自由的实现。毕竟，如果尤利西斯的手下是在违背他个人意愿的情况下将他捆绑在桅杆上的话，没有人还会认为尤利西斯的做法是自由的。

因此，预先承诺的理论必须建立在一个持续的、单一的、集体的国家认同可能性的基础之上。本章的最后部分探讨了这种可能性。我们暂且先假设存在这种可能性。第二种回应预先承诺理论的方法是反驳预先承诺（包括个体式预先承诺）可以扩大自由的主张。以下是我的反驳。

为了理解预先承诺理论存在的问题，我们得首先找出预先承诺可能扩大自由的几种方式。我们可以从尤利西斯与亚哈船长的故事之间存在的一个微妙的差异讲起。据我所知，至今还没有任何一位分析人士谈到过这个差异。与尤利西斯一样，亚哈船长作出预先承诺是为了避免屈从于诱惑。但是，与尤利西斯不同，亚哈船长压根儿打一开始就不情愿经历那场诱惑。亚哈船长不是受虐狂，他的第一选择应该是无痛的治疗。他之所以作出预先承诺的决定完全是因为缺少麻醉药。与此不同的是，在尤利西斯的故事中，与使用麻醉药相对应的选择是存在的。他完全可以将蜂蜡塞入自己与其他船员的耳中，在不受到诱惑的情况下驶过塞壬。尤利西斯之所以没有这么做，是因为他其实希望听到塞壬的歌声。在他看来，预先承诺使他能够在品尝诱惑的同时不被诱惑征服。

其他可以扩大自由的预先承诺，不适用于尤利西斯与亚哈船长的例子。通常，预先承诺会出现在协议制定的情况下。一种预先承诺有着预防被经济学家称为“机会主义”的作用。比如，我希望雇用你来帮我刷墙。你也许会有理由担心我在工程结束后会拒绝付款。这种担忧也许会导致你在一开始就拒绝与我签订雇佣合同。但是，如果我能以可信的方式预先承诺：只要工作结果令人满意，我就会付款的话，我们双方便可以达成一个互利双赢的协议。

附属在上述这类协议之上的预先承诺似乎是有益的，而且是双赢的。但是，另外一种预先承诺则是一方用来战胜另外一方的工具。许多人听说过在那部经典电影《无因的反叛》中出现过的游戏：胆小鬼博弈。游戏的原始版本（并非电影里的版本）中，两名赛车手要驾车以全速向对方冲刺，不打方向盘的便是赢家。如果我能预先承诺不打方向盘（比如将方向盘固定死），并且以可信的方式将此消息传达给对手的话，我就一定是赢家。在这个例子中，我将自己局限于从事某种非理性做法的能力意味着，对手硬撑的结果一定是只亏不赢的。

这种预先承诺的工作原理同样在另一部电影中得到展现。《奇爱博士》中，美国创造了一部“末日机器”，目的是在苏联进攻时自动发射导弹予以还击。“末日机器”背后的原理是，通过将一种导致大规模杀伤性后果的、看似非理性的预先承诺以可信的方式进行传达，美国便可以实现威慑对手的目的。在现实生活中同样存在着类似于上述策略的例子。比如，在总统任期结束以后，尼克松承认，他曾经故意制造出他有能力作出非理性决策的印象，从而增强他与外国政府谈判的实力。

上述几种预先承诺与宪法的预先承诺存在怎样的关系呢？在宪法领域，预先承诺最简单的应用可以从亚哈船长的例子中展开。如上所述，宪法理论家为宪法服从辩护的依据是，前辈的决策反映了我们的真实意愿。因此，对我们当下行为的限制就成了自由的矛盾体现。

用来支持尤利西斯式预先承诺的论点尽管在法学作品中较为少见，但依然存在着一定程度的说服力。根据这种预先承诺，宪法的限制实际上具有授权的作用，因为此类限制允许公务人员从事那些（在缺少预先承诺的情况下）恐怕会使我们感到担忧的行为。预先承诺允许我们在不逾越某个不应当挑战的底线的前提下获取利益。我们可以拿第四修正案禁止无理由搜查和扣押的规定为例。我们不希望生活在一个警察国家里，但是我们同样希望保全有效的执法。如果没有预先承诺来设定明确底线的话，我们恐怕会担心警察会逐渐被一种象征着过度侵犯个人权利的塞壬歌声所征服。充满讽刺意味的是，对某些明确的约束作出预先承诺会使我们从强有力的治安执法中受益，可这种执法在相关部门的权力无法得到限制的情况下是我们所不敢许可的。

那些用来预防机会主义的预先承诺是否与宪法有关呢？宪法中关于保护私有财产以及禁止损害合同义务的条款，正是实现这种目标的经典案例。这些条款免去了人们在规划与实际投资过程中惧怕政府未来会对投资的收益实行扣押的后顾之忧。另外，从更加抽象的角度上讲，宪法对建立一个稳定、有限的政府的承诺，也在一定程度上给人们提供了保障——他们规划生活的环境不会发生根本性的改变。

最后，胆小鬼博弈式的预先承诺也对宪法与宪法历史产生过影响。恰恰是这种预先承诺在一开始使宪法得到了批准通过。长话短说，在立宪当初，美国弥漫着对《联邦条例》的不满，以及对新提交宪法的抵制。许多（恐怕是大部分）美国人只有在宪法包含多条修正案的情况下才同意支持宪法的通过。其他人则认为，应当成立一个全新的立宪会议，并授予其修改宪法草案的权力。宪法的支持者们很聪明地将立宪会议的最终决定限制在对宪法的无条件批准或全盘否定之间。通过成功地对某个在大部分人看来无法接受的结果（《联邦条例》的沿用）作出预先承诺，宪法的支持者们便强行批准通过了那部未经修改的宪法草案。

宪法中的部分条款可以被理解为是应用了胆小鬼博弈的策略。比如说，宪法第二条规定：如果没有一位总统候选人获得了大部分选举人投票支持的话，总统便不由选举人团决定，而经由众议院投票选出。这种设定也许会使选举人团放松各自的立场，从而达成多数派约定。类似的例子还有：对于某项法案，总统可以选择否决、签署或使法案在未经签署的情况下自动生效。不给予总统部分否决或单项条款否决的权力意味着国会可以在立法问题上与总统展开胆小鬼博弈，也就是说，国会可以以批准总统迫切渴望的条款作为筹码，换取总统对其强烈反对条款的支持。

那么，上述几类预先承诺能否成为实现自由的途径呢？我们可以首先否定胆小鬼博弈。正如《无因的反叛》与《奇爱博士》所反映的那样，胆小鬼博弈是十分危险的游戏。如果双方都作出预先承诺的决定，或一方的预先承诺无法有效传达的话，那么结果便是灾难性的。但除此之外，胆小鬼博弈无论如何都无法得到自主权理论的支撑。的确，如果策略成功了，一方便会获得如愿以偿的自由。但是，这种自由是以牺牲另外一方作为代价换来的，并且意味着那一方要被迫接受其所憎恨的结果。在这些情况下，追求自由的结果是零和的。更糟糕的是，允许应用胆小鬼博弈是在把最多的权力赋予那些最不负责任的人。对迎头相撞的灾难性风险最不在意的一方，也同样最有可能是提出威胁的那一方。

因此，我认为，宪法的捍卫者们在立宪时期开展的胆小鬼博弈不但不能支撑，反而是在否定宪法的合法性。甚至在立宪当初，宪法的预先承诺在某种程度上也并未被自由地保证。此外，在当代，整个支持宪法服从的理论都可以被想象成一轮类似的胆小鬼博弈。与宪法的18世纪支持者一样，当代的宪政主义者希望在我们面前摆出两个残酷的选择：我们要么全盘接受宪法的执行（包括所有那些愚蠢与有害的条款），要么就来一场迎头相撞，造成每个人对每个人的战争和混乱，并且终结公民自由。

我们当然应当在屈服于这种霸道的做法之前再三考量。当然，在有些情况下，放弃某种难以接受的结果会招致另一种更加难以接受的结果。如果是这样的话，我们在忍气吞声以外恐怕也没有其他明智的选择了。但是，在这样做之前，我们必须确保我们已经考虑到了所有的选择。在接下来的几章中，我会证明，我们必须在宪政主义与灾难之间作出选择的说法是错误的。我们根本没有理由相信，我们无法在继续遵守那些在当下看来是明智的宪法条款的同时抛弃那些不够明智的条款。但是，在此之前，如果能够看清胆小鬼博弈式的预先承诺是某些人向其他人施加权力的方式，而并非使自由得到最大化的途径，就已经足够了。

其他类型的预先承诺并不存在上述问题。通过使我们实现那些在未受到约束以前无法实现的目标，这些预先承诺以将自由最大化的正和博弈的形式呈现。这些预先承诺的主要问题在于，随之而来的利益并非是没有代价的。代价是以对我们当下自由施加约束的方式予以支付。但是，这样做究竟是否划得来，答案并非一目了然。

我们首先探讨避免机会主义的预先承诺。假设在时间点一，甲方向乙方承诺，乙方帮甲方粉刷完墙壁后，甲方会向乙方支付特定数额的报酬。在时间点二，乙方倚仗甲方的承诺完成了刷墙的工作。在时间点三，甲方发现自己患有严重的疾病，并且需要将原本用来支付乙方的钱用于治疗他所患的疾病。甲方应当遵守当初的承诺吗？

就上述矛盾而言，一种自然的反应是考虑乙方的权利。甲方在不支付乙方报酬的情况下享受所得的成果对乙方是不公平的。这种理解是正确的，但是，它仅仅证明甲方在时间点三也许有支付乙方报酬的正当理由。当甲方在时间点三作出决定时，他必须权衡多个因素。我们没有理由相信在这些因素中不包含那些建立在乙方的权利或甲方对乙方的道德义务基础上的因素。而且，如果甲方的思考足够彻底的话，他也许能够想出两全的办法。

这与预先承诺的理论有所不同。预先承诺不会考虑甲方要在时间点三支付乙方的理由，预先承诺的前提假设是，甲方在时间点一与时间点三的选择存在冲突。假设甲方在通盘考虑主张支付乙方的观点后，依旧认定将钱用在治疗上是最好的选择。预先承诺的支持者们会认为，即便如此，甲方依旧得向乙方支付报酬，因为甲方在时间点一的意愿要优先于时间点三的想法。

这种理论存在两个难点。首先，从概念的意义上讲，我们很难想象预先承诺在涉及截然不同的两代人时依旧成立。在甲方与乙方的例子中，问题双方且都健在，可以利用司法程序向对方施压。但是，当我们讨论过去与现在的两种社会时，它们之间缺少类似的执行手段。尤利西斯可以在时间点一指挥部下用绳子将自己绑在桅杆上，绳子在时间点二也依旧可以是牢固的。但是，宪法起草人对现在的我们并无实际约束力。对宪法问题的争论是在当下的派系或机构之间展开的。当然，其中的部分派系与机构也许会尝试使用过去的承诺来支持各自的主张。但是，如果我们对这些主张表示默许的话，那一定是由于我们相信他们的观点，或者他们手中握有胁迫我们的工具，而并非由于起草人对我们的实际约束力。

紧接着是第二个难点。如果我们想要评估那些援引过去承诺的当代人提出的主张，我们需要弄清楚为什么过去的主张要比当下的主张更加值得人们尊重。在机会主义的例子中，支持预先承诺的观点乍一看似乎显得比较直白。甲方的做法会影响未来事件的激励因素。如果甲方违背当初的约定，乙方在未来就不会答应再帮甲方粉刷墙壁了。长此以往，甲方会承受损失。

上述分析有说服力吗？很显然，甲方的当下行为会影响未来“乙方们”的想法，但是，执行预先承诺会使甲方受益的结论无法得出。如果预先承诺得以执行，甲方便无法购买药品。通过推理，我们没有理由相信，在未来，不信任的成本会高过获取药品所创造的收益。毕竟，甲方在时间点三作出抉择时，他知道选择购买药品的决定会葬送他的信誉，导致他在未来更难获取他人的信任。如果他依旧认定购买药品要比维系声誉更为重要，我们又怎能保证这个决定没有反映出他的“真实”意愿呢？

类似的结论可以从尤利西斯与亚哈船长的预先承诺的例子中得出。尤利西斯因为不希望屈从于塞壬的诱惑而将自己绑上了桅杆。姑且假设，尤利西斯在听到塞壬的歌声后认为这要比他想象的更加美妙，并且，他的确希望屈从于塞壬的诱惑。那么，他在被诱惑之前的意愿真的会比诱惑时的意愿更加真实吗？

同样的，假设亚哈船长指示手下的医生要在哪怕他命令停止治疗的情况下坚持灼烧处理。并且在治疗开始以后，亚哈船长感受到的痛苦要比他预想的更为强烈。如果亚哈船长在此时命令医生停止治疗，我们又为何要相信他之前要求坚持治疗的命令要比此时的命令更有可能是其“真实”意愿的写照？

在上述每个例子中，支持预先承诺的论点都是不完整的。这是因为，这些论点没有证明，为什么在某些场合下的决定会系统性地比其他场合下的决定更加值得重视。如果决策者在两个不同时间点所持的主张存在真实矛盾的话，我们需要理由解释为什么先前的决定要比之后的决定更有智慧、更加公正、更能反映出决策者的真实意愿。

也许在尤利西斯与亚哈船长的例子中确实存在某种解释，但是我必须承认我并没有找到这样的解释。即使是找到了，也不意味着它可能适用于宪法的例子。如上所述，宪法存在的问题会更加复杂。这是因为宪法非常古老，并且是在一个非常不同的社会背景下撰写的。尤利西斯与亚哈船长都对未来情况有所认知，但是美国宪法的起草人对当代美国的认识少之又少。他们对实际情况缺乏认知的决策又为何会更加高明呢？

有相当多的当代宪法理论被用来填补上述漏洞。接下的部分会对这些理论展开讨论。

绝对多数与“宪法时刻”

有一种倡导重视以往立宪决策的理论，建立在为确立这些决策而要克服的特殊阻力的基础之上。在美国，最初的宪法只有在得到了来自十三个州中九个州的民选特别会议的批准之后才可生效。新的宪法条款也必须经过极为繁琐的修正程序才可以被添加进宪法当中。

在一篇重要的文章里，宪法学者约翰·麦金尼斯与迈克尔·拉帕波特指出，这种绝对多数的规定建立起了一种内在屏障，可以防止不明智的条款得到确立。他们的理论虽然十分专业，也相当复杂，但其中的核心观点却十分明显：能经受得住这种不同寻常程序考验的议案更有可能反映出社会的共识，更有可能是深入商讨的结果，也更有可能对狭隘的党派偏见起到免疫作用。因此，仅凭当代多数派对这些议案存在异议，便将它们置之不理的做法是错误的。

毫无疑问，麦金尼斯与拉帕波特的理论是有道理的。但是，他们低估了绝对多数规定给体制造成的危害。比如，尽管看似自相矛盾，但是绝对多数规定会强化特定少数群体的权利。这类少数群体所具有的阻挠宪法修正案得以通过的能力，使他们在立法过程中可以将多数派劫为人质。最终可能导致某些受到特殊利益驱使但不被多数民众看好的条款在宪法中扎根立足。宪法中一些最骇人听闻的规定，像支持奴隶制以及解释参议院组成结构的条款就属典型。麦金尼斯与拉帕波特并没有解释，为什么确立了特殊利益妥协结果的宪法条款在几百年后依旧应当得到我们的尊重。

宪法条款中也可能存在另外一种相关的弊病。某项议案如果无法得到绝对多数的支持，宪法条款的拟定者时常会对宪法的语言作出妥协，即使用模糊的、适中的、可以被所有人用来支持各自立场的语言。这种语言在我们的宪法中到处都是。比如，第十四修正案中的特权与豁免条款以及平等保护条款的语言，就宽泛到足以掩盖人们在条款明确含义上的分歧的地步。后代人究竟该如何看待这些语言，这点并非显而易见。如果后代人完全忽视这些条款，这样做便是在抛弃宪法义务。但是，如果后代人对条款的理解偏向于立宪当初存在分歧的任意一方，他们便是在创造某种途径，解决连宪法起草人自己都无法（也没有）解决的争端。

但是，麦金尼斯与拉帕波特认为，宪法起草人在一种偏袒性“无知之幕”[3]的状态下工作的事实意味着，他们的工作成果应当得到特殊对待。因为宪法一旦确立就极难更改，起草人无从知晓他们的盟友或对手是否会在未来的纠纷中受益于宪法的语言。麦金尼斯与拉帕波特依照约翰·罗尔斯的理论断言：这种不确定性不但推进了公平性，而且有助于预防宪法起草过程中党派性权力的施展。

可是，“无知之幕”同样可以导致另一种弊病的产生。假设由绝对多数设立的规定的确具备麦金尼斯与拉帕波特强调的优点，这意味着，这些规定很有可能会为规定设立时既已存在的社会带来好处。但是，恰恰是因为宪法起草人无从知晓他们撰写的宪法语言将如何与未来的世界进行衔接，宪法规定也就无法保证会给未来的社会带来好处。我们拿战争权在立法与行政部门之间的分配为例。宪法起草人为设立一种只有国会才可宣战的制度征集到了绝对多数派的支持。我们承认，在一个陆军将士骑着马、扛着枪，海军舰队需要花上几个月时间才能横渡大西洋的世界里，这种制度是行得通的。但是，在一个拥有核武器与洲际导弹的世界里，我们没有理由相信这种制度依旧是有道理的。

最后还有一个问题：麦金尼斯与拉帕波特忽视了，确立某项对普通多数派决议具有压倒性作用的议案实际上涉及两种考虑，并非仅仅是麦金尼斯与拉帕波特讨论到的一种。他们仅仅把精力聚焦于提案的内在好处，并且强调由绝对多数派设立的决策一定会在这点上胜出。但是除此以外，后代是否应当被允许就议案的内在好处作出不同的结论也应当成为考虑的因素。毕竟，没有人主张一切决策（即使是明智的决策）的确立都应当对未来的多数派起到压倒性作用。什么样的政策应当得到确立？宪法起草人恐怕不见得能就这个问题给出明智的答案。可能的风险是：暂时性的绝对多数派确立某项规定的原因，仅仅在于他们有这样做的权力，而并非在于规定涵盖了某些应当脱离多数派管辖的政策。

我们无须揣测这种风险究竟是否存在。拿第十八修正案来说吧，修正案禁止在美国境内“酿造、销售或运输致醉酒类”。在1919年，也就是修正案得到批准的那一年，国会内就有绝对多数的议员支持此项修正案的通过。但在今天，几乎没有人会认为确立这种对未来公众观念起压倒性作用的条款是合理的。

幸运的是，新的绝对多数派得以组建，从而成功地取消了那场“禁酒实验”。但是，我们没有理由相信我们始终都会如此幸运。事实上，宪法包含了许多公众多数派无法修改的一般规定。随便拿两款为例：宪法规定参议院议员的最低年龄是三十岁；当国会再次表决遭总统否决的法案时，对法案投赞同或反对票的议员姓名须记载进所在院的议事记录内。这些规定不像禁酒令那样糟糕，它们的存在似乎是有意义的。即便如此，我们也很难弄懂为什么这两款以及与这两款类似的规定应当享受免于多数派修改的待遇。

由于上述这些原因，绝对多数的规定本身无法成为解释我们为什么要在过去与现在的决策中更加重视前者的充分理由。但是，绝对多数的规定与决策制定的特殊背景加在一起是否能够成为充分的理由呢？

在南北战争前夕，废奴主义者仅占少数。的确，随着林肯就任总统，国会通过了一部可以永久性保证奴隶制免遭联邦干预的宪法修正案；法案也得到了林肯本人的拥护。具有讽刺意味的是，如果这项法案得到了多个州的批准，它便会成为第十三修正案。

可是，战争席卷而来。成百上千的战士战死沙场，其中包括那些为了联邦的理念奋勇作战的黑人志愿军。

这种震撼人心的体验对北方民众的观念造成了巨大的影响。给这场屠杀赋予某种意义变得重要起来。正如林肯那篇著名的演讲词中所说的，战争成了实现“一种自由的新生”的斗争。于是，在战争结束以后，重建时期的国会大幅度修改了宪法，将真正禁止蓄奴的第十三修正案与赋予永久性平等、自主与政治自由的第十四和第十五修正案写进了宪法。

这些在痛苦和死亡中诞生的决策是值得尊敬的。它们在宪法中的确立体现出从艰苦的斗争中得来的教训。仅靠瞬间的冲动或暂时性的政治压力就可颠覆这些条款的想法，是对那场斗争的侮辱。

简单说来，这便是支持某些过去的决策应当凌驾于部分当下决策的论点。宪法理论家布鲁斯·阿克曼规范化了上述的讨论。他将创造此类决策的历史时期称为“宪法时刻”。阿克曼的理论很复杂，我在这里不详细叙述他的观点。尤其是考虑到，我们的讨论没有必要牵扯到阿克曼关于明确定位“宪法时刻”的具体且独特的观点。他的核心观点是，在我们历史的某些激动人心的时刻，备受鼓舞的民众升华了普通的政治体制，并且能够聚集在一起共同思考他们展望下的国家未来。在这些时期涌现出的决策应当得到保留和尊重。

认为这种理论缺乏说服力是愚蠢的，我也试图以最有说服力的方式呈现这种理论。即便如此，这一系列论证的内部依旧存在着严重问题。

首先，坚持宪法内所有的细节——具有强制性的宪法条款——都是由醒悟的民众经过深思熟虑得来的说法似乎显得有些愚蠢。能有多少备受鼓舞的公民会注意到第十四修正案在分配众议院席位时将“未被征税的印第安人”排除在总人口之外的事实？在1788年，会有许多公民关注诸如总统继任的准确顺序以及众议院议员确切资质的细节问题？当然，正如这些条款在当时不受瞩目一样，这些条款在当下的意义也淡化了许多。我承认这些条款并非在所有情况下都会成为设立明智的公共政策道路上的拦路虎。但即便如此，这些条款有时也会阻挠我们执行当代的决策。阿克曼的理论没有解释这些条款造成此类影响的合理性。

其次，尽管公众可能会在“宪法时刻”备加关注宪法与修正案的大致轮廓，但是，他们不太可能实实在在地关心这些条款将如何与未来现实发生关联。通常情况下，他们无法揣测未来现实究竟会是怎样的。我们当下所面临的宪法问题并非抽象的概念，而是该如何解决具体的纠纷。就算重建时期是一段宪法时刻，那时的公民参与也并未延伸至针对诸如当代平权协议是否违宪以及同性婚姻是否属于自由的一部分的问题的讨论。当我们使用一本宽泛且古老的文本对上述具体问题作出判断时，我们并非是在落实那些由过去积极的、备受鼓舞的多数派制定出来的决策。

最后，我们也不应当过分夸大起草人规避存在于那个时代与场合的分歧的能力。并非所有宪法条款都出自宪法时刻，许多宪法语言也因此不应当得到特殊的对待。那个修改了总统就任日期与继任制度的第十二修正案，在被批准时并没有与之相伴随的使民众抛开心中自满情绪的公众动员。人们对第二十五修正案中关于总统缺位规定的合理性也许会存在争议，但是，没有人会将它们认定为公众意愿的体现，或是由“我们合众国人民”制定的。

那些在历史上激动人心的瞬间得到起草的宪法条款又是怎样的情况呢？尽管我们珍视“费城奇迹”[4]以及南北战争时期的“为自由而战的呐喊”[5]，但是，谨慎的历史学家深知，即使是危机时刻，许多政客也会深陷利益团体政治的泥潭。正如托马斯·杰斐逊在建国以后的几年中写到的：“我很了解那个时代；我属于它，我与它同舟共济。它应得到国家的珍藏。它与当代非常相似，但缺少当代的经历。”

杰斐逊对建国时代泄气的描述是很有道理的。新宪法的批准根本算不上必然的结果，它的批准有劳于一系列的背后交易以及对特殊利益的妥协。许多宪法的支持者们的确怀抱着对国家的真诚关切，但是，也有许多支持者是希望捍卫他们在独立战争时期投资购买的国债。或者更宽泛地讲，他们是在以牺牲债务人与农民的利益作为代价弘扬新兴债权人与制造业阶级的利益。他们努力酝酿出来的文件囊括了许多特殊利益的妥协，尤其是存在于大州与小州的利益之间，以及蓄奴州与非蓄奴州的利益之间的妥协。

立宪讨论同样充斥着利益团体政治。立宪会议关注的话题包括：是否允许船只在密西西比河上继续航行；是否允许拥有港口的沿海州提取内陆州的贸易所得；以及是否允许新的州从现有的州中独立出来。有的时候，立宪会议面临的问题更为狭隘。比如，如果缺少马萨诸塞州的支持，宪法也许就无法得到通过。宪法在马萨诸塞州的批准主要倚仗州长约翰·汉考克的支持。但是，汉考克只有在得到支持他连任竞选的承诺以后才同意拥护新的宪法。

起草了第十三、第十四与第十五修正案的重建时期的国会所面临的部分问题也同样狭隘。掌控国会的激进派共和党议员们确实真心实意地憎恶奴隶制。但是，他们其中的一些人也同样抱有种族歧视的观念。除此以外，他们面前棘手的政治关切包括：如果五分之三妥协[6]被废止，他们将如何在南方代表权扩大的情况下在国会中保住多数席位。

我们姑且将上述所有的讨论放置一边，假设所有的宪法语言都诞生于特殊的宪法时刻。即便是作出了这样不切实际的假设，也很难解释我们为什么有义务服从过往的决策。毕竟，当我们在对当下意愿作出判断时，宪法条款在宪法时刻得到通过的事实本身就赋予了它们某种内在的优势。即便不使用预先承诺的理论，那些过往决策的当代捍卫者们也拥有这样一件威力十足的法宝。为了说服我们承认过往决策应当得到重视，他们可以援引那些造就了过往决策的特殊历史事件。这便是我在这个部分一开始——在解释为什么重建修正案应当得到特殊对待时——提出的观点。

但是，我们需要面对的问题是：当我们无法信服这些条款在当今世界存在的合理性时，我们为何又要遵守这些过去的决策呢？下面这个具体的案例很清晰地说明了这个问题。那个原本应当确立奴隶制的第十三修正案仅仅是因为巧合才未被通过。国会两院都以超过三分之二的票数，也就是在获得了绝对多数支持的情况下通过了此项修正案。我们也没有理由怀疑，如果战争没有爆发，这项修正案就不会被足够数量的州议院批准通过。在国家濒临解体、就脱离联邦的问题展开全民动员的背景之下，这项修正案很明显会在“宪法时刻”得到通过。但是，即便这项修正案得到了通过，我们也很难理解当今的我们为何应当受制于这个大错特错的决定。我们虽然在当下可以理解造就此项修正案的历史背景，但是，我们依旧可以遵循当代立场，选择拒绝服从这项修正案。毫无疑问，拒绝服从此类预先承诺的选择本身，也许就可以被看作是在将当代的美国构建成为一个政治共同体。

社会与时代

最后这个部分讨论了究竟是什么造就了我们这个持续存在的政治社会。如上所述，预先承诺的理论建立在“亲”自主权的个体式预先承诺与国家式预先承诺的类比之上。但是，这种类比是否成立并非一目了然。

当亚哈船长指示手下船员在未来无视自己提出的停止治疗的指示时，我们似乎会很自然地假设提出上述两个指示的亚哈是同一个人。这也许都是个假象。也许，在不同时间点上的某个个体都无法保持一致，就更不用提某个在18世纪80年代末参与了立宪会议的团体会与几个世纪后受到立宪成果约束的团体保持一致了。在托马斯·杰斐逊看来，另外一种类比更好地诠释了过去与现在的关系。他曾写道：“代与代之间的关系就好比国与国之间的关系。”如果这个类比更加准确的话，国家式预先承诺就压根谈不上是自由的实现。相反，它等同于一种跨代式的帝国主义。

这种将个体与代进行类比的不恰当做法，应当是宪政主义者面临的挑战。奇怪的是，部分宪政主义者反倒将这个挑战转化成了支撑其立场的依据。在一本杰出的、被深入学习的教材中，耶鲁大学法学院教授贾德·鲁本菲尔德对杰斐逊的观点进行了发挥，给出了截然相反的理解：恰恰是因为我们将美国认定为一个持续的个体——恰恰是因为对我们来说，美国的过去不是一个“独立的国家”，我们才应当像个体一般集体服从过去的决策。

换句话说，鲁本菲尔德将我之前描述的那种焦虑转化成了一种论点。如果一个人认为自己会随着时间每分每秒的流逝而逐渐蜕变的话，他很快便会疯掉。恰恰由于这种原因，鲁本菲尔德认为，当下的个人决策并非受到预先承诺的影响，而是受到了承诺的感召。根据这个理论，问题的关键不是某个人在过去的某个时间点束缚了自己与自己的自由。尊重承诺的个体并非是将自己捆绑于桅杆之上，而是作出自由的当代选择，从而忠实于过往的决策。通过作出这种选择，他们给生活赋予了意义、方向及统一性。鲁本菲尔德认为，自由的含义是将当代的决策与部分之前的承诺进行统一的结合。

因此，根据鲁本菲尔德的理论，某个仅仅尝试活在当下的国家会承担一种集体垮塌的风险。使我们成为一个国家的（将美国与墨西哥区分开的）是一种跨世纪的政治秩序。正如鲁本菲尔德谈到的那样：“民主自治如果存在，一定是持续的。民主并非存在于依照被治理人的当代意愿所实施的治理当中，也不存在于某个道德哲学家提出的永恒真理之中，民主只存在于人们履行跨世纪的、自我给予的政治与法律承诺的过程当中，即便这些承诺逾越了或有悖于某一点上的公众意愿。”

人们也许很容易否定鲁本菲尔德的理论，将其视为被20世纪伟大律师费利克斯·科恩称为“先验的无稽之谈”[7]的典型案例。科恩是奥利弗·温德尔·霍姆斯的追随者。在美国现代法律思想的黎明时期，霍姆斯教导我们：“如果我们要与现实与真实保持一致，就必须思考事（things），而不是词（words），或至少时刻将词翻译成它们代表的事实。”

与“思考事”相反，鲁本菲尔德似乎受到了形而上抽象概念的捆绑。无论个体承诺的形态是怎样的，那种集体式国家承诺的概念似乎是与世上实际存在的任何事物脱轨的。在1787年，费城毕竟聚集了一群真实存在的人，这些人也早已过世。但在当下却有一群活着的人，需要决定如何解决真实的当代难题。有人会认为，一种解决难题的合理方法是通盘考虑潜在的对策。相反的，鲁本菲尔德却要求我们关注“跨世纪的、自我给予的政治与法律承诺”——一种抽象的概念，而并非一种事实。我承认，如果我在过去作出了某个承诺，那么，同一个依旧健在的“我”就有履行这种承诺的义务。可是，我并没有在费城作出过承诺。我没有参加宪法的签署，也没有参与立宪的讨论。如果仔细关注具体的事实，而非形而上的抽象概念，我们就会很容易看出，他们的承诺其实并非我们的承诺。

我在后面会证明，对持续的集体承诺所具备的人为属性的认识，会帮助解决宪法义务的问题。但是，要指望这种观点可以完全否决鲁本菲尔德的理论则是轻率的。持续的集体认同也许是“先验的无稽之谈”，但这并不意味着我们可以在摆脱这种无稽之谈的同时依旧保持原有的理智。在有些情况下，科恩与霍姆斯似乎认为，我们可以在理解现实的同时不使用任何人造的协调结构来组织并解释外部的世界。但是，我们对外部世界的理解必定要经过这种体系的协调。如果缺少了这些协调，我们将受到一系列随机的、无意义感知的“狂轰滥炸”。我们的的确确会变得丧心病狂。也许这些感知并不是“先验的”，但是，如果缺少了组织这些感知的方法，这些感知就一定会成为“无稽之谈”。因此，抽象的“形而上的”思想体系避免了而并非造就了感知的无稽之谈。

有一种理解世界的体系就是“美利坚合众国”这一类别。我们可以想象，在一个乌托邦式的世界里，我们对“美利坚合众国”这一类别的需要将不复存在。也就是说，我们会相信并奉行包括美国与墨西哥公民之间不存在任何区别在内的准则。伟大的哲学家德里克·帕菲特曾经提出理论认为，在未来的某天，我们可能会以类似的方式摆脱那个我们每个人与其他个体之间相互独立的错觉。尽管这些可能性十分有趣，但毕竟是不切实际的。如果我们想思考真实存在的事实，那么当下存在的事实之一是，人们目前还不具备通过上述方法认知世界的能力。相反，“我”这个类别与“美利坚合众国”这个类别是单独存在的。此外，鲁本菲尔德之前的观点也是正确的：如果我们寄希望于搞懂上述类别，我们就必须将它设想为是持续存在的。

但是，难点在于，从上述讨论中究竟应当得出怎样的结论。鲁本菲尔德得出的结论是：当“我们”批准通过《美国宪法》时，我们有义务尊重那个在多年前被“我们”创造出来的国家承诺。但是，至少在我看来，这种推论并不成立。因为上述类别是被创造出来的——因为它们是我们用来组织与理解世界的启发式教学法，而并非真实的世界本身，因此，我们永远可以在体系间作出选择。

我们一旦意识到手中握有的选择权，生活在任何一个时间点的人们作出不同选择的可能性便会浮现出来。事实显而易见，宪政主义是斗争与辩驳的战场，并非和解的谈判桌。就如何理解我们的历史而言，分歧是存在的。有的人可能会主张下面这种国家叙事：强调对那套在1789年设立的规范的持续承诺，以及经过几个世纪的详尽阐述与解析的它们纯粹自身的运作。有的人则会主张一种强调斗争与纷争的叙述。他们会认为，我们的政治秩序的决定性特征，恰恰在于这个政治秩序并未最终得到定义。在使用这种方式组织美国历史的人看来，美国人民永远都是在努力抗击过去的承诺，而并非已经俯首听命。根据这种理论，宪法不服从不但是允许的，而且已经被烙进了我们国家的体系当中。

根据每个人使用的启发式教学法的不同，得到歌功颂德的关键性历史瞬间与标志性历史人物也截然不同。一个阵营会颂扬乔治·华盛顿富有权威性地主持立宪会议的召开；另一个阵营则会歌颂托马斯·杰斐逊坚持那句“世界属于活着的人们”的名言，赞颂他在认定购买路易斯安那领地属于违宪行为的同时，依然将路易斯安那买下的决定。一个阵营会谈及那些南北战争之前，在冷漠的法官面前证明奴隶制属于违宪行为的律师，包括阿尔万·斯图尔特；另一个阵营则会提到废奴主义者威廉·劳埃德·加里森那句英勇的名言：宪法是“一部与死亡签订的契约，一部与地狱签订的协议”。一个阵营会歌颂最高法院在布朗案裁定遭到巨大阻力时所展现出的对宪法原则的执着坚守；另一个阵营则会赞扬罗伯特·杰克逊大法官在与同事们讨论布朗案时作出的声明——尽管在他看来，宪法并不支持布朗案的最终结果；但是，在考虑到道德与政治关切以后，他决定支持最终的裁决结果。

如果第二个阵营的理念是正确的话，鲁本菲尔德版本的持续承诺论便是自相矛盾的。我们这个政治社会遵循的承诺恰恰是一种对开放的承诺，对反叛的承诺，对束缚作出抗争的承诺。

但是，上述理念正确吗？这个问题既是误导性的，也是决定性的。所谓误导性，是因为它假设我们用来组织世界上不同经历的启发式教学法是有对错之分的。但是，启发式教学法是我们施加于这个世界的方法，而并非这个世界本身，因此，在这种背景下讨论对错是一种范畴错误。

这个问题之所以是决定性的，是因为它揭示了选择的可能。承诺论说到底是建立在国家认同未得到选择，或至少未在当下得到选择的基础之上的。鲁本菲尔德的阐述十分明确：承诺是得到持续遵守的，并非经由某一特定时刻的意志力驱使形成的。一旦人们承认选择的存在——我们可以使用另外一种启发式教学法重新定义我们的国家认同，想从我们的意识当中彻底根除选择存在的可能性，便是困难的、无法实现的。

正是由于这个原因，宪法服从的问题才不属于我们的讨论范畴。宪法的捍卫者们不会承认宪法不服从存在的可能性，因为承认就等同于输掉了讨论。如果不服从可能存在——服从或不服从的选择存在，建立在对过去不可避免的服从之上的政治秩序将会不复存在。一旦我们看清过去对我们的束缚仅仅来源于我们的选择，这种束缚便会立即松弛下来。

因此，出现在我们面前的是一种导致恐惧般沉默的阴谋。但是，宪法的捍卫者们无法将自由的可能性永久地隐藏起来。只要颠覆性的真理被喊出，捆绑我们的锁链便会散落殆尽。