司法与资本主义经济的发展

一　美国的民主、司法与资本主义经济的发展

亚历山大·汉密尔顿在美国建国之初曾断言，三权分立下的司法部门就其职能的本质而言是三大政府部门中“危险性最小的”，因为它既控制不了剑柄，又掌管不了钱袋。^【1】诚然，美国的法院并没有像当时和后来有些人担心的那样对这个国家民主制度的运作构成威胁，但是法院在美国的政治、经济和社会发展中所起的重要作用，却是不能因为其没有兵权和财权而被轻易低估的。众所周知，在2000年美国的总统大选中，处事素有牛仔作风的得克萨斯州州长乔治·W. 布什就是被最高法院的判决推上了总统宝座。将来人们回顾布什总统的八年任期时，首先想到的就是纽约世界贸易中心大楼在“9·11”恐怖主义袭击中的轰然坍塌、美国为发起伊拉克战争所付出的惨重代价、卡特里娜飓风后的一片混乱和自1929年以来最为严重的金融海啸。当然，布什总统不能为他执政时期美国所有的厄运负责，但是如果当年他的民主党竞选对手阿尔·戈尔入主白宫，那么美国政府应对厄运的方式和结果至少会有所不同，或许不至于像2008年诺贝尔经济学奖得主保罗·克鲁格曼所说的“迷失在新世纪”。^【2】从美国法院决定了2000年总统选举的结果来看，它的影响不可谓不大。不过，比起过去数百年来法院在美国社会各方面的发展中所起的作用来说，2000年布什诉戈尔案判决只不过是这个国家的法律史长卷中的一幅画面而已。

对于法院或者说司法部门在美国社会的历史发展中所起的重要作用，中国的法律学界和历史学界并不陌生。不过，法学界研究的重点往往是当今美国的法律，很少注意其历史渊源；史学界则往往专注于美国宪法史的探讨，而忽略了对包括财产法、合同法、侵权法、公司法、环境法、行政法等在内的各个不同法律门类的历史研究。更为重要的是，一般人在谈到美国法律时马上想到的大概就是O·J. 辛普森的世纪谋杀案审判，稍有美国历史常识的则会提及废除南部学校种族隔离制度的布朗案判决，他们总是把法律和维持社会秩序紧密地联系在一起，却忘了经济秩序是最基本的社会秩序之一。因此，对于法律在美国资本主义经济发展中所起的不可忽略的历史作用，不仅我国的社会大众缺乏了解，学术界也很少有人作过全面和系统的研究。本书就是为了填补这一空白而进行的初次尝试，尽管离全面和系统的标准还相去甚远，但是希望能小有贡献。

对美国法律史的研究表明，美国的司法在推动和监管美国资本主义经济的发展上所起的作用是不可忽视的。可以说，美国法院所执掌的法律天平在一定程度上决定了这个国家经济发展的方向和财富分配的模式，而且关系到美国资本主义经济发展的成败。早在英属北美殖民地时代，当时的法律就在处理经济纠纷时逐渐不再以个别社区内人与人的具体关系（血缘、感情、信任）为转移，开始着眼于超出这些社区范围的更具一般性的市场关系，诉讼争端的重心则从土地所有权转向了债务和商业交易，而且大部分涉案债务的性质从账面债务转向了票证债务。殖民地法律出现的这种早期现代化的趋势在一定程度上为经济活动的确定性和可测性提供了法律保证，从而为殖民地市场经济的发展奠定了基础。美国建国以后，资本主义市场经济基本形成，但它未来的成功并不是自由放任的结果。如果说联邦政府当时对经济还少有干预的话，那么州和地方政府则在美国资本主义经济起飞的过程中扮演了不可缺少的角色。更为重要的是，美国的法律不仅为私人经济活动，也为政府干预设定了规范，既提供了渠道，也施加了限制。总的说来，19世纪的美国法律和司法实践的发展为释放个人的创造性能量作出了不可磨灭的贡献。这是美国在19世纪末和20世纪初能一跃而成为世界上头号经济强国的重要原因之一。进入20世纪以后，美国资本主义市场经济的充分发展、现代大企业的崛起和工业化、城市化带来的一系列社会问题，使得政府权力的集中化成为对此作出回应的一种选择，于是我们看到了国家干预经济的权力中心开始从州和地方政府向联邦政府转移，并导致了行政管理国家的出现。最高法院虽然在20世纪初和30年代新政改革期间曾一度反对州和联邦政府的监管立法。但是从长远和总体上来看，它还是顺应了美国社会经济发展的历史潮流，尤其是在新政后期和第二次世界大战之后更是对政府的经济立法一路护航，使丰裕社会在美国蔚然成形。当然，对于美国资本主义经济发展中存在的种种不公正，从南部的奴隶制、工人阶级的弱势地位和妇女所受到的歧视，直到丰裕社会中的贫困等等问题，美国的司法制度也要负上责任。不过，就资本主义经济的发展而言，尽管美国至今仍然面临着巨大的挑战，但它自殖民地时代和建国以来所走过的基本上是一条成功之路，美国的法律和司法实践对此所作出的贡献则应得到充分的肯定。

美国的法律和司法实践之所以在美国资本主义经济的发展中可以起如此重大的作用，主要是因为美国的宪政民主制度在很长的一个历史时期内具有不同于欧洲民主制度的三大特点。首先，美国宪政民主下法院的独立性和司法权力远远超过了崇尚立法至上的欧洲国家。这种差别直到第二次世界大战之后由于欧洲开始仿效美国的司法审查制度才有所缩小。早在19世纪上半叶，亚历克西斯·托克维尔就曾敏锐地注意到，理解美国民主的关键不在对其立法部门的认识，而在对其司法部门的了解。作为一个法国人，他一下子就捕捉到了美国和欧洲大陆在民主制度的发展上所存在的重大区别。事实上，直到第二次世界大战结束，欧洲人对民主的理解基本上都是共和主义的，而不是自由主义的。他们强调大众意志和公共利益甚于少数人的权利和利益，赞成的是多数民主制。因此，由选举中以多数票取胜的民选代表组成的立法部门便成了公众利益的最佳代表和保护者，也是民主制度的根基所在。非经民主选举产生的司法部门的功能只是严格执行由民选代表制定的成文法——人民意志的法律表达形式。换言之，法官只是立法机构的代理人或者如孟德斯鸠所说的“法律喉舌”（the mouthpiece of law）。^【3】他们在应用法律时不允许有任何自己的主见或创造性，否则便是对民主的冒犯。在这种多数民主制和成文法司法模式之下，法律（司法功能）和政治（立法功能）便成了两个性质截然不同的领域，也就是说欧洲的司法部门不允许介入立法部门的功能范围，而且要臣服于后者。

与欧洲大陆强调共和主义和一致性的民主传统相比，美国的民主传统更注重自由主义和个人主义，个人的基本权利在美国所享有的地位比在欧洲要高得多。因此，美国宪法和权利法案不仅要保护个人权利，而且要建立权力受到限制的政府。开国之父们对权力集中的担心甚至包括集中在大众多数手中的权力，因为这种权力对少数派或个人权利的侵犯同样也是对民主的亵渎。他们引入了孟德斯鸠的分权理念，但不是完全分权，而是要行政、立法和司法三部门在分权的同时部分参与其他部门的活动，形成了彼此之间的制衡。这样，美国的司法部门便在民主制度的发展过程中承担了欧洲大陆国家的司法部门在第二次世界大战前几乎从未承担的责任。以汉密尔顿和麦迪逊为代表的制宪会议的参加者们认为，法院有责任确保立法机构“在对它们权力所设的界限内”行使职权，而作为“人民和立法机构之间的调解者”，法院不仅要防止违宪，而且要限制那些不公正和偏袒性的法律的运作，以免它们侵害公民的私人权利。^【4】这样，美国司法制度下的法官从一开始就不必完全听命于立法机构，而是要在审查立法时睁大批评者的眼睛，不放过对宪法保护的个人基本权利的侵犯。其权力之大自不待言。

美国宪政民主不同于欧洲民主制度的第二个特点是它承袭了英国的普通法传统，使美国法官不仅成了司法者，而且成了造法者。这就是说法院的权力实际上超出了司法范围，进入了立法领域，结果自然使法院在美国资本主义经济发展中的作用不可小视。当英属北美殖民地于18世纪中叶逐渐成熟之时，其法律便出现了愈来愈强的英国化倾向，诉讼日增，普通法律师的地位显著提高。这些律师在抵制宗主国的帝国政策的斗争中曾试图利用他们所熟知的普通法作为武器，并在缺乏英国案例法的支持时竭力创造自己的普通法先例。当这种使反英斗争合法化的努力失败后，他们走向了革命。美国革命胜利后，有人主张与源于英国的普通法一刀两断，但也有人视其为自由人民与生俱来的权利和自然法的基本形式。因此，第一届大陆会议在1776年通过的《权利宣言》中宣称殖民地“有权享有英国的普通法”。^【5】事实上，美国宪法的合同条款就是源于13世纪英国法官布拉克顿时代建立的普通法传统。1791年通过生效的美国宪法前十条修正案，即著名的《权利法案》，也大量吸收了英国普通法的内容。例如，关于人民有权持有枪械的宪法第二条修正案就是来自1689年的英国《权利法案》；而禁止随意搜查和逮捕的第四条修正案则是本于1765年英国大法官卡姆顿爵士的判决。在当时就已存在的各州也先后通过立法宣布接受英国普通法，而《西北条例》则规定普通法可实施于尚未建州的边疆地区。更为重要的是，当普通法在英国的地位由于1832年改革法案而一落千丈之后，美国人则依然故我，继续倚重普通法。

这种源于英国的普通法不像以法国和德国为代表的欧洲大陆国家的法律是成文法（又称制定法），而是如同18世纪英国著名法官威廉·布莱克斯通所言是“非成文法”（又称案例法）。不过，正如美国法律史学家劳伦斯·M. 弗里德曼所解释的一样，布莱克斯通的“非成文”并不是说未见诸文字，而是说法律的最高来源不是立法，而是反映在普通法法官判决中的“一般习惯”。由于普通法是来自法官判决的案例法，它自然在判决中会被法官加以检查、修正和改动，所以又被称为法官造的法。弗里德曼认为，从理论上讲，这些法官是根据已有的法律原则作出他们的判决，而这些原则反映了人民的价值观、态度和伦理理念，但事实上法官是根据他们过去的行动作出判决，并在时代变迁和诉讼模式易动的压力下会对他们过去的行动作出修改。普通法法官遵循先例的原则从未束缚住他们的手脚，他们在认为过去的案例错误时，总是能推翻它。^【6】19世纪初的美国法官就推翻了很多有碍经济发展的普通法先例，为这个国家早期工业的兴起铺平了道路。所以在英国人于1832年改革后依靠立法而不是诉讼和司法审查来实行走向现代世界的变革时，托克维尔发现，美国人则不仅依靠立法，而且继续依靠法官及司法审查来进行必要的变革，他们在这两方面的努力至少是齐头并进。^【7】

美国宪政民主不同于欧洲民主制度的第三个特点，就是美国的政府机制的发展在一个很长的历史时期内落后于欧洲国家。^【8】此种差距在一定程度上是由于不同的历史经历造成的。塞缪尔·亨廷顿认为，欧洲大陆国家之所以建立了比较强大的中央政府，不仅是因为统一的需要，也是因为进步的需要。当面对维护传统的宗教、贵族、地区和地方利益对现代化的抵制和反对时，欧洲国家需要强大的中央政府的力量来粉碎旧秩序，突破封建主义的特权和限制，为新的社会阶层和新的经济秩序的兴起铺平道路。相比之下，在今日美国这片北美大地上“没有封建主义社会机制的存在使得权力集中没有必要”。^【9】另外，美国的开国之父们在制定宪法时为分权和制衡而作的制度设计本身，就使政府权力的集中受到了许多限制。当然，所有这一切的发展都和美国的政治文化有关，即洛克自由主义在美国的巨大和深远的影响。受此影响，美国社会大众中存在着颇为强大的反对国家权力扩张和集中的倾向。于是，在19世纪的大部分时间里，美国的政府官僚机构没有多少专业性可言，行政部门缺乏进行有效管理的行政手段和这方面明确的宪法授权，国会则只是作为立法者的普通公民的集合体，而不是什么高度专业化的复杂的政府组织。不仅如此，政府权力的重心长期都在州和地方政府，托克维尔从他的观察中就发现，当时美国的“中央政府只管一点点事情”。^【10】到1901年，联邦政府雇员一共只有239476人，而其中136192人，即58.12％，都是邮政工作人员；为立法部门工作的只有5690人，占2.78％，为行政部门工作的只有50340人，占21％。^【11】正是因为立法、行政和联邦政府机制在发展上的这种严重滞后状态，使得美国的法院在这个国家经济发展的重要时期不得不承担起本来应由立法和行政部门承担的许多责任，所以美国政治学家斯蒂芬·斯考罗内克从其研究中得出的著名结论是：“法院和政党一起形成了早期美国国家机器的中流砥柱。”^【12】

那么，权力远远超过欧洲国家法院的美国法院是如何对包括经济发展在内的国家事务施加了重大影响的呢？根据美国法律史学界的一代宗师詹姆斯·威拉德·赫斯特的研究，美国法院在施加政策影响上主要采取了三种方式：（1）沿袭普通法的法官造法的传统创造实质性政策；（2）对立法和司法部门（后来还包括行政管理机构）的行动是否符合宪法进行司法审查；（3）对立法部门通过的制定法和根据立法授权制定的行政法规进行司法解释。这三种方式为法院所应用的程度则随着时代的变化而变化，呈现出彼此不同的发展曲线。在美国建国后一个相当长的历史时期内，各级立法机构的成员没有经验，缺乏先例可循，而且议政的会期较短。所以当时通过的立法很难适应1820年代以后美国经济快速发展的需要，也就是说在人口增加、贸易扩大、工业和金融业兴起、工伤事故增多和土地权频繁转手的情况下，无法满足人们用法律来调整彼此关系和解决争端的需求。由于这些争端大多是发生在个人与个人或者小团体与个人之间，它们比较适合于由冲突双方通过诉讼的方式来加以解决。结果在1810年到1880年代之间，美国各级上诉法院受理的案件猛增。这一时期也因此而成为有关合同、财产、侵权、家庭关系、抵押、担保、商业票据、刑事罪行的普通法在美国迅速膨胀的时代。随着立法机构在19世纪末的日渐成熟，特别是常设委员会的出现和立法的专业化，普通法在美国的发展从1890年代起开始走下坡路，到20世纪中期，新的普通法已不再是美国法律中的重要组成部分。相比之下，制定法的地位变得愈来愈高。当然，普通法不会在美国消失，它在制定法没有顾及的众多领域里还要继续发挥其功能。^【13】

美国法院进行司法审查的权力虽然早在1803年最高法院就马伯里诉麦迪逊案作出的著名判决中得到了正式确认，但法院通过司法审查宣布某项立法违宪最初并不多见。最高法院在马伯里案判决后到1895年以前，基本上尊重民主选举出的立法机构的决定，唯一引人注目的例外就是1857年维护奴隶制的臭名昭著的德雷德·斯科特案判决，它宣布国会行动违宪。^【14】就美国所有的法院而言，赫斯特的研究发现，司法审查案件的数量和重要性在19世纪中期才开始增加，到世纪末则陡然上升，并在1920年代和1930年代达到一个高峰。法官们在这个时期加强司法审查的主要原因是监管市场行为的立法在法院遭到了一系列挑战，涉及酒业控管、工作时间和条件、消费者利益、卫生和安全等等问题。1930年代新政宪法革命之后，法院宣布经济立法违宪的情况愈来愈少，经济监管立法基本上都为法院所认可。尽管如此，司法审查的重要性在第二次世界大战后并没有削弱。这在很大程度上是因为法院将司法审查的重点转向了对个人基本权利的保护，包括言论自由、集会自由、选举权、被控刑事犯罪者的权利、在立法机构的公平代表权以及不受种族、性别、宗教和族裔影响的平等法律保护等等。从这个角度来看，司法审查比过去更显重要了。^【15】

至于司法解释作用的加强，赫斯特认为，这是1900年以后制定法和实质性行政法规急剧增加的结果。由于这些法律和法规在制定时不可能预测到由于美国社会多样性所可能带来的在法律适用上存在的种种问题，法官便在解释这些法律和法规上承担了愈来愈多的责任。当然，从法官有权宣布何为法的英、美法的历史传统来看，司法解释早已有之，但它是在20世纪才成为法官造法的一种重要形式。不过，和19世纪普通法的迅速发展相比，20世纪的司法解释在法官造法上没有那样明目张胆。法官们更像是其他法律制定者的代理人而已，他们往往是在立法者和行政管理者确定的政策范围内进行司法解释。尽管如此，法院在以司法解释影响公共政策上还是产生了巨大的影响。谢尔曼反托拉斯法的实施最终要依靠法院的司法解释就是一个明显的例证。更重要的是，和普通法的法官造法逐渐式微相比，司法解释随着现代行政管理国家兴起后立法和行政活动的日益频繁而变得愈来愈重要了。^【16】

基于对美国宪政民主下法院或者说司法部门的地位和作用的上述认识，本书从历史角度探讨了法院及其司法实践对美国资本主义经济发展所产生的巨大影响。其中的“鸟瞰篇”在回顾美国法律史学界对法律与美国经济的关系所作研究的基础上，对法律在美国资本主义经济发展中所起的历史作用进行了较为全面的综述，包括（1）法律在英属殖民地时代开始的早期现代化进程对市场经济扩张的影响，（2）法律在19世纪美国资本主义发展中所起的释放创造性能量和控制经济活动环境的重要作用，（3）20世纪美国经济发展中的司法裁决治理及其重点从宪法领域向行政法领域的转移。“探索篇”则从合同法、财产法、侵权法、公司法、反托拉斯法、证券法、环境法和“新政宪法革命”等专门法领域及重大历史事件的角度，对美国法律与经济的关系做了进一步的具体分析和探索，力图多方位和深层次地展现其丰富多彩的历史画面。最后的“回眸篇”从本书对美国法律与经济的关系所做的综合研究和具体探讨提供的启迪出发，将视野扩大到对研究美国历史容易陷入的几个误区的思考，呼吁史学界同仁对美国资本主义经济发展的阶段性这个重大历史问题进行新的探讨。

由于时间和水平有限，本书对美国法律与资本主义经济关系的研究还仅仅是开始，难免会有一些失之偏颇之处，希望学术界的朋友们不吝赐教。考虑到美国法律史研究在中国基本上还是一片未开垦的处女地，我热切地期盼着有愈来愈多的青年学子能成为这片土地上的拓荒者，为自己祖国迫切需要的法治吸取外来的经验和教训。要知道，中国的美国法律史研究正在等待着它未来的大师！

注　释

【1】　The Federalist 78, ed. Jacob E. Cooke (Middletown, Connecticut: Wesleyan University Press, 1961), 522.

【2】　Paul R. Krugman, The Great Unraveling: Losing Our Way in the New Century (New York: W. W. Norton, 2003).

【3】　Lisa Hilbrink, "Law and Politics in a Madisonian Republic: Opportunities and Challenges for Judges and Citizens in the New Europe" in Lars Tragardh, ed. After National Democracy: Rights, Law and Power in America and the New Europe (Portland, Oregon: Hart Publishing, 2004), 123.

【4】　Ibid. 125-126.

【5】　Lawrence M. Friedman, A History of American Law (New York: Simon & Schuster, 1985), 109.

【6】　Ibid. 21.

【7】　Norman F. Cantor, Imagining the Law: Common Law and the Foundations of the American Legal System (New York: HarperCollins, 1997) 356.

【8】　本段有关美国政府机制的发展落后于欧洲国家的三点原因的观点，源于美国政治学家马克·艾斯纳，参见Marc Eisner, From Warfare State to Welfare State: World War Ⅰ, Compensatory State-Building, and the Limits of the Modern Order (University Park, Pennsylvania: The Pennsylvania State University Press, 2000), 24-27。

【9】　Samuel P. Huntington, Political Order in Changing Societies (New Have, Connecticut: Yale University Press, 1968), 126.

【10】　Alexis de Tocqueville, Democracy in America trans. George Lawrence, ed. J. P. Mayer (New York: Harper and Row, 1969), 262.

【11】　Eisner, From Warfare State to Welfare State, 22-23.

【12】　Stephen Skowronek, Building a New American State: The Expansion of the National Administrative Capacities, 1870-1920 (Cambridge: Cambridge University Press, 1982), 29.

【13】　J. Willard Hurst, Law and Social Order in the United States (Ithaca: Cornell University Press), 37-38.

【14】　Cass R. Sunstein, "Judges and Democracy: The Changing Role of the United States Supreme Court" in Kermit L. Hall and Kevin T. McGuire, eds., The Judicial Branch (New York: Oxford University Press, 2005), 38-46.

【15】　Hurst, Law and Social Order in the United States, 38-39.

【16】　Ibid. 40.