从释放能量说到历史社会学

赫斯特革命从发动到使美国法律史在1970年代出现“第二次复兴”，历时30多年。1942年，赫斯特在《威斯康星法律评论》上发表题为“法律史：一个研究大纲”的文章，向美国法律史的主流史学传统正式提出挑战。1950年，他的《美国法律的成长：造法者》一书出版，为美国法律外史和他的威斯康星学派未来的学术研究奠定了基石。1956年，赫斯特的名著《法律和19世纪美国自由的条件》问世，成为美国法律史学界公认的经典之作。他在书中对法律和19世纪美国资本主义经济成长的关系作了精辟的论述，提出了著名的法律工具论和能量释放说，使之成为美国法律史研究迅速发展的新起点。赫斯特关于美国法律史的宏观见解和挑战传统的法律史学观，在后来发表的《美国历史中的法律和社会程序》（1960年）、《霍姆斯大法官论法律史》（1964年）、《法律和美国的社会秩序》（1977年）等书中得到了进一步的阐发。另外，赫斯特还就19世纪威斯康星州木材工业的法律史、美国公司法的发展和货币法的演变等专门课题作了研究，并出版了专著。其深度和广度至今仍为人们叹服。更为重要的是，赫斯特不仅是一个学者，而且是一个具有企业家创新精神的学科带头人。他不仅在自己的周围形成了所谓美国法律史的“威斯康星学派”，而且把这场“赫斯特革命”扩大到了整个美国法律史学界。无论是他的赞成者还是反对者，无不受其影响。用劳伦斯·弗里德曼的话来说，1950年以后在美国做一个法律史学家就意味着“你或者是一个赫斯特派，或者是赫斯特的修正派”。^【12】

赫斯特走出黑盒子向美国法律史学传统展开进攻的突破点，是在19世纪法律和经济的关系上。在他看来，19世纪对于美国来说是“一个把所有的能量和注意力都尽可能放到经济利益上来的世纪”，所以“法律程序被紧密地编织到经济的一般成长里去了”。^【13】赫斯特在《法律和19世纪美国自由的条件》中指出，当时美国法律的一大工作原则就是“保护和促进个人创造性能量的释放”（the release of energy）。1800—1875年被赫斯特称作是“我们法律上的合同时代”，因为在法院支持下大量合同的出现，使愈来愈多的人可以进入市场经营他们的资源。合同法甚至把公司逐渐变为私人谋利的工具。法院本来有权拒绝强制执行有违公共政策的合同，但它们此时很少行使这一职权。这一切显然都是为了释放个人和私人团体的能量。甚至在刑法和侵权法诉讼中，法院都不轻易诉诸法律，例如侵害财产的刑事犯罪一定要证明犯罪动机，过失罪被告如采取了一般防范即便造成伤害也无须负责。所有这些法律都强调对责任要“客观衡量”。不仅如此，美国法律为了释放能量甚至在“既得权利”问题上都不严格遵守私人财产神圣不可侵犯的金科玉律，因为美国法律当时倾向于保护有利于经济进一步发展的“动态财产”，而不是维持现状的“静态财产”。为了新兴工业的发展，筑水坝淹没别人的农田得到了法律的保护；为了使债务人在市场活动中能有东山再起的机会，破产法不惜使债权人的权利受到限制；为了波士顿地区的交通改良和经济发展，最高法院在著名的查尔斯河桥一案中否决公司特许状在修桥收费上含有不言而喻的独家垄断权。赫斯特认为，除了奴隶制问题以外，美国法律在1800—1875年几乎从未以维持现状为目的，它赞成的是“创造性变化的自由”，也就是熊彼得所说的资本主义的精髓——“创造性毁灭”。^【14】

19世纪的美国法律不仅要释放个人和私人团体的创造性能量，而且要动员社会资源来形成和控制一种给人以更多选择自由和更少限制的环境（the control of environment）。这就是赫斯特所说的美国法律的第二大工作原则。如果说释放能量主要是靠法院在财产法、合同法、侵权法和刑法上作出工具主义的普通法解释，那么美国法律在形成和控制环境上的努力则不仅是通过法院，而且是要靠包括立法和行政部门在内的其他法律机构来完成。从马歇尔时代起，最高法院就在一系列判决中援引商业条款，开始为商品在州际之间的自由流通扫除障碍，试图促成全国市场的形成，为个人和私人团体的经济活动提供更为广阔的空间。各州法院在州内市场上也起了克服地方保护主义的类似作用。另外，美国经济当时面临的最大的环境挑战不仅是北美大陆的辽阔无垠，而且是资本的短缺。因此，法律在资源配置和动员资本上发挥了重要作用。赫斯特认为，各州和联邦政府在内部改进、公共土地、银行和关税等方面的立法为美国资源的配置确定了一个先后顺序，在19世纪上半期大体排列如下：交通、农业、信贷、工业。为了动员资本，美国的州和联邦政府鼓励外来移民和外资进入美国，利用公共土地赠与、征税权和开支权来吸引投资，甚至还将一些公共职能授予私人组织来达到这一目的，诸如征用权、铁路公司在线路上的谈判权、银行券的发行权等等。^【15】

这样，无论是从释放能量还是从控制环境的角度来看，赫斯特都不赞成将19世纪直到重建时期的美国法律和政策说成是自由放任。在他看来，法律在这段时期美国资本主义经济发展中是起了积极作用的。它为市场经济活动的逐步扩展提供了一定的保证，认可了公司作为私人企业的组织形式和经营机制，并以土地赠与和信贷提供公共补贴等。当镀金时代来临时，政府机构倒是有点袖手旁观。在此后一段时间里，除了州际商务委员会以外，几乎没有其他的联邦政府机构对市场活动和金融标准进行管理，而且各州政府也放松了过去主要是由它承担的对经济的监管。或许是因为这段时期的政府监管有所放松，或许是因为长期以来释放能量和控制环境的努力使市场经济在此时得到了比较充分的发展，美国社会到世纪之交时必须面对一些令人意想不到的结果：市场进入权在市场扩大的同时却受到了限制，合同在释放能量的同时对社会也造成了某些伤害，经济活动的增加带来的不是美国国会革命以来人们在财产观上视为理想的权力的分散，而是财富的集中。显然，美国人面前的环境挑战不再是辽阔无垠的美洲大陆，而是充满利益冲突的美国社会。美国法律和政策的重点也因此不再是经济发展，而是回到了立宪时期的政治权力的重组。不同的是：立宪时期要防范的是政府权力对个人自由的侵犯，现在要防范的则是私人权力对个人和社会的威胁。美国法律的注意力乃从释放能量和控制环境转向了保持均势（balance of power）。由州际商务委员会开始到谢尔曼反托拉斯法的一系列法律活动都是企图在财富集中和个人及私人团体的自由之间形成一个平衡。私人利益和社会利益之间的平衡引起了愈来愈多的重视。19和20世纪之交的很多立法考虑的不只是释放能量，而且是人力资源和自然资源方面的社会成本问题。公共卫生、童工、女工、工伤、工时、食物、药品、资源保护等方面的立法就反映了这种在美国法律中重视社会成本的新趋势。当然，这种趋势在20世纪才得到了充分发展，成为美国法律体系中的一个重要因素。^【16】

赫斯特在形成他的美国法律史学观的过程中，也建立了自己的历史社会学体系。按照芝加哥大学威廉·诺瓦克教授对这个体系所作的分析，其核心是对美国法律和文明的具体研究，是有关19到20世纪市场和国家作用变化的探讨，也可以说是关于法律、资本主义和自由主义国家的历史观。在赫斯特的历史社会学体系里，法律作为一种历史机制首先是工具而不是规则，是手段而不是目的。它固然有自身的利益和惰性，但它不仅要和其他的社会机制互动，而且受到三种外部压力的影响：（1）建立在不同意愿基础上并有明确目标的彼此竞争的利益的压力；（2）关系到某些社会机制和程序的完善及效率的功能性压力；（3）下意识的放任自流、冷漠、习惯、风俗和无知形成的惰性压力。赫斯特认为后两种压力对法律的影响比第一种大得多。另外，法律机制在结构上十分复杂，有正式与非正式、地方与中央、公与私以及司法、立法和行政之分。它在功能上也不单一，具有暴力强制、自由宪政、理性程序和资源配置多种功能。从法律工具主义的角度来看，法律没有创造市场，也不是市场的组成部分，但它作为帮助释放能量和控制环境的工具，在19世纪促进了美国资本主义市场经济的发展。这就是它在当时的主要社会功能。^【17】

赫斯特把法律不仅看作是具有社会功能的工具，而且视之为社会价值观的体现。他认为，19世纪的美国人“全都深深地相信生产率的急剧增加带来的社会效益，全都急不可耐地采用包括法律在内的任何似乎在功能上合适的方式为此努力”。^【18】美国当时的法律就是建立在大部分美国人共同持有的这种被称为“自由主义”的中产阶级价值观之上的。个人主义、行动主义和实用主义则是这种价值观的核心。个人主义强调的是个人的创造潜能和尊严。它在法律中的体现就是尊重个人的市场决定，支持契约自由和公共土地的私有化等等，其目的就是释放个人能量。这是当时美国法律中居于统治地位的价值观。不过，个人主义不等于静止、消极和负面的个人自由，而要诉诸行动主义，让释放出来的个人能量有所行动，有所创造，有时甚至是进行创造性的毁灭。所以我们看到美国法律鼓励的是变化，而不是维持现状和止步不前。正像个人主义要诉诸行动主义一样，行动主义则要受到实用主义的规范。在赫斯特看来，实用主义是自制和约束的价值观，从法律上来讲，就是要让行动和判断受到理智考虑的约束，表现为一种“怀疑的节制”。不过，实用主义也很容易只注意眼前的实际利益，忘掉了更大的事业和未来的结果，成为赫斯特所说的“杂牌实用主义”（bastard pragmatism）。^【19】显然，19世纪的美国自由主义价值观既是美国历史中一种正面的力量，也是造成浪费和错误的一个原因。

事实上，赫斯特向来认为人类社会存在着可能性和局限性、增长和短缺、无限和有限等基本矛盾，因此19世纪美国人的价值观也不是单向的，既要有自由，也要有秩序。这就形成了法律目标的双重性，一方面要释放个人能量，一方面又要加以社会控制。于是，在赫斯特的体系里，法律不仅是具有社会功能的工具和自由主义价值观的体现，而且是宪政体制下的国家权力。这种宪政国家意味着，“所有凌驾于人们意志之上的组织起来的权力，都应该以某种方式被赋予责任以服务于比掌权者目的更广的目标”。^【20】尽管19世纪的美国人为了社会经济的发展而倾向于把权力放到个人手中，宪政国家还是对这种权力形成了一种外部制约，因为它承认团体和公共利益的重要。所以赫斯特认为，19世纪的美国虽然因为市场和个人能量几乎被溶化到“旋风般的私人计划和交易”中去了，但“我们从未把自由放任抬高到占统治地位的教义”。^【21】1900年以后，利益冲突的加剧和相互依赖的加深使人们对公共利益更加关注，美国国家权力的发展也随之进入了“现代行政管理国家”的阶段：独立行政管理机构在扩大，法律和行政职能转而制约市场，以社区、宪法和共同利益为基础的理想在价值观中占有愈来愈重要的地位。诚然，赫斯特并没有能就20世纪的美国法律史作大量研究，但他为我们勾画了一个轮廓。

在赫斯特这些著述和学术活动的影响下，美国法律史研究出现了群星灿烂的第二次学术复兴。作为这次学术复兴的过来人戈登教授在回忆赫斯特时写道：“我们欠他太多了，不仅仅是从那个著名的古老打字机里连续不断、快速地打出来的评论、批判、建议和鼓励的火花，而且是他的学问和道德典范。他为自己设定了长期的项目，并且完成了；他探讨大课题，进行了彻底的研究。他用他的权威要我们读得更广和更细。我们响应是因为我们被打动了：他认为我们的工作可能重要，而且他毫不吝惜自己的力量。甚至在起而反对他的权威时（我是常常这样做的一个人），我们也想得到他的注意和裁判，虽然我们不能指望得到他的赞同，然而他慷慨地给予了一切。”^【22】