殖民地法律早期现代化的四大趋势

1．陪审团作用的弱化

殖民地法律出现的早期现代化趋势之一，就是陪审团作用的弱化。尽管英属北美各殖民地在初创之时对陪审团态度不一，但到17世纪结束时，它们基本上都采用了陪审制，尤其是在民事诉讼中。对于新英格兰地区的殖民地居民为什么热衷于接受民事陪审而对刑事陪审有保留和反感，约翰·M. 默林认为他所能提供的最好的只能间接证明的假说性解释是：民事诉讼中陪审团的主要功能是表达社区对于争执双方究竟谁欠谁多少所持有的一致看法，其结果是使败诉者重回社区大家庭，恢复与另一方的和谐关系；刑事诉讼则不然，要求陪审本身在新教社区成员看来就是缺乏悔意的兆头，一旦被陪审团认定有罪就更是不可宽恕，他们还担心陪审团对社区和谐的关注会产生误导而致使罪行得不到惩办，那就违背了与上帝的立约，将遭到可怕的天谴。^【91】显然，新英格兰人对陪审团利弊的理解牵涉到他们对陪审团作用的看法：陪审团应该是社区利益的代表和社区行为的规范者。威廉·M. 奥法特和另外一些学者的研究发现，其他英属北美各殖民地陪审团所起的作用也大体如此。陪审员们来自社区，代表社区，他们在地方当局和社区之间进行调解，标出可以接受的社区成员行为的限度，使社区四周形成一道大家都清楚的不可逾越的疆界。^【92】

根据曼对康涅狄格的研究，17世纪的陪审团本来在法律上受到了一定的限制，如法官可以否定陪审团的裁决，可是法官在司法实践中很少行使这一权力，他们除了偶尔对陪审团的裁定作一点修改外，基本上采取了听之任之的态度。于是，陪审团在作出裁决时无需陈述理由，在回答问题时可以有他们希望有的任何标准，甚至没有标准。不过，陪审团这种看似非理性的裁决并不是毫无依据的，它的依据就是社区的共同信念和期待。作为邻居或者是来自附近乡镇的人，陪审员们与诉诸公堂的人在背景、经历和看法上有很多共同之处。他们在审理案件时使用的标准是诉讼当事人自己成为陪审员时同样也会使用的标准。无怪乎诉讼当事人大都倾向于由这些被称为“邻里之人”的陪审员而不是法官对他们的案件作出裁决。结果，自县法院于1665年在康涅狄格问世直到17世纪结束，几乎所有的民事案件都是由陪审团而不是由法官裁定的。陪审团不受法官控制的这种权力由于1694年殖民地议会的一项立法而进一步加强。该法取消了法官更换与他们意见不一的陪审团的权力。不仅如此，陪审团还很少像人们所想象的那样将它们的裁决仅仅限制在案件的事实问题上。1680年，著名律师约翰·霍尔斯爵士在一本对话性的小册子里承认，“陪审员是有关事实的法官，这是他们适当的管辖范围，他们主要的任务”，但他同时声明陪审员不能不“考虑法律问题，因为它源于事实，或者因为事实而变得复杂化，并且影响到事实”。因此，他认为陪审员一定要“事实与法律并用”。在事实问题上，由于当时的诉讼当事人往往是就一般问题起诉，被告在对一般问题答辩时要涉及到所有事实的准确性、真实性和法律后果，甚至于原告未提及的事实也会被牵扯进来。这样，在面对与社区有千丝万缕联系的种种事实时，陪审员在裁决时所要考虑的当然不仅仅是案件本身，而且是他作为一个社区成员所要采取的立场，根据社区准则在法律和社会之间发挥调解功能。在法律问题上，陪审员一般是按照他们自己对法律的理解作出判断。尽管到17世纪结束时，法官会为陪审团列举将要考虑的问题，但是没有证据显示法官曾就陪审员如何运用法律作过指示。^【93】不过，陪审团在遇到困难时会要求法院进一步提供有关信息。当案件事实认定后仍无法作出何方胜诉的判断时，陪审团才会要求法官以适用的法律作出裁决，即所谓“特别裁断”（special verdict）。这种特别裁断在17世纪非常少见。

综上所述，17世纪康涅狄格的陪审团在民事诉讼上几乎是大权独揽，它在审议中很少受到任何控制，并且能够运用与涉案人员同一社区背景下所共同认可的标准来办案。可是，所有这一切在进入18世纪后开始发生变化，陪审团在民事诉讼中的强势地位逐渐弱化了。根据曼对康涅狄格几个县的数据进行的统计，当17世纪接近尾声时，大部分民事案件都是由陪审团作出裁决，但是到了1710—1715年，所有有争议的民事案件中有一半是由法官裁决的。10年后，法官裁定的有争议民事案件的比例升高到70％。到1745年，哈特福德县法院法官裁定的有争议民事案件占80％，在新伦敦县这一比例竟然达到95％。所以曼认为，“陪审团的式微令人吃惊。在半代人的时间里，民事审判的天平就从一个以单个社区的代表作出的裁定为基础的体制倾斜到一个建立在法官所做裁决之上的体制”。^【94】事实上，18世纪上半叶的这种变化主要发生在债务案件上。从哈特福德县的统计数据可以看出，非债务的有争议民事案件中由陪审团作出裁决的比例虽有所下降，但到1750年代又重新恢复到和法官裁定几乎旗鼓相当的比例，1760年时前者为40.8％，后者为59.2％。然而，债务案件中陪审团作出裁决的比例在同一时期则是直线下降，到1760年仅占7.9％。法官裁决的比例则飙升到92.1％。^【95】考虑到债务案件在17世纪占所有民事案件的90％，^【96】陪审团在整个民事审判中地位的下降也就是不争的事实。其所以会如此，是因为债务案件当时正从以账面债务为主转向以票证债务为主，而票证债务如前所述在诉讼中涉及的主要是有关票证本身的技术性问题，不需要陪审团从社区利益的角度作多方面的审议。即便是向来依重陪审团的账面债务法律纠纷，由陪审团裁定的比例也在逐渐下降，就哈特福德县法院来说到1750年仅为11.8％。^【97】这在很大程度上是因为在债务诉讼从以账面债务为主向以票证债务为主转变的过程中，民事诉讼程序也随之发生了一大变化，即从涉及所有事实的一般答辩向只涉及与讼案内容本身有关的技术性问题的特别答辩的转变。由于后一种答辩涉及的技术性问题或者说法律性问题超出了陪审团能作出判断的能力，陪审团不得不诉诸前面已经提到的“特别裁断”，即要求法官作出判决。于是，特别裁断的日渐增多自然也就成了陪审团作用趋于弱化的一个重要原因。

除了曼对康涅狄格的研究以外，罗森对殖民地时代纽约的研究也证明了陪审团在民事诉讼中的作用在18世纪上半叶出现了走下坡路的势头。^【98】她的统计表明，1690—1760年期间纽约市市长法院陪审团裁决的案件在所有民事案件中的比率在1690年代呈上升之势，在1700年代下跌后回升至1712年的最高峰，到1710年代后期回落，在1721—1724年短暂上升后开始长期大幅度下滑。到1750年，这个比率只有1700年时的六分之一，1712年最高峰时的七分之一。达奇斯县民事法院在1716年才建立，慢慢发展为一个正式法院，直至1734年都没有陪审团裁决，但它后来的陪审团裁决在所有民事案件中所占比率的发展模式与纽约市市长法院的大体平行。在1737年左右平均每年审理21起民事案件，其中2.5件为陪审团裁决；到1752年左右平均每年审理214起民事案件，陪审团裁决的仍然只有2.5起，其比率只有1737年左右的十分之一都不到。另外，纽约殖民地最高法院1750年代陪审裁决在所有民事案件中所占比率大约是1690年代的五分之一。这就是说，三级不同法院的统计数据反映出来的是同一个发展趋势：陪审团在民事审判中的作用逐渐削弱了。^【99】

罗森的研究还发现，由于书面票证提供了负债的证明并规定了追偿的数额，无需陪审团就能让人们作出正确判断，结果此类债务案件中的被告自知理亏，往往不出庭而由法官作出缺席判决，从而避免了陪审团审理，使得总体发展趋势是从陪审团审理走向缺席判决或庭外解决。纽约最高法院的缺席判决在记录在案的案件中所占的比例从1690年代的13％上升到了1750年代的67％，同一时期由陪审团裁决的案件所占比例则由52％下降到9％。纽约市市长法院缺席判决所占比例在同一时期由44％上升到69％，而陪审团裁决比例则由25％下降至12％。不仅如此，到1750年代，最高法院51％的案件和市长法院69％的案件都是在庭外解决的。缺席判决和庭外解决案件的增加，并不意味着法律作用的削弱和法院影响的减少。恰恰相反，罗森认为，人们之所以不诉诸法院而寻求庭外解决，是因为他们知道“法院为解释合同提供了清楚的标准，并以可以断定的方式执行这些标准。这就是说，法律在18世纪变得更加重要，而不是更不重要”。^【100】变得不大重要的只是陪审团而已。

2．答辩实质的转变和普通法令状制度的逐步健全

殖民地法律出现的早期现代化趋势之二，就是在诉讼程序上从事实性答辩向法律性答辩的转变和普通法令状制度的逐步健全。一般来说，民事诉讼中的被告在法庭上面对指控时有五种选择：（1）承认指控和接受判决而结束诉讼；（2）进行一般问题答辩，即断然否认原告的所有指控，而不是将争议集中到某个问题从而缩小有关证据的范围，结果给陪审团留下了相当大的审理空间；（3）作终止诉讼答辩，即不直接回答原告的陈述，而是提出相反的事实，如所述相反事实属实并在法律上是充分的，则可使被告完全或部分免于承担责任，如原告否认被告提出的事实，则双方把争议集中到这个问题之上，与该问题无关的证据都不再起作用；（4）作令状起诉不当答辩，即完全回避原告指控的实质性问题，而是就原告起诉时所用令状在技术上的不充分性要求取消令状，同时也取消诉讼，所谓技术上的不充分性包括令状原本与提供给被告的副本有所不同、陈述模糊不清、对当事人的认定出错、缺少关键材料、选择了不当的诉讼形式等等，如果法院认同被告的答辩，原告可以对令状存在的问题进行修正并在对被告因回应错误令状所受损失作出赔偿后始能继续诉讼，此外还可向高等法院提出上诉或者放弃诉讼；（5）作一般抗辩或特别抗辩，所谓一般抗辩就是承认原告在陈述中提出的事实，但并不认为这些事实可以使原告有权获得法律救济，因为它们未能讲出诉讼理由，特别抗辩则是具体指出原告指控的不充分性，抗辩若为法院认可，则被告胜诉，否则就是败诉。除了第一种选择实际上并未进行答辩外，其他四种选择都是英属北美殖民地民事诉讼的答辩方式。^【101】

在这四种答辩方式中作出何种选择，对殖民地法律的发展趋势会产生重大影响，因为这种选择实际上是对以下两大问题作出了回答：（1）究竟是进行事实性答辩还是进行法律性答辩，（2）究竟是由陪审团裁定还是由法官作出判决。在上述四种方式中，抗辩考虑的根本不是所指控的事实的准确性问题，而是指控在法律上是否理由充分，因此它完全排除了陪审团裁决。令状起诉不当答辩提出的问题也不涉及应由陪审团裁定的事实，而是需要由法官回答的有关令状的技术性问题或者说法律性问题。如果被告答辩成功，就无需陪审团裁决，如果被告答辩失败，才有陪审团就事实问题进行审议并作出裁决的可能。终止诉讼答辩可以由陪审团裁决，但并非一定如此。如果原告否认被告答辩提出的相反事实，案件自然可由陪审团审理，但当原告对被告的答辩提出抗辩时，问题便集中到法律理由的充分性上去了，则要由法官作出判决。至于一般问题答辩，涉及的是所有的事实，只要涉案金额达到陪审团审理的要求，并有其中一方愿意支付相应的费用，那当然是由陪审团审理裁决。^【102】

曼对康涅狄格一些县法院的研究发现，1710年以前几乎所有的有争议的民事诉讼都是进行一般问题答辩，也就是说关注的是事实，作出裁决的是陪审团。到1710年时这种事实性答辩虽然仍占统治地位，但出现了一种完全不同的苗头，即第一次有大量被告采取延诉答辩，具体来说就是有40％的被告进行了起诉不当答辩。这些技术性答辩或者说法律性答辩当时虽然大部分都败诉了，但它们反映了人们对诉讼的态度发生了根本性的变化。据曼的统计，事实性答辩或者说实质性答辩在民事诉讼首论答辩中占的比例到1720年下降到了15％，而起诉不当答辩的比例猛升到75％，剩下的是同样关注法律而非事实的抗辩。这种发展趋势在五年后出现了一次较大的倒退，但此后情况就相当稳定和明朗了。被告在20％—30％的情况下做实质性答辩，其他情况下，也就是大部分时间，被告都是以法律问题作答辩，事实并不重要或者已被认定。于是，曼得出结论说：“从一个允许诉讼当事人就实质问题使他们的争执得到判决的程序模式，转变为一个把争执归纳为抽象的法律原则的模式，反映了在对经济和社会关系进行裁决时法律的作用发生了根本性的变化。”^【103】

在事实性答辩向法律性答辩转变的同时，殖民地的普通法令状制度也出现了逐步健全的发展趋势。正如美国著名法律史学家劳伦斯·M. 弗里德曼所言，殖民地普通法程序的发展从未达到英国普通法所达到的高度或深度，而且各个殖民地之间还存在很大差异，“但是总的长期趋势到处都是一样的：从简单和创新到愈来愈复杂，还有愈来愈多照搬过来的英国形式”。^【104】众所周知，普通法的令状制度在英国有很严格的要求，也相当复杂。清教徒在到新大陆之前就对英国普通法有种种不满，因为它在技术上的难度大，而且在诉讼中所花的时间和费用又多。为此，新英格兰早期的移民最初在法律诉讼上并未完全照英国普通法的令状制度办事，而是将它简化了，以便社区成员都有机会和能力诉诸公堂。^【105】这样一来，普通法令状制度在早期殖民地的运用便不同于英国而具有很不正规或者说很不健全的特点。因此，原告即便使用了不恰当的令状名称提出起诉也不会被追究。不仅如此，像康涅狄格所有的民事诉讼直到17世纪结束时均是在“追偿债务之诉”、“侵害之诉”、“类案侵权之诉”这三种令状或者它们的变种令状的名称下提出起诉的，远不像英国不同的案件要用不同的令状提出起诉，而且不同的令状有不同的程序和补救办法。因此，殖民地的令状基本上是陈述性的，即仅仅作为所陈述事实的一个名称而已，英国的令状则是规范性的，它规范了所述案件的法律性质、诉讼程序和补救办法。前者是重事实或实质，所以令状作为一种形式并不重要；后者是重法律或形式，所以令状在诉讼过程中举足轻重。^【106】正因为早期殖民地民事诉讼在普通法的运用上重的是事实，而不是令状这种法律形式，它们倾向于事实性答辩和陪审团判决也可以说是顺理成章。这个理就是当时的殖民地人认为讼案涉及的是与社区利益密切相关的具体的社会和经济关系，它们不可能依靠超越社区的抽象的或者说具有一般性的法律形式与原则来加以解决。

不过，这种非正规的普通法令状制度从17世纪末开始发生变化，出现了愈来愈英国化的倾向。所谓英国化实际上就是在市场经济的扩大使得经济和社会关系上的争执愈来愈具有一般性时殖民地普通法实践的正规化。美国法律史学家威廉·纳尔逊对马萨诸塞的研究发现，到美国革命时除了土地所有权的诉讼以外，“所有在英国习惯上使用的诉讼如侵害之诉、动产侵占之诉、类案侵权之诉、追偿债务之诉、违反盖印合同之诉、简约之诉和动产占有回复之诉，在马萨诸塞也用上了……”原告在起诉时其讼案不仅不能没有令状名称，也不能想给什么名称就给什么名称，甚至不能允许诉诸事由与令状名称不相符合，否则就会因令状起诉不当而被停止诉讼。被告在一般答辩进行全盘否认时，其全盘否认在形式上也要符合各个令状的要求，例如侵害之诉和类案侵权之诉的全盘否定应为“无罪”，追偿债务之诉的全盘否认应为“不欠”，简约之诉的全盘否认应为“从未承诺”，如此等等。至于特别答辩在普通法上的技术性要求就更加多了。例如，答辩只能有一个事实性指控；除非法院只允许有一次答辩，答辩要能回答对方在所有实质性指控上的问题；答辩要直接、正面、非论证性，在时间、地点、人员上要准确，而且要有可审性和适当的形式；答辩不能只是否认全部或部分指控，而且要提出原告陈述中没有谈到的新事实。在诉讼过程中，原告不仅要选择和运用正确的令状，而且要以适当方式呈送被告，还要确保应共同起诉的人已加入起诉，不该共同起诉的人已被排除在外。诉讼当事人的名字、身份和居住地在起诉和答辩中均要明确无误，甚至不允许拼写上出现错误。最后还有一系列问题使令状有可能被取消：被告或其律师未能担保在败诉时支付费用，令状结尾处没有适当法院官员作证，有同类诉讼事由的案件在审未决，指控有前后不一的地方等等。尽管纳尔逊在他的著作中对殖民地时代普通法诉讼程序的正规化持批评态度，并将其视为美国革命后开始的法制改革的目标之一，但他承认这些普通法的技术性程序要求“也许在一个时期曾经有过理性的功能”。^【107】笔者以为，正是这种理性的功能使得殖民地时代的普通法诉讼从任何居民仅仅依靠事实便可诉诸公堂的社区模式，转变成了在技术性法律规则控制下缩小有关事实的范围或者回避事实而专注于法理的现代模式。这种从案件事实走向法律形式，从个别社区走向整个社会的新模式当然也产生了相应的问题，但它毕竟是殖民地法律早期现代化的重要一步。

3．专业律师队伍的出现及其影响的扩大

殖民地法律出现的早期现代化趋势之三就是专业律师人员的出现及其影响的扩大。由于愈来愈多的民事诉讼是由注重法律的法官作出判决，而且诉讼当事人的答辩也从事实性答辩向法律性答辩转变，加之普通法令状制度的健全化，对专业律师的需求在法律程序日渐复杂化的过程中自然也就不断增加。到18世纪中叶，英属北美殖民地的律师中有一部分已经成为当地“有自我意识的新的上层精英”。^【108】从长远来看，这是法律摆脱狭隘社区意识控制的重要一步，但它不是在一夜之间就完成的。早期的殖民地对律师没有好感。马萨诸塞海湾殖民地由纳撒尼尔·沃德起草的1641年《自由权利汇编》就禁止受雇为人答辩，后来虽放松规定，^【109】但该殖民地直到1673年才正式允许律师开业，并对收费有严格的管制。^【110】当时最著名的律师托马斯·莱奇福特在英国时就研习法律并当过律师，可他于1638—1641在马萨诸塞执业时却倍受法官和陪审团的漠视和谴责，后来不得不离开殖民地返回英国。^【111】康涅狄格和弗吉尼亚早期都曾禁止律师进入法庭。1669年卡罗来纳基本法的起草者认为，“为钱或报酬出庭辩护是低级和卑鄙的事情”。中部殖民地的情况也大同小异。^【112】因此，丹尼尔·布尔斯廷在他的畅销书《美国人：殖民经历》中曾经指出，英属北美殖民地人“对律师的不信任变成了一种习俗”。^【113】

造成这种不信任的原因固然很多，有些还因地而异，但是其中有一点却在很多殖民地具有共同性，那就是早期的殖民地居民认为律师的所作所为常常和一个地方社区的信仰及利益不相吻合。在新英格兰，清教神职人员认为律师助长了好讼之风，使得人们在土地愈来愈少而贸易愈来愈频繁的情况下为了物质财富而互相争斗，以致清教社区建立在共同宗教信仰之上的和谐一致遭到了破坏。1710年，科顿·马瑟牧师就抱怨说，律师不仅要“有技巧”，而且要“有智慧做好事”，也就是要有“对上帝的神圣、公正和良好之法的不可亵渎的尊重”。^【114】特拉华河流域的贵格会教徒比新英格兰人更清楚法治对于维持社区秩序的重要性，因为他们治下的殖民地在宗教和文化上具有多元性的特点，不可能靠一种宗教观作为社区认同的基础。他们不仅需要容忍的精神，而且需要社区成员自愿参与的法律制度，只有后者才能使当地的政府具有合法性，使社区具有凝聚力。不过这种法律不是英国的法律，而是威廉·佩恩所说的“良好之法”。所以贵格会教徒在创建他们的殖民地之初就是法律改革者。他们要让法律为普通人所能理解和运用，因此发誓把英国法在形式上几近荒唐的复杂性一扫而空。律师在他们看来自然是罪魁祸首，必须嗤之以鼻。结果，特拉华河流域的诉讼当事人可以自行答辩，也可以请朋友、亲戚和生意上的伙伴帮忙。如果找律师，他们则无须向律师付费。事实上，这一地区在1680—1710年发生的讼案中有89％是诉讼双方均未请律师的。^【115】在南部的弗吉尼亚，代表地方社区利益的种植园绅士阶层和代表英国王室利益的总督之间形成了长期的所谓“乡村党”和“宫廷党”之争，并把律师问题卷入了这场斗争的旋涡。由于1656年立法规定总督和总督委员会可以任命律师，而且有关律师执照的立法使执照费成为总督掌握的岁入，弗吉尼亚的地方乡绅们担心，律师们会轻而易举地成为总督的“宫廷党”的组成部分。此后，他们便在涉及律师开业执照的立法上想方设法要对律师加以限制，使其在弗吉尼亚的公共生活中难以发挥重要作用。^【116】

然而，正如美国学者劳伦斯·弗里德曼所言，“如果律师是一种邪恶，他们也是一种必要的邪恶”。^【117】由于殖民地在土地和商业上的扩张，愈来愈多的商人被卷入法律诉讼，土地证书也常常引起争议，种种民事纠纷层出不穷。所有这一切对法律的准确性都提出了更高的要求。一般人发现，如果没有法律方面的专业训练，他们自己已难以对付愈来愈复杂的普通法诉讼程序。这种对专业律师的市场需求自然有助于改善律师在殖民地社会的地位。例如，1730年康涅狄格议会曾通过法令，将整个殖民地持照执业律师人数限制在11人，哈特福德县3人，其他四县每县2人，可是只过了一年，议会就不得不取消对持照执业律师人数的限制。究其原因，很可能是因为一个县仅有的两个律师在不少大案中被诉讼一方雇走，另一方没有律师可雇，从而引起强烈不满，结果给议会造成了很大的压力。^【118】

律师地位改善的另一个重要原因则是进入18世纪以后殖民地社会的英国化。当时“所有的殖民地，特别是在新兴的上层精英之中，都存在一种使殖民地生活英国化的自觉的努力，刻意地在模仿大城市的制度、价值观和文化”。^【119】律师地位的提高在一定程度上就是这种英国化的结果。^【120】事实上，大英帝国在“光荣革命”前后加强对英属北美殖民地控制的努力虽然不大成功，但它在改组殖民地法院结构上推动的英国化进程还是颇有建树，即巩固了集威斯敏斯特皇家法院功能于一身的地方最高法院监督下的县级法院体制。当时的白厅鼓励殖民地皇家总督在法院改组上行使权力，如任命法官，组建衡平法院，任命海事法院人员等等。由于帝国官员比较注意司法的专业性，他们这种使殖民地法院英国化的努力为有经验的律师提供了机会，先是使那些来自英国的律师得益，后来则惠及本土出生的律师。

以马萨诸塞为例，三个来自英国的律师在1730年代几乎包揽了该殖民地高等法院的所有讼案。其中的罗伯特·奥奇马蒂在1733年被任命为海事法院法官，威廉·雪莉则在1741年被任命为总督。尽管直到18世纪中期，要在牧师和律师这两种职业中作出选择仍然是件令人伤脑筋的事情，但是愈来愈多的年轻人选择了法律而不是教会，他们是本土出生的，而且大多来自平民家庭。其中最出色的包括杰里迈亚·格里德利、埃德蒙·特罗布里奇、本杰明·肯特和本杰明·普拉特。特罗布里奇后来成了高等法院法官，身有残疾的普拉特是第一个在马萨诸塞下议院任职一届以上的律师，后来到纽约担任首席大法官，格里特利在1755年被选进下议院，做了四届议员后辞世，只有肯特未离开律师业，直到美国革命后才短期担任过检察长。可以说，这四位律师的专业生涯标志着马萨诸塞律师行业的地位已变得永远不可动摇。到美国革命前的1774年，在马萨诸塞执业的律师已达80—90人，相当于当时所有神职人员人数的五分之一。^【121】律师业不仅人数变多了，而且在社会上颇受尊重，吸引了不少优秀的年轻人，包括后来当选为美国第二届总统的约翰·亚当斯。

司法体制的英国化和殖民地律师地位的改善不仅发生在马萨诸塞，也发生在其他殖民地。除了殖民地当局的努力以外，这些地区的律师以其执业和训练上的专业化对这种英国化也作出了反应，从而推动了英国化的进程。从执业上来看，律师们援引的英国判例愈来愈多，对普通法的技术性把握也愈来愈娴熟，所以才出现了前述普通法令状制度逐渐健全的发展趋势。1711年，康涅狄格甚至通过法律，对违反答辩规则者处以罚款。南部殖民地在模仿英国皇家法院的诉讼形式上则做得更为突出。到1762年，马萨诸塞首席大法官托马斯·哈钦森下令，所有法官和律师出庭时都要穿上英国式的法衣长袍。两年后，纽约最高法院也作出了同样的规定。从训练上来看，各个殖民地的发展不大一样，对律师资格的要求也不尽相同。新英格兰的律师往往在哈佛或者耶鲁受过教育，南部的则有些人到过英国伦敦的律师学院求学。除了正规的教育以外，新律师一般都要跟老律师做学徒。格里特利和特罗布里奇就在他们的律师事务所里培养了不少出色的年轻律师，包括后来在反英斗争中提出无代表就不纳税的詹姆斯·奥蒂斯和出任美国最高法院首届大法官的威廉·库欣。纽约的威廉·利文斯顿在训练其学徒时模仿英国的格雷法学院，在北美首创了模拟审判讨论班的教学方式。托马斯·杰斐逊在弗吉尼亚也曾师从乔治·威思律师学习法律，而帕特里克·亨利据说在成为合格律师之前只花了六个星期读《科克之利特尔顿土地保有权释评》和法律汇编。不过，到1740年代，大学教育和跟随一个律师做过几年学徒的经历如果不是成为律师不可或缺的条件，也是做律师的人通常要走的道路。为了保证律师的素质，除了各殖民地议会通过法令对发放执照加以规范以外，律师们也组织起了自己的协会进行自我监管。纽约早在1720年代末就有了律师协会监督法律教育，管制执业和控制新律师入行。到1760年代，马萨诸塞各个县都组织了正式的律师协会，按照英国的律师等级制对大律师和律师规定了最低资格要求，而且要求协会成员抵制由非会员代理的讼案。尽管这些律师协会的记录保留下来的并不完整，但是美国学者约翰·默林认为对在这些县执业律师的分析表明，在美国革命前的15年里没有哪个地方没有执行这些有关律师的规定。^【122】如果说殖民地律师的专业化还有很多不尽如人意之处，那么正如彼得·查尔斯·霍弗教授所言：“法律行业的正规化似乎已是不可中止的运动……这种法律的‘英国化’使得法律执业受人尊重——它本已有利可图——至少对这个行业的上层来说是如此。”^【123】

4．仲裁的正规化、法律化或者边缘化

殖民地法律出现的早期现代化趋势之四，就是仲裁这种解决争执的非正式方式的正规化、法律化或者边缘化。仲裁本是地方社区解决其成员之间冲突而免于诉诸法庭的一种不大正式的方式。它在17世纪的英国已经得到比较充分的发展。英属北美殖民地居民在引入仲裁时根据新大陆的需要作了取舍。应该说，殖民地最初的仲裁与英国相比更具有社区性的特点。1700年以前呈送给康涅狄格议会的请愿书中提及的仲裁案虽然数量有限，但全都是发生在同一个镇的居民之间，甚至是同一个家庭的成员之间。^【124】当时的仲裁是彼此熟悉和信任的双方一致同意后才会采取的解决争端的方式，没有一方能强迫另一方这样做。事实上，仲裁人的权力也是来自提交仲裁的双方，后者在他们同意诉诸仲裁的仲裁协议中界定了可由仲裁人作出裁决的争执内容。仲裁结果是否有效同样要取决于双方能否接受，因为它在法律上不可强制履行。法院所能复审的只是仲裁裁决是否符合仲裁协议的要求，而不是裁决的实质性内容。因此，当诉诸仲裁的双方一起来到仲裁人面前时，他们不大像法院里的原告和被告那样是要一争输赢的对手，而是更像要寻求双方都能接受的妥协的邻里。这就是仲裁所具有的为当时的殖民地人所欢迎的社区性。它以妥协与和解的精神模糊了胜败的界线，以自愿而非强制的方式淡化了对手之间的敌对情绪，从而使被仲裁的双方在裁决之后能重归于好，继续他们正常的邻里关系，维护社区的和平与安宁。

与这种社区性密切相关联的是仲裁与法院审理相比所具有的非正式性。具体来说就是，仲裁不受普通法有关答辩、证据和共同诉讼权的程序规定的限制。例如，仲裁人可就提交仲裁双方在仲裁协议书中提出的所有问题和证据进行审理和作出裁决。普通法诉讼则不然，法院在一定的令状之下只能就一定的问题和证据进行审理，如要合并则必须符合共同诉讼权的要求。这样，仲裁人比起法官和陪审团来说，就能更为全面地解决争执双方所存在的问题。当社区里的争端往往反映出超出争端本身而且影响到社区秩序的十分复杂的多重社会关系时，仲裁裁决显然更符合社区利益的需要。反过来，仲裁这种非正式的甚至在法律上不可强制履行的解决争端的方式在当时之所以能行之有效，则是得力于社区的影响力。当争执双方自愿选择了这种有利于维护社区秩序的仲裁方式，一旦公开违背承诺而不接受裁决的话，势必在社区内造成很坏的印象，不利于他们在这个社区内继续与邻里相处。因此，1680年以前康涅狄格法院记录中提到的仲裁很少，布鲁斯·曼认为其所以少的原因可以解释为仲裁裁决大都成功了，没有人不服从裁决当然也就无须再诉诸法院。^【125】

不过，曼发现这种非正式的仲裁方式在进入18世纪后出现了正规化的倾向，因为康涅狄格的社区在世纪之交发生了很大的变化。1686年以前建立的25个镇全是由集体移民的居民组成的，而1686—1734年建立的29个镇中只有6个是由这样的移民组成的，其他的则是由土地投机买卖过程中零零散散到来的移民建立起来的。后一类移民不是因宗教歧见而被迫迁徙的同一个教会的会友，也不是原本属于同一个村落的村民。他们是为自己和家人的生计而来，而且在一开始并不是一个已经存在的社区的共同成员，所以他们也就不具备集体移民所具有的社区意识或者说集体观念。不仅如此，世纪之交人口的增加和对外迁移使得老社区的凝聚力也一天天削弱。康涅狄格殖民地的人口在1670—1700年间翻了一倍，人口密度增加了50％。从父辈手中得不到足够土地的后代不得不外迁或者弃农经商，他们对于自己出生的社区当然也不会有父辈一样的认同感。这样一来，原本是建立在社区成员彼此之间的信任和对社区秩序的共同关注之上的仲裁，也不得不发生变化，即走向正规化和法律化，舍此则难以继续发挥解决争端的作用。^【126】

对于有强烈社区意识的居民来说，仲裁裁决在法律上的不可强制履行本不是个问题，他们相互之间的信任和对社区秩序的顾忌使他们在履行裁决上一言九鼎。然而，这种社区成员之间的信任和顾忌现在都削弱了。同样值得注意的是，市场经济的扩张使很多争端超出了社区的范围。据曼的统计，在1700年代后半个世纪的时间里，康涅狄格仲裁案中双方来自同一个镇或同一个家庭在所有仲裁案中所占的比例，由17世纪的几乎100％下降到了57％。这样，要保证仲裁裁决得以履行就不能只靠双方的自觉，而要有某种行之有效的正规手段。康涅狄格人在仲裁正规化上走出的第一步是在仲裁协议上从口头承诺走向书面文约。当他们发现书面文约还不能保证裁决的履行时，又要求在提交仲裁时以条件债券作保。书面文约和条件债券作保早在一个世纪以前就已在英国的仲裁中被采用，但在康涅狄格直到17世纪末才见之于仲裁程序中。到1730年，在仲裁中用于作保的条件债券又为期票所取代。这倒是殖民地的一大发明。比起条件债券来说，期票作保的最大好处在于给了仲裁人保证裁决得以履行的手段。以条件债券作保的争执双方在提交仲裁时是由他们彼此直接交换条件债券，仲裁人并不握有这些债券，所以也缺乏使争执双方服从裁决的杠杆。期票作保则不然，争执双方在提交仲裁时须将各自的期票交给仲裁人，后者在裁决得到履行时可将期票还给争执双方，否则则可将期票全部交给在裁决中获胜的一方。这就使仲裁人掌握了对是否履行裁决可以产生直接影响的手段。不仅如此，期票是支付其票面值的绝对承诺，条件债券则是有条件的，特别是在康涅狄格法院于18世纪开始接受以衡平法处理债券问题的请求后，条件债券按票面值支付的可能性就更小了。衡平法要求条件债券规定的在不履行裁决的条件下必须支付的惩罚性金额不得超过实际损害的赔偿金额，后者只不过是几乎可以略去不计的因仲裁失败而要诉诸公堂的费用。不难看出，期票作保改变了仲裁：原本只能靠自己在社区里的社会威望对争执双方加以规劝的仲裁人，现在手头有了凭期票支持的权力；原本从头到尾都是自觉自愿的仲裁程序，现在只是在一开始提交仲裁时是自愿的，到结尾时已变成强制性的了。显然，仲裁正在走向正规化。^【127】

需要指出的是，在康涅狄格的仲裁走向正规化的过程中，商人起了相当重要的作用。他们虽然在地理上往往相距遥远，但在传统上则由于共同的利益和目标而形成了他们自己的社区，而且有他们自己处理相互关系的快捷方式。在英国，商人习惯法就是与普通法相脱离而适应商人特殊需要的一套法律，它把商业问题交给商人自己来裁决。英属北美殖民地不存在支持商人习惯法的机制，于是殖民地商人选择了仲裁来快速解决他们彼此之间的纠纷，使商业往来不至于被延误。他们之所以作此选择是因为他们在提交仲裁时可以由自己决定仲裁的问题，而且商人社区直到18世纪中叶都有足够的社区利害关系使他们相信裁决在没有强制履行机制的情况下也会被照办不误。习惯于在遥远的市场上和过去有过往来的人做生意的商人们知道，长期建立起来的信任和生意关系比一次交易中的争执要重要得多，而仲裁正是可以使这种关系在争执解决之后继续维持下去的适当手段。然而，1740年以后粮食价格的上涨使得康涅狄格市场经济的发展大大加速，结果使当地的商人社区发生了很大的变化。随着出口猛增，商人人数愈来愈多，其中有许多新面孔。这些新的商人和老商人之间并不存在过去那种建立在长期生意往来之上的社区感或者说共同利益观。结果，一向行之有效的商业仲裁碰到了麻烦。1700—1753年因仲裁失败而见之于请愿书上的商业仲裁案只有两起，到1754—1774年增加到了25起。正是在这种传统仲裁方式不能适应市场经济扩展带来的变化的情况下，商人竭力推动康涅狄格议会于1753年通过了英属北美殖民地第一部有关仲裁的立法，使仲裁走上了法律化的道路。这项立法规定，争执双方可以要求在法院命令的名义下提交仲裁，也就是说提交仲裁和遵从裁决都是以法院命令为根据。这样一来，不服从裁决就会以藐视法庭论处。更重要的是，仲裁人须将他们的裁决报县法院，后者则可授予判决执行令状，以备任何一方不服从时用于强制执行仲裁裁决。除了这种以法院命令提交仲裁的方法和它后来的变种以外，质押执行令状也成为使仲裁进一步法律化的重要方式。所谓质押执行令状就是在提交仲裁时由争执双方在本地治安法官面前表态承认裁决，并从治安法官手中获得执行令状，然后交给仲裁人作为质押。1753年以后，提交仲裁的双方常常要求治安法官作为仲裁人，请律师提供咨询和在仲裁中代为陈词，而且在仲裁听证会上要宣誓后才能作证。如此种种的做法使得仲裁愈来愈像司法程序，采用法律手段来保证仲裁的顺利进行也就不再被引以为怪了。另外，仲裁在程序上的正规化，是和它在裁决的实质内容上的正规化相辅相成的。这就是说，1753年以后仲裁裁决的内容变得和法院判决一样以金钱赔偿为主，不再像过去那样还包括对合约的履行甚至衡平法意义上的救济等等。其所以如此，主要是因为执行令状作为使仲裁裁决在法律上可以强制执行的手段，是以收取货币为主要目的的。由此可见，康涅狄格的仲裁裁决不仅在程序上而且在实质内容上都走向了正规化和法律化。^【128】

戴维·科尼格对1629—1692年马萨诸塞殖民地埃塞克斯县的研究同样发现，地方仲裁作为这个县的乡镇“解决冲突最重要和经常使用的方法之一”，在17世纪后期遭遇困难。不过，后来仲裁在埃塞克斯县的发展和在康涅狄格有所不同，它被边缘化了。1649年以前，埃塞克斯县没有一起仲裁案因失败而要到县法院来寻求法律上的解决办法，但此后因仲裁失败而诉诸公堂的则愈来愈多。到1672—1692年，县法院要审理45起因仲裁失败而引起的讼案。正如科尼格所言，“仲裁的失败是地方社区的失败……”人口的增加和市场经济的扩大使得埃塞克斯县第二代的居民不再像上一代那样关注社区和谐。他们当中有愈来愈多的人意识到仲裁已不再能适应其需要，因为它既不确定又不准确。仲裁只要有一个仲裁当事人不接受多数人的决定就无法进行，而且社区通过仲裁维持和谐的努力也只要有一方拒绝提交仲裁或者不肯服从裁决，就会前功尽弃。相比之下，法院传票所产生的作用要确定得多，没有人能不理会，无故不到庭就等于败诉。在准确性上，仲裁也没法和法律诉讼相比。1679年商人马修·法林顿在仲裁中获胜，砖匠亨利·斯泰西依照裁决应向法林顿交付砖和5英镑现金。可是裁决既没有说给多少砖，也没有说给什么样的砖，而只是说法林顿可得到九拱砖窑中斯泰西已取出后剩下的砖。剩下的是多少，是可出售的好砖还废砖，裁决根本没有明言。5英镑现金是以新英格兰的货币支付还是以英国货币支付，裁决也未作规定。当法林顿因为这些问题拒绝接受裁决时，他反而被斯泰西告上了法庭。尽管马萨诸塞当时的普通法诉讼程序中使用的令状制度远不如英国的正规，但是比起仲裁来说在审理和判决上要准确得多。结果，马萨诸塞人以法律诉讼取代了仲裁，他们宁可依赖“县级司法体系作为马萨诸塞统一和单一的权力之源的重要社会功能”。^【129】

威廉·奥法特对特拉华河流域贵格会殖民地的研究也发现，仲裁处于边缘地位。不过，仲裁在这一带不是从最初的成功走向了衰落，而是从一开始就不适合特拉华河流域的社区。其实，当地法院为了防止仲裁裁决在法律上无法强制履行可能带来的问题，曾试图由法官委托仲裁，并承诺此后在法院上确认裁决。不仅如此，宾夕法尼亚还在每个县法院设立三个“治安官”作为官方仲裁人，他们作出的仲裁裁决在法律上具有约束力。尽管殖民地司法当局在鼓励仲裁上作了如此之多的努力，但是1680—1710年只有35起案件，即所有结案案件的2％，被提交仲裁。奥法特认为，这样低的仲裁比例也许不能完全代表仲裁的实际发生频率，不过它确实说明官方仲裁是“特拉华河流域解决法律争端的一个无足轻重的特点”。除了这种低利用率以外，当地的仲裁还存在高失败率，也就是说仲裁案中有41％需要进一步要求法院强制执行。奥法特对此作出的解释是：“低利用率和高失败率的原因在于特拉华河流域的多元性。”这个地区虽然在贵格会教友治下，但贵格会教友并不占居民的多数。理查德·范曾经估计，贵格会教友在1700年以前来到宾夕法尼亚的所有移民中只占10％。代表过去大部分史学家观点的J. 威廉·弗罗斯特虽然认为贵格会教友占当地居民的压倒多数，可是这种看法缺乏统计数据的支持。观点居中的戴维·哈克特·费西尔则认为，贵格会教友和贵格会的同情者加在一起才能在17世纪末特拉华河流域说英语的居民中形成多数。如果说前两种估计过于走极端而费西尔的观点比较可取的话，那么根据奥法特的分析，贵格会教友在特拉华河流域的居民中就很难说是占多数，因为在居民总人数中还要加上不是讲英语的德国人、荷兰人和斯堪的纳维亚半岛人，而贵格会的同情者能否算贵格会教友则要打上一个问号。事实上，贵格会在宗教上的包容性使得特拉华河流域在宗教多样性上成了其他英属北美殖民地望尘莫及的一个地区。这样，在特拉华河流域从来就没有形成过如新英格兰清教社区或者商业社区那样具有统一性的社区。依靠强大社区凝聚力来履行自愿协定的仲裁在这里自然也就难以发挥作用。^【130】