盒子内的乾坤

美国著名法律史学家罗伯特·W. 戈登在他1975年发表的颇有影响的史学史文章中打了一个“法律盒子”的比方，来形容美国法律史研究的传统。后来一些学者又把这个盒子称为“黑盒子”。从戈登画的这张草图中可以看出，盒内是“法律”，盒外是“社会”，即非法律的政治、经济、宗教和其他社会领域。“输入”是指导致盒内法律发生变化的社会影响，“输出”是指法律对盒外社会产生的作用。显然，美国法律史学家面临两种选择，一是把自己的研究对象限制在盒内，写出来的就是“法律内史”，二是研究盒内法律和盒外社会之间的相互作用和影响，那写出来的就是“法律外史”。长期以来，美国法律史领域的主流是内史而不是外史，直到1970年左右，赫斯特自1940年代以来所作的不懈努力才突破了这一传统，开始了美国法律史研究的“第二次复兴”。^【5】

在此之前，戈登认为，美国法律史学科自1880年代形成以来，经历了三个发展时期：1880年代至1900年代的古典时期、1900年代至1930年代的衰落时期、1930年代至1960年代初的“第一次复兴”时期。照此分期，亨利·亚当斯和他的学生们在1876年发表《盎格鲁—撒克逊法律文集》可以看作是美国法律史作为一个专业学科的开端。当时美国学者深受德国历史学派的影响，他们不仅把所有的历史都看作是法律史和宪法史，而且专注于探讨政治和法律制度的起源，认为所有的社会都经历了类似的从简单到复杂、从原始到文明的进化过程。这种在法律史研究中强调制度起源和进化的史学观，在1880年代和1890年代美国法律史古典时期的学术繁荣中居于统治地位。受其影响，奥利弗·霍姆斯、梅尔维尔·比奇洛、詹姆斯·塞耶和詹姆斯·埃姆斯等人在这段时期的著作都曾十分注重早期英国法。法学院欢迎这种制度进化法律史，因为它为“今天的律师和古老的传统之间未曾中断的连锁关系”作出了考证。^【6】

第一代制度进化史学者在探讨法律起源时还比较注意法律和社会之间的关系，可是当他们转向较为近代的法律包括北美英属殖民地的法律时，这种社会关系便从他们的论著中消失了，他们开始就法律论法律，因为在制度进化史学者看来，左右法律发展的原则就和决定生物进化的规律一样是共同的，无论是在什么时代和地点都具有普遍适用性。20世纪初，以查尔斯·M. 安德鲁斯和赫伯特·L. 奥斯古德为代表的第二代美国制度史学者（又称“新制度史学家”或“帝国史学家”）摈弃了这种简单的单线进化论，尤其是它的普遍适用性原则，强调法律是会随着社会环境的变化而变化的。^【7】与此同时，以弗雷德里克·特纳和查尔斯·比尔德为代表的进步主义史学家对于以政治制度为主要研究对象的传统史学提出了挑战，认为法律和宪法制度要受制于经济和社会力量。这两种史学流派在美国法学院都不受欢迎。制度史学在原始资料的收集整理上要求很严，不利于法律论文和案例汇要的快速编写，进步主义史学否认任何法律独立自主性的立场则难以得到法学界的认同。更重要的是，这两大流派在1900年代至1930年代对美国法律史研究鲜有贡献。结果，美国法律史便脱离了当时美国专业史学研究的主流，成为法学院里服务于法律专业且由并非专业史学家的法学家耕耘的一个范围狭隘的领域，即法律内史。这种非专业的美国法律内史的发展被戈登视为法律史的衰落。

法律内史是从法律盒子内部来写历史。学者们不仅是以盒内的法律作为唯一的研究对象，而且在解释法律时用的仍然是法律，把法律史研究几乎变成了纯法律专业的活动。其所以会如此，主要原因之一就是普通法传统在美国法律中占有标准权威的地位，今日的判例法原则是要靠过去的判例法原则来加以解释的。从美国法学院联合会1907年出版的《盎格鲁—美利坚法律史论文选集》可以清楚地看出，美国法律史在20世纪初不仅是以殖民地时期的法律史为中心，而且主要是探讨殖民地法律是如何为英国法律模式所影响和决定的。可以说，美国法律史的基本内容在还没有得到充分研究的情况下就已被确定为普通法向美洲的移植和它随后面临的挑战。戈登认为，这种法律史拜倒在普通法传统之下的趋势在1900年至1930年的美国法律史衰落时期长期存在，甚至连1930年开始的美国法律史的“第一次复兴”都未能从实质上重新定义这一学术领域。^【8】

1930年至1960年代初的“第一次复兴”一方面是指专业史学家重回这一领域，另一方面是指美国法律史走出法律盒子的尝试。前者是不争的事实，后者则成了失败的事业。试图挑战法律内史普通法传统的首先是一批研究殖民地时期法律的富有才华的历史学家，包括朱利叶斯·戈贝尔、乔治·哈斯金斯、马克·德沃尔夫·豪、理查德·莫里斯。他们不赞成法律的发展只是遵循其内在逻辑而与政治、社会、经济条件无关的观点，批评非专业法律史的一大失败就是把早期北美殖民地接受英国法的过程和其后的发展描写为一个模式和一种速度。因此，他们非常强调对各个殖民地的原始文献资料的研究。这种研究方法的出发点是对社会环境影响重要性的认识，可是其结果却未能走出法律内史的手掌心。这些专业历史学家研究的内容仍然是英国普通法如何在北美被接受以及它在19世纪如何遭遇法典化运动的挑战。他们依据的材料仍然是法律盒子内的材料。当然，这里也有一些例外，诸如丹尼尔·布尔斯廷、豪、哈斯金斯等人在当时所做的一些研究。不过，在大多数专业历史学家的著述中，我们还看不到法律外史的踪影。^【9】

另外一批试图对法律内史提出挑战的学者是实用主义法学家。以奥利弗·霍姆斯和罗斯科·庞德为代表的这些实用主义法学家希望把法律史和社会史结合起来，以促进法律科学的发展。他们认为只有这样做才可以把今天的法律从产生于完全不同的社会条件和思想模式的老法律中解放出来，后者已不能适应现代需要。这种实用主义法学理念在法学院外的历史学家尤其是宪法史学家中产生了很大的影响，但在法学院内却没有几个支持者，因为它是对根深蒂固的普通法传统的激进批判和挑战。真正按照实用主义思路对法律进行社会研究的人发现这条路并不好走。丹尼尔·布尔斯廷和戴维·赖斯曼为了对法律有更广阔的视野离开这个领域走向新的研究空间，可是一去就再也没有回到法学界来，一个成了历史学家，一个成了社会学家。哥伦比亚大学法学院的昂德希尔·穆尔和他的同事们后来成了法律现实主义运动的中坚，但他们最初在法学院对社会中的法律进行功能研究的尝试却失败了。这些改革者发现，在法学院的专业环境里几乎无法进行法律的社会研究。于是，他们退却了。法律史研究的目的仍然只是帮助法官发展健全的判例法，研究的范围也只限于和司法判决有关的社会事实。1937年，最高法院改变了对新政立法的态度。行政部门权力的扩大使一些法律界人感觉是一种威胁，需要有法院加以制衡。希特勒德国的法院蜕变为纳粹党工具的事实，更使他们感到有必要重申法院的独立性和自主性。这样，普通法传统的理念再次得到了加强。1940年代末，社会法理学的先驱人物庞德甚至停止读任何社会科学著作，把全部时间都用来研究盎格鲁—美利坚案例报告。显然，实用主义法学家虽然为法律史的“第一次复兴”指出了方向，但他们并没有能使美国法律史走出那个黑盒子内的乾坤。^【10】

综上所述，从1880年代到1960年代初的近百年时间里，美国法律史的主流基本上都是法律内史。这种盒内乾坤和普通法传统在美国法律史学界长期占据的统治地位，使赫斯特革命前的美国法律史研究具有四方面的局限性。（1）空间上的局限性：大部分研究集中在大西洋沿岸地区的法律活动，未能扩及整个大陆，对联邦主义的研究也大都限于宪法和有关的政治内容。（2）时间上的局限性：大部分研究集中在殖民地时期、建州初期和立宪时期，19世纪及以后的年代的法律活动直到1940年代都未引起学术界的多少注意。（3）社会关系上的局限性：大部分研究把法律视为独立自主的体系，因此把注意力集中在它的内部结构和程序上，很少理会周围社会与它的关系。（4）机制上的局限性：大部分研究集中在法院和司法程序上，尤其是上诉法院，但是却忽略了立法、行政、律师业等其他法律机制的作用。^【11】赫斯特革命就是针对美国法律史的这些百年局限而来，结果使这个学术领域焕发了勃勃生机。