美国公司法向民主化和自由化方向的历史性演变

九　美国公司法向民主化和自由化方向的历史性演变

自由企业制度的倡导者亚当·斯密在美国独立的1776年曾经警告，“以促进某些特定制造业发展的公共精神为宗旨的合股公司……常常成事不足，败事有余。”^【163】然而，到20世纪初，哥伦比亚大学教授尼古拉斯·默里·巴特勒字斟句酌地写道：“有限债务公司是近代最伟大的单项发明……甚至于蒸汽和电力相比之下都微不足道，如果没有有限债务公司，它们都会沦落到相当无用的地步。”^【164】众所周知，公司在20世纪已成为美国资本主义经济的基本企业组织形式。1990年，美国公司的销售和收入占全国所有厂家销售和收入的90％。^【165】从亚当·斯密的担心到公司在美国的成功，美国公司的发展不仅走过了漫长的道路，也经历了巨大的变化。法律在这方面起了什么作用呢？对公司法深有研究的美国法律史泰斗詹姆斯·威拉德·赫斯特认为，“公司法从来就是源于法律之外的需要和能量的工具，它不是第一推动者……与创办者、金融家、经理、推销员、工会领袖以及很多其他人的发明和能量相比，我们绝不能夸大法律界人士的影响……但是法律在关键点上为其他的发展提供了杠杆，它的边缘作用可以决定在那些确定我们方向和速度的其他复杂因素之间最终形成的平衡。”^【166】事实上，美国公司法走向民主化和自由化的历史进程不仅使亚当·斯密的担心成为多余，而且为美国经济的现代化、大企业的崛起和管理资本主义的发展提供了法律空间，因此在使美国资本主义经济长期领先于世界方面应该说功不可没。这一章节所要探讨的就是美国公司法的这种历史性演变。其中的民主化主要是指从特许公司制向一般公司法的转变，而自由化则是指公司从最初被视为人造之物到后来被承认是自然实体在法律观念及实践上所发生的变化，还有19世纪末和20世纪初各州“竞相而下”放松对公司限制所造成的划时代影响。^【167】这两方面的历史性演变历时约一个世纪才大体完成，构成了直至今日美国现代公司法的基础。当然，它们既带来了成功，也引发了争议。

（一）美国公司法的起源和立足于州的特点

亚当·斯密在《原富》一书中担心的是“公司的排他性特权”会侵犯“自然权利”，^【168】因为“到18世纪初，私人公司活动要服务于公共目的和它拥有垄断权利的原则在英国法律体系中已根深蒂固”。^【169】源于古罗马的公司组织形式早在中世纪的英国就被用于建立大学、行会和村镇。当时国王以特许状授权为某些合法的公共利益建立这类公司组织，并因此授予某些特权。最初这些公司多半是在已经成立之后才由国王授予特许状而承认其合法性，但到都铎王朝时公司组织的建立一般都要有王室特许状在先。17世纪时，惟有国王授权以后才能组织公司在英国法律上已成定论。公司活动在商业性加强的同时也开始减少其公共功能，其典型代表就是那些海外贸易公司。1719年，英国国会通过泡沫法（the Bubble Act of 1719），正式宣布未获王室特许状的合股公司非法。1741年，泡沫法扩及英属北美殖民地。^【170】这样，到18世纪，英国公司便是由作为主权者的国王以特许状方式人为创造的法律实体，并享有特许状授予的特权。亚当·斯密担心这样的公司特权会妨碍以自由竞争为基础的市场经济的发展也就不足为怪了。

不过，美国的公司和英国的不大一样，因为美国公司法所受英国的影响并不像它的财产法、合同法、侵权法那样大。^【171】赫斯特甚至认为，无论是在殖民地时代还是美国独立以后，这块北美土地上的公司法基本上都是“本土的产物”。阿道夫·伯利和加德纳·米恩斯在1931年也曾指出，“公司在美国是沿着独特的路线发展的”。^【172】当然，美国公司法有一点倒是与英国法一脉相承。那就是建立一个公司必须由主权者以成文法令正式授权。然而，赫斯特一针见血地指出，即便是在这个沿袭英国公司法的核心问题上，美国人也加上了他们“自己的内容”：^【173】公司的建立基本上不是由中央政府授权。虽然殖民地时代获权开发新大陆的英国公司包括弗吉尼亚或伦敦公司一般都是由英国国王授予特许状，可是英属北美殖民地的大多数公司却是由殖民地业主、总督或议会授权建立的。尽管在英国也有将公司授予权下放给牛津大学校长的先例，但那只是偶尔为之。北美殖民地却将这种做法变成了通例。英国王室对此没有明确认可，但也没有反对。因此，英属北美殖民地不是仅仅承袭公司必须由主权者授权才能成立的英国法传统，而是很快就加上了殖民地在新世界的地方自治的特点。^【174】美国革命以后，由于有殖民地议会颁发特许状的先例，各州议会自然而然便获得了授予公司特许状的权力，并在其后形成的所谓分权化联邦主义体制下将其巩固下来。这样，美国有权通过法律程序授权建立公司的主要是州议会，而不是美国国会。直到今天，美国的公司法仍然是以各州公司法为主体，并无统一的联邦一般公司法。这和英国、法国、德国以及世界上大多数国家都有一部全国统一的公司法形成了鲜明的对照。^【175】当然，联邦法院的判决和联邦政府后来就某个部门或某种问题通过的立法及采取的行政举措，也会对公司的发展和公司法的演变产生十分重要的影响，但这和全国统一的公司法不可同日而语。

美国从建国之初就确定由各州议会授予公司特许状，是和当时美国人有关政府的政治理念密切相关的。美国著名历史学家戈登·伍德曾经指出，那时的美国人像孟德斯鸠一样认为只有成员的彼此利益相类似的同质性小社会才能维持共和政府，“一个人的‘国家’仍然是他的州。”^【176】这样，与英国和欧洲大陆国家的单一主权制形成对照，美国的邦联条例承认各州保有部分主权，从而使作为主权实体之一的州议会在授予公司特许状上的权力变得顺理成章。相比之下，邦联时期的国会是否拥有这样的权力则因条例没有明确授权而受到怀疑。1780年，国会曾成立一个委员会研究这一问题。1781年，国会在亚历山大·汉密尔顿的精心策划下终于通过决议，以特许状授权建立北美银行。可是，就连赞成建立北美银行的詹姆斯·麦迪逊都不认为国会拥有这种权力。结果，国会在授予这个特许状时建议各州在辖区内使之具有必要的有效性。^【177】1782年，北美银行的董事们从宾夕法尼亚、罗德艾兰、马萨诸塞和纽约弄到了这几个州的公司特许状。北卡罗来纳和新泽西虽未颁发特许状，但也认可了北美银行的有效性。^【178】由此可见，国会颁发的公司特许状的有效性在当时很多人看来是需要州的特许状来支持的。

1787年宪法虽然加强了联邦政府的权力，但对于国会是否有权授予公司特许状仍旧保持沉默。麦迪逊和查尔斯·平克尼曾在制宪会议上建议给国会这种权力，但未被会议采纳。马萨诸塞、新罕布什尔、纽约、北卡罗来纳和罗德艾兰在批准宪法过程中甚至提出了修正案，要求禁止国会授权建立完全以商业利益为目的的公司，不过未获通过。^【179】结果，美国宪法既未明确授权也未明确反对国会有权授予公司特许状。州议会在这方面的权力则因后来通过的宪法第十条修正案的保留条款而变得名正言顺，因为宪法既未将此权授予联邦政府，又未对州政府明令禁止，于是便成为保留给州的权力。这样一来，汉密尔顿在宪法通过后不久要求国会授权建立美国银行时，便被托马斯·杰斐逊等人指责为“违宪”。他只好依靠宪法第一条第八款的“必要和适当”条款的所谓暗含权力进行反驳，声称国会授权建立美国银行是制定“必要和适当”的法律来行使宪法明确列举的国会的权力。1791年，国会接受了汉密尔顿的建议，通过法案为组建美国银行颁发特许状，并由乔治·华盛顿总统签署生效。美国国会根据宪法暗含权力有权授予公司特许状乃成为既成事实，并在1819年麦卡洛克诉马里兰案的判决中得到了以约翰·马歇尔法官为首的最高法院的认可。^【180】不过，这一权力在内战前的运用仅仅限于建立美国银行和其后的第二美国银行。此时大量出现的美国公司几乎全部是由各州议会通过特许状或一般公司法授权建立的。

如上所述，美国联邦政府在授权组建公司上并未受到“宪法的正式束缚”，倒是受到了赫斯特所说的“联邦体制运作传统”的限制。在他看来，宪法虽然赋予了联邦政府以广泛的权力，但它作为政治交易的产物，其达成妥协的首要条件便是各州在大部分事务中作为主要立法者继续积极地发挥作用。^【181】美国学者哈里·沙伊伯在研究了联邦主义与美国经济秩序的关系后也指出，1861年以前的美国联邦主义是分权化的，“政府在经济领域干预活动的作用大都限于州的活动”。^【182】就连竭力主张加强联邦政府作用的最高法院首席大法官约翰·马歇尔在1824年著名的吉本诉奥格登案判决中也一方面确认联邦政府对州际商业的管辖权，另一方面又否认只有联邦政府才有这种管辖权，因而使州际商务管辖权被定位为联邦政府和州政府都可以行使的权力（concurrent power）。^【183】五年以后，马歇尔又在威尔森诉黑鸟溪沼泽公司案中提出“休眠商务权”（dormant commerce power）原则，即在国会无所行动时州议会通过的对州际商业产生影响的立法有效。^【184】这些判决扫除了州议会在授权建立公司时有可能遭遇的唯一宪法障碍，即因涉及州际商业而越权。因此，阿拉巴马大学法学院教授苏珊·佩斯·哈米尔在分析吉本诉奥格登案判决对美国公司法的影响时指出，“马歇尔法官使州在授权建立公司程序中永远握有主要管辖权上有了一个十分良好的开端。”^【185】到杰克逊时代，由于州权论的影响和以罗杰·托尼为首的最高法院的态度，将公司问题的权力中心从州转移到联邦的“任何可能性”几乎都不复存在了。^【186】

（二）美国公司法的民主化：从特许公司制到一般公司法

美国公司法基本上属于州议会的立法范围。这一特点对其后公司法的发展产生了重大影响，尤其是在19世纪末和20世纪初成为各州公司法竞相自由化的一个重要原因，并从那时起引发了很大的争议。不过，就19世纪的大部分时间而言，州议会授权建立公司的权力基本上没有受到挑战。当时真正受到挑战的是公司的身份和特权所产生的社会影响，另外还有公司作为人造之物的法律地位。对前者的挑战将推动美国公司法的民主化，对后者的挑战则将促进美国公司法的自由化。美国公司法的历史表明：民主化在前，自由化在后，民主化的进展并不等于自由化的扩大，但是二者之间有着相当密切的联系。

据约瑟夫·S. 戴维斯在20世纪初所做的迄今为止有关早期美国公司的最全面的研究，商业公司的大量出现是建国以后的事情。殖民地时代除市镇、教育、慈善和教会等方面建立的公司以外，商业公司很少。17世纪成立的商业公司只有两个，即波士顿的一个供水公司和威廉·佩恩的宾夕法尼亚自由商社。^【187】18世纪建立的商业公司则有335个，其中只有7个是建于殖民地时代，而建于18世纪最后10年的就多达295个，占总数的88％。^【188】美国建国后商业公司增加速度之快使当时的英国和欧洲大陆国家相形见绌。^【189】不过，正如奥斯卡·汉德林和玛丽·汉德林在1940年代的研究所发现的一样，这些公司的大量出现并不是因为它们有后来人们所说的简化管理、有限债务和不受政府干预的优势，而是当时美国人关于州的民主理念所固有的力量造成的。^【190】事实上，那些所谓优势在建国之初尚不存在，自然也无人注意，倒是与各州经济发展息息相关的交通和金融等公共基础设施的建设才是人们关注的中心，也是他们觉得政府应该发挥作用的地方。由于公司在当时被视为可以发挥社会功能的拥有特权和政治权力的“政府代理”，^【191】所以很自然便成了集资营建交通和金融等公共服务事业的理想企业组织形式。据统计，1780—1801年各州以特许状授权建立的317个商业公司中有三分之二是与交通有关的内陆航运、收费道路和桥梁公司，20％是银行和保险公司，10％是供水一类提供地方公共服务的公司，与公共服务无关的一般商业公司所占比例不到4％。新泽西州在1791—1875年授予特许状建立的2318个公司中有三分之一是交通公司，16％是金融公司，6％是地方公用事业公司，制造业和其他一般商业公司占42％。宾夕法尼亚州在1790—1860年以特许状授权建立的2333个公司中有64％是交通公司，18％是金融公司，6％是地方公用事业公司，制造业和其他一般商业公司只占8％。^【192】

这样，美国内战前建立的公司大都是交通、金融等部门的公用事业公司，而且它们通过特许状获得的不仅是公司身份（可以作为一个法律实体起诉和被诉，拥有和转让产权，在股东变更的情况下继续其运作，使股东免于第三方对公司的债权要求等等），还有一定的特权（修建收费马路、运河及铁路的路权，确定这些交通设施收费标准的权利，发行期票用于支付流通的权利，源于州政府的征用权，在某个地区经营交通或银行的垄断权，修坝、疏通航道或从事其他工程而免于造成公害或私人损害法律责任的权利）。^【193】正是这种由政府授予的公司身份和特权从建国之初就引起了人们的担心，并受到挑战，因为它们似乎有违美国革命的共和主义理念，特别是权利平等和权力分散的信条。1780年代初，宾夕法尼亚反对北美银行的人们就指责它立足的基础“不是原则，而是贪婪”，并说它不符合该州共和主义的宪法，因为这部宪法“不容许授予任何人以特权”。新泽西实用制造商社的反对者在1792年发表的一篇评论中写道：“主张平权的人们”在“特权独占的公司”里看到的是所有他们“钟爱的共和主义原则遭到了践踏”。不过，正如麻省理工学院教授波林·梅尔所言，后来公司在美国的迅速增加并不一定代表这些反公司者的失败。事实上，他们的批评对公司特许状后来特点的形成产生了很大的影响。例如，宾州议会1787年为北美银行再次颁发特许状时所加的很多限制就是反对者在七年前首次提出的。^【194】可以说，这是在美国革命共和主义理念影响下公司法民主化的先声。

反对公司特权的声势在杰克逊时代因为“银行之战”而达到高潮，成为1830—1860年“杰克逊政治的主要支柱”。^【195】当时几乎所有的公司特权都遭到了攻击。经济学家威廉·古奇在1833年对杰克逊时代反公司的原委作了如下的概括：

可以说，反对所有公司的理由就是：给予它们的任何权力都是从政府或人民手中拿走的。当特许状的目的是给予公司成员他们作为个人时其能力所不拥有的权力时，金钱公司的存在本身就与权利平等不相吻合……这些就是公司固有的缺陷，所以它们除非由法律或环境给予它们垄断或具有垄断性的优势，是永远不会成功的……它们甚至在这种情况下也不能像个体商户那样成本低廉，不过它们在竞争中有足够的钱去毁掉个体商户，于是有了属于它们自己的市场。^【196】

赫斯特认为，从古奇的概括中可以看出，杰克逊时代反公司的理由是公司有违三条原则：（1）权利平等；（2）权力均衡；（3）功能效率。不过，就整个19世纪而言，各州政府在公司问题上关注的首先是涉及权利平等和权力均衡的公司外在影响，即民主化的问题，至于涉及功能效率的公司内部关系当时还没有引起多少注意。^【197】

因此，我们在杰克逊时代首先看到的是公司法朝民主化方向迈出了重要步伐，开始了从特许公司制向一般公司法的历史性转变，结果使组建公司的平等权利问题在1870年代以后基本解决。根据赫斯特的研究，“杰克逊式的反公司的呼声……到头来只是要求所有的人都有合理的平等机会去获得建立公司的好处。”^【198】从这个意义上说，无论是建国初期信奉共和主义的人，还是杰克逊时代的民主党人，他们大都没有反对公司本身，而是反对公司要由州议会一个一个以特许状单独授予特权。在他们看来，这种特许公司制不仅使一般人与公司无缘，而且会造成腐败，所以解决办法就是用一般公司法来取而代之，即由州议会通过对一般人和所有公司都适用的公司法，任何人在符合公司法的统一要求后均可申请注册获得许可证组建公司。这样一来，也就无所谓特权了。显然，一般公司法是以权利平等为基础，可以说是美国公司法民主化的重要举措。杰克逊时代的两位著名民主党人马丁·范布伦和西奥多·塞奇威克就是一般公司法的积极倡导者。^【199】甚至于以反公司和亲劳工而著称的民主党激进派“洛科福科派”也主张以一般公司法来取代特许公司制。^【200】

在杰克逊时代反对公司特权的强大政治压力之下，宾夕法尼亚州和康涅狄格州分别在1836年和1837年通过了一般公司法，其他各州也开始仿效。诚然，美国第一部适用于商业公司的一般公司法早在1811年就在纽约州问世了，不过当时的目标不是民主化，而是为了减少对英国进口的依赖去刺激本土制造业的发展，结果在其后二十多年里几乎没有引起别州的注意。1830年代的这两个一般公司法就不同了，权利平等的民主化目标使它们开全国风气之先河。1840年代又有六个州在杰克逊时代民主精神影响下通过了一般公司法。到1859年，美国38个州和领地中有24个通过了一般公司法。这一趋势在内战和战后以更快的速度发展。1860年代，通过一般公司法的州又增加了14个，使全国47个州和领地中有一般公司法的州达到了39个。到1875年，一般公司法在美国基本上普及，47个州和领地中有44个通过了一般公司法，达到了90％以上。^【201】因此，赫斯特得出结论：“一般公司法——起初是作为可以代替特许状的一种选择，到［19世纪］70年代和80年代作为获得公司身份的唯一渠道——使个人的权利平等问题不再成为问题了。”^【202】这个结论基本上是正确的。当然，哈米尔教授的最新研究发现，特许公司直到20世纪初才不再是建立公司的重要方式，而且至今还没有在美国完全销声匿迹。^【203】不过，每个人都有组建公司的平等权利这一点在1870年代就确已得到一般公司法的法律保证。

在特许公司制转向一般公司法的过程中，主张权利平等的人还希望维持权力均衡，因为他们害怕公司会造成私人经济权力的集中，从而使权力分散的民主理念无法实现。正是在这种担心公司权力膨胀的政治压力之下，一些州议会把对公司加以更多限制的条款写入了一般公司法。历史学家罗伯特·A. 莱夫利在论及当时的一般公司法时，甚至称之为“由那些想限制公司权力和成长的人写出来的严格和不受欢迎的规则”。^【204】这些规则使公司经营活动的目的和领域、资本和资产的数量、公司的寿命等等都受到了限制。因此，有些企业在一般公司法通过后仍然寻求特许状组建公司，就是希望逃避一般公司法在财务报告等方面比特许状更为严格的要求，或者在筹资、借贷、免税、垄断、征用上获得更多的灵活性。^【205】无怪乎赫斯特在谈到19世纪后期的美国公司法时写道：“一方面是公司法现在为使公司作为工具能为人所用而正式采取了宽松的态度……另一方面是那些特定的限制性条款被写进了一般公司法，在除此以外当时只有为数有限的人主张对商业监管予以关注的时代，这些条款颇为突出地成为公开宣布的监管政策的重要组成部分。”^【206】显然，民主化还不等于自由化，不过这是美国公司法取得的第一个历史性进步。

（三）美国公司法的自由化：从人造之物到具有法律人格的自然实体

美国公司法在19世纪从特许公司制向一般公司法的转变，一方面使组建公司成为一种人人都可以有的平等权利，另一方面又由议会在立法中加强了对公司的限制，以防止私人权力的集中对社会权力均衡的破坏。尽管后一种努力的实际作用值得怀疑，但是正如赫斯特所言，“特许和一般［公司］法中的限制性规定确实使法院在一代人的时间里对公司权力问题采取了很僵硬的态度，结果把过多的注意力放在所谓公司行为的越权（ultra vires）特点上。”^【207】不过，公司法的民主化虽不等于自由化，但它对促进有利于公司法自由化的法律观念的转变确实产生了影响。当一般公司法使得申请组建公司不再需要议会一个个专门立法，而把它变成了一个行政手续和程序问题时，公司是议会人为创造的法律实体的观念自然而然就削弱了。人们开始觉得公司就跟一般个体业主或合伙人差不多，是一个具有公民法律人格的独立的自然实体。这种观念上的转变实际上就是美国公司法自由化的关键所在。用美国著名历史学家莫顿·凯勒的话来说：“最深刻的法律变化就是从视公司为国家的人造之物的观点，转变为把它看作是具有宪法第十四条修正案定义的公民的诸多属性，也就是说认为它真正具有了法律的‘人格’。”^【208】这一变化之所以深刻或者说之所以成为公司法自由化的关键，就是因为公司作为法律的人造之物只能做特许状或一般公司法允许它做的事，而一旦变成具有公民法律人格的自然实体就可以做法律没有禁止它做的任何事情。^【209】

在美国这个被人们视为具有自由主义传统的国家，公司的人格化也就是公司法的自由化其实经历了一个长期的发展过程。1804年，最高法院在黑德和艾默里诉普罗维登斯保险公司案中第一次面对公司的法律属性源于何处的问题，即它究竟是源于入股企业的个人还是来自授予其特许状的议会。马歇尔大法官当时在判决中明确指出，公司“是因法令才有其存在的那些法令的创造物；它的权力只限于那些由议会授予的权力。”^【210】这样，最高法院便在正式肯定公司是议会的人造法律实体的同时，也确认了议会对公司活动保留有管控权。马歇尔的判决是在当时普遍承认公司具有公共属性的基础上作出的。然而，随着旨在为私人谋利的公司愈来愈多，公司是议会立法的人造之物的观点在法院遭到了一次又一次的挑战。1815年，最高法院大法官约瑟夫·斯托里在为法院就特雷特诉泰勒案写的判决书中区别了公共公司和私人公司。他裁定县、镇、市等公共公司的特许状可以由州议会取消或修改，但私人公司应享有自然法和宪法的保护，因此特许状一经颁发，其财产和权利就不再属于议会主宰的范围。这是最高法院第一次把私人公司不完全看做是受议会左右的人造之物。不过，斯托里写的判决在当时几乎没有引起任何注意。^【211】

四年以后，和1815年斯托里判决颇有类似之处的达特茅斯学院案判决在美国宪法史上可谓轰动一时。马歇尔大法官以公司特许状是合同为由裁定州议会无权对特许状作出更动，因为宪法第一条第十款规定州不得通过损害合同义务的法律。这项判决在当时激起了一片抗议之声，说它从“人民和他们选出的代表”手中取走了“对社会和经济事务的大部分控制”。^【212】毫无疑问，最高法院确实是想对州议会有所限制，使公司的产权利益得到更多的保护。不过，达特茅斯学院案判决在这方面产生的实际影响远远不如人们想象的那么大。斯托里大法官在该案赞同书中曾指出，如果议会想修改公司特许状可以在颁发之时就先写明保留修改权。后来各州议会确实大都照此办理，在公司特许状中加上了这类保留权力的条款。更为重要的是，马歇尔大法官本人在此案的判决中对公司再次作了如下明确的定义：“公司是人造之物（the artificial being），看不见，摸不着，只存在于法律思维中。由于仅仅是法律的创造物，它只有创造它的特许状给它的性能，或者是明确给予的，或者是因为它的存在而附带给予的。”^【213】

显然，最高法院在特雷特和达特茅斯学院案上作出的判决虽有保护公司权利不受议会干预的自由化意图，但并没有否定公司是人造之物的传统法律观。无怪乎赫伯特·霍温坎普教授在他1991年出版的《企业和美国法律》一书中要把1830年代以前称为前古典时期，因为他认为当时美国的商业公司及法律的发展还不符合亚当·斯密古典经济学的自由竞争原则，仍然是重商主义模式。在他看来，关于商业公司的古典理论，即符合古典经济学自由主义模式的公司论，是在以罗杰·托尼为首的最高法院1837年就查尔斯河桥案作出的著名判决中第一次出现的。从那时起到19世纪末，美国的经济政策才可以说是“以古典主义为主”。^【214】霍温坎普教授的这一观点有待商榷。^【215】众所周知，托尼大法官在查尔斯河桥案判决中以对特许状需要严格解释为由，否认老的桥公司获得了在查尔斯河上修桥收费的垄断特权，裁定马萨诸塞州议会有权给新的桥公司授予特许状。^【216】这一判决为新的产权利益提供了与老的产权利益自由竞争的平等机会或者说平等权利。就此而言，它的确具有自由主义色彩。不过，从限制政府干预这个古典自由主义的核心信条上来看，托尼的立场比起马歇尔的达特茅斯学院案判决反而还后退了一步。托尼虽未直接否认马歇尔有关特许状是合同的裁决，但他在判决中把特许状比之为王室授权书。这样，他在议会与公司的关系上就“以君民关系取代了私法合同论所包含的地位平等者之间的关系”。^【217】事实上，托尼在否定公司的垄断特权和裁定州议会保留有授予新特许状的权力时，他强调的是政府为社区利益进行干预的权力，即美国法律中含义广泛的所谓治安权（the police power）。托尼在判决中写道：“所有政府的目的和目标就是促进使它得以建立的社区的福祉和繁荣；政府打算缩小用以实现其为之建立的目标的权力，是永远不可设想的。”^【218】

托尼法官不仅在1837年的查尔斯河桥案中强调了政府在公司问题上的治安权，而且在1839年的奥古斯塔银行诉厄尔案中否认公司具有公民权，从而把外州公司在一个州有无经营权留给州政府来决定。后一个案子是在市场扩大和州际商业活动增多的背景下发生的。当时一个阿拉巴马州公民以外州公司无权在一个主权州建立合同关系为由，拒付乔治亚州一个银行的汇票。银行则认为公司是受到宪法保护的公民，可以在其他州从事经营活动，于是将纠纷诉诸公堂。托尼代表最高法院对此案作出了判决。他拒绝承认公司享有自然人或者说公民受宪法保护的所有权利，断言公司只是在创造它的州里才有法律存在，因此它按理不能根据宪法中适用于公民的特权和特免条款移入他州。不过，托尼同时指出，公司可在州际礼让原则下到外州从事经营活动，也就是说只要外州没有以成文法禁止其进入，那公司还是可以在外州做生意的。^【219】一些学者据此认为托尼法官的判决扩大了对公司权利的保护^【220】，但问题是此后很多州都在这一判决影响下通过了对外州公司加以监管、限制甚至禁止的立法。当然，由于很多州政府在执法上存在问题，不少外州公司，尤其是矿业和制造业部门的公司，在一般商业活动中并没有受到这些立法太大的影响。不过，由于公司被拒绝承认具有公民法律人格，外州公司在一个州从事商业活动的权利在法律上仍然处于未定地位。托尼的奥古斯塔银行案判决在1868年最高法院就保罗诉弗吉尼亚案作出的判决和1870年代及1880年代一些州法院的判决中都再次得到了确认。^【221】

除了外州公司因不具有公民法律人格而在商业活动上受到限制以外，一般公司由于被视为州议会的人造之物也只能行使特许状所授予的权力。正如法律史学家查尔斯·W．麦柯迪所言，19世纪“每个州的……议会实际上都用它们对公司授权的控制来限制公司的活动范围”。^【222】公司如果超出议会授予的权力范围就在法律上构成“越权”（ultra vires），结果会遭到起诉。这成了当时政府对公司活动加以控制的重要手段。内战以前，美国法院严守“越权”原则，使大部分超出授权的公司活动无效。尽管后来法院在这方面有所放松，以种种方式扩大了公司合法权力的定义，“越权”原则作为政府对公司权力加以限制的重要法律手段，其影响仍然是不能低估的。最明显的例子就是1880年代六个州政府发起的轰动一时的反托拉斯诉讼。起诉的主要理由就是越权。由于没有哪一个州的公司法授权一个公司可以放弃自己的控制权，以托拉斯方式把公司控制权交出去的企业联合便构成了越权，结果这些州政府在反托拉斯案件中全部胜诉，托拉斯被迫解散。^【223】

从马歇尔、托尼到内战以后的美国最高法院和州法院，从外州公司经营权到公司越权问题，公司是州议会通过法律创造的人造之物的所谓“授予论”（grant theory）在法理上一直居于统治地位。这是公司法在减少政府干预的自由化方向上未能取得重大进展的法律原因。“授予论”直到19世纪末和20世纪初才因宪法第十四条修正案被用于保护公司权利而最终为“自然实体论”（natural entity theory）所取代。这样，公司法乃得以在抑制州政府干预和保护公司权利的自由化方向迈出了历史性的一步。众所周知，宪法第十四条修正案的通过原本是为了保护被解放黑奴的基本权利，可是最高法院在其后的判决中却逐步使之成了“一部名副其实的为商业服务的大宪章”。^【224】早在1873年的屠宰场案判决中，当最高法院以源于黑人问题为由拒绝将第十四条修正案用于保护屠宰业主的经营权时，斯蒂芬·J．菲尔德和约瑟夫·P．布拉德利两位大法官就曾表示异议，主张对该修正案作更广义的解释。他们的观点在1886年最高法院就圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司案作出的判决中终于占了上风。法院裁定公司是受宪法第十四条修正案保护的“人”，因此可以享有和自然人一样的权利、特权和法律保护。^【225】这就使过去在外州公司权利和公司越权问题上作出判决的法律依据——授予论——为之动摇。宪法史学家艾尔弗雷德·H．凯利和温弗雷德·A．哈比森在他们被美国大学广为采用的宪法史教科书中，高度评价圣克拉拉案判决在限制州政府对公司干预上所起的作用。^【226】赫斯特也认为，最高法院在1886年“静悄悄地接受了公司是在［宪法第十四条修正案］这些保证之内的‘人’”，并在1890年代牢固地建立了公司可寻求其自由和财产不受州法律侵犯的原则。^【227】

不过，莫顿·霍维茨教授后来对圣克拉拉案所作的重新评价发人深省。他一方面肯定新的公司法律人格观动摇了州政府对公司活动加以限制的基础，但另一方面又指出有关公司法律人格的自然实体论在圣克拉拉案判决之时尚未确立，要到1905年的黑尔诉亨克尔案才真正得到最高法院的承认。^【228】根据他的分析，最高法院在圣克拉拉案判决中虽然确认公司具有公民的法律人格，但作为这种主张的代表人物菲尔德大法官和为铁路公司辩护的著名律师约翰·诺顿·波默罗伊并不是视公司为一个自然实体，而是视其为股东的组合，即一种合伙关系。这种以股东为主体的合伙论固然可以作为公司应享有与公民同样的权利和保护的依据，从而使公司的基本权利不受州政府干预，但它也会对公司造成两方面的限制：（1）使公司股东享有的有限债务责任难以成立，因为它是以公司是独立于股东的实体为前提的，如果把公司和股东混为一谈，那股东就要对公司的所有债务负责；（2）使公司合并增加困难，因为合伙企业需要合伙人一致同意才能与别的企业合并或进行其他重大结构调整，不能靠简单多数作出决定。不过，无论是法院还是各州的公司法都没有停留在圣克拉拉案判决背后的合伙论上，而是在法律实践中一步一步走向了公司法律人格的自然实体论。^【229】正因为如此，美国公司法自由化的这一重要进展，才不仅仅是毁掉了各州认为公司是其人为创造因而可以进行特别监管的授予论法理基础，而且使现代大企业崛起过程中的结构调整得以合法化，并促进了产权和管理权的分离以及管理资本主义在美国的发展。

首先，法院判决导致了“越权”论的逐步消亡，从而大大减少了州政府对公司活动包括合并的干预。在1880年代和1890年代有关越权的判决中，法院放宽了对公司权力的解释，甚至接受所谓“附属交易”原则，即公司可以从事那些虽未经法律授权但能提高已授权活动效率的附属商业活动。例如，铁路可以经营旅馆，因为后者为旅客提供了方便。尽管最高法院在1880—1900年对铁路部门通过租借设施进行合并常常以越权宣布非法，各州法院在这方面却开了绿灯。纽约上诉法院在1896年甚至指责最高法院的越权判决不公。事实上，各州在1880年代以越权为由展开反托拉斯诉讼的高潮过后，因害怕大企业逃离本州已不再在公司合并上追究所谓越权问题。因此，著名公司法学者威廉·W．库克在1894年指出，越权原则正在迅速销声匿迹。到1898年，他认为越权问题至少在州法院已寿终正寝。从法理上来讲，正如霍温坎普教授所言，州法院之所以发生这种变化，是因为和特许状创造的公司相比，一般公司法下的公司更像“一个普通的生意人”，^【230】即具有公民法律人格的自然实体。它不应该像人造之物的公司那样受到州政府的越权限制。

其次，各州立法在公司重大决策上以“多数原则”取代“一致同意”的要求，结果不仅扫除了公司合并的普通法障碍，而且有助于产权和管理权的分离。当托拉斯和控股公司作为合并方式在州和最高法院先后遭到指控后，美国大企业开始以买下对方资产的方式进行直接兼并（direct merger）。这种以资产买卖进行的直接兼并固然很难被控为“越权”，但它却碰到了一个普通法原则带来的障碍，即公司资产出售这类重大决定需要全体股东一致同意。显然，此种要求是从个人产权出发，视股东为主体，把公司仅仅看作是股东的组合，而不是在股东控制之外的一个实体。可是现代大企业的实际发展趋势却反其道而行之，我们看到的是股东地位的下降和经理阶层最终成为大公司的主宰。美国各州政府顺应了这一时代潮流，在第一次大合并运动开始以前就纷纷通过有关铁路公司兼并的立法，允许在缺少股东一致同意但是有简单多数的情况下进行兼并。到1901年，14个州宣布“从事同样或同类生意”的任何公司都可以在没有股东一致同意的情况下实行兼并。这显然是为横向直接兼并网开一面。至于纵向直接兼并，它虽然还受到“一致同意”原则的限制，但在公司无力偿还债务时也可以未经股东一致同意而出售其资产。这个无力偿付债务的条件后来越放越宽，到1926年，几乎所有的州都以立法或判决废除了这个“一致同意”的普通法要求。应该说，多数原则（the majority rule）的逐渐确立不仅使大合并运动在法律上成为可能，而且使产权和管理权的分离得到了实际承认。世纪之交的著名法学家厄恩斯特·弗罗因德在《公司的法律属性》一书中指出，公司内部的多数原则只有用超出契约论和个人产权概念的某种实体论才能使之在法理上得以成立。^【231】

最后，法院判决和各州立法推翻了信托基金原则，从而使有限债务责任得以真正实现。这固然是对股东利益的保护，但更重要的是此举在确认公司是独立于股东的自然实体的情况下促进了现代股票市场的发展，也推动了产权和管理权的分离。据霍维茨教授研究，内战时的普通法虽已承认股东有限债务责任的原则，但大部分州的宪法或法规事实上都要股东对多于他们股票价值的公司债务负责，因为把股东看作是跟合伙人或个人业主一样的所有者的传统观点仍然挥之不去。例如，纽约州的一般公司法就规定股东要对两倍于股票价值的债务负责。有的州要求负责的债务则更多。即便是要求最低的州一般也要按照所谓信托基金原则（the trust fund doctrine）办事。根据这一原则，公司按股票票面价值吸纳的投资是公司债权人所依靠的收回债务本息的“信托基金”，所以股东如果以不足票面价值的折扣价买下股票，他还是要对以票面价值计算的债务负责，也就是在还债时必须支付他的股票票面价值和他实付价格之间的差价。^【232】显然，这是建立在股东与公司之间有一种正式的私人认购关系的基础之上的，可是随着工业股票在1890和1893年间开始大量上市，并由经纪公司在证券市场上进行买卖，股东和公司之间的正式私人认购关系已不复存在。当一个公司为吸纳资金将股票以低于票面价值的价格出售时，要无辜的股票购买者作为一个投资者而不是公司真正的决策者为足值股票承担债务责任便缺乏公正性了，而且会挫伤投资者的积极性。这样，从1887年纽约上诉法院的一次判决起，美国的法院在1890年代的一系列判决中使信托基金原则逐渐失去了意义。^【233】进入20世纪不久，各州纷纷通过有关立法，允许公司发行无票面价值的股票。这更是对信托基金原则釜底抽薪。所有这些判决和立法在法理上只能是以公司作为一个独立于股东的实体才能成立。如果二者混为一谈，那股东也就得不到我们今天所说的有限债务责任的保护了，现代证券市场的发展也不会如此迅速，而将这二者分清自然是要承认所有权和管理权的分离，即公司是不受股东控制的自然实体。

（四）各州公司法“竞相而下”的自由化和联邦政府在公司法问题上作出的反应

在从人造之物到自然实体的公司人格化过程中，美国各州公司法的自由化在19世纪末和20世纪初出现了高潮，当时各州议会争先恐后对公司法进行重大修改，在自由化的程度上达到了美国历史上前所未有的地步，可以说使现代美国公司法从此基本定型，至今都没有再作任何根本性的改动。诚然，各州公司法“竞相而下”的迅速自由化是前述公司人格化这个历史过程的一个重要组成部分，但它的直接导因则是各州之间出于各自利益需要而展开的竞争。这也是美国公司法立足于州的必然结果。“竞相而下”是后来批评者的讥讽之词，因为各州公司立法在自由化过程中竞相降低对公司的限制性要求。^【234】新泽西州就是“竞相而下”的始作俑者，不过它的领先地位后来为特拉华州所取代。究其原因，新泽西州是因财政危机而走上这条道路的。它原本是以对铁路公司的税收作为财政收入主要来源，可在内战期间和内战以后碰到了入不敷出的麻烦。1886年，该州仅仅因为铁路官司就负债25万美元。到1888年，州政府被迫将1000股铁路和运河股票出手才没有在财政上陷入窘境。1890年，州长利昂·阿贝特明言需要增加岁入45万美元，并威胁说要否决没有资金来源的拨款法案。^【235】为了摆脱这种财政困境，新泽西州乃在1880年代通过法案将政府的征税范围扩大到铁路以外的公司，不管其经营活动是否在州内都要征税。然而，光靠税法并不能增加岁入，公司法也要作重大修正才能吸引外州企业尤其是大企业到新泽西来申请公司许可证，从而成为被征收公司税和手续费的对象。于是，新泽西州在1888—1896年对公司法作了一系列修改，开各州公司法“竞相而下”自由化之先河。到1896年，集八年立法创新之大成的公司法总体修正法问世。它被美国学者乔尔·塞利格曼称为一部“完全改变了的公司法”。^【236】

一般美国历史教科书中谈到新泽西州公司法在19世纪末的变化时，往往只强调它在美国历史上第一次允许公司握有其他公司的股票，从而使控股公司合法化。其实，新泽西州公司法所作的修改在内容上要广泛得多，其意义也绝不止于此。与1880年代大部分州的一般公司法相比，修改后的新泽西州一般公司法对公司资产、寿命、经营目标和地点等不再有任何限制。它不仅允许公司合并，包括以控股公司方式拥有其他公司股权，而且允许在购买其他公司股票时以自己公司的股票作为支付手段。^【237】更有甚者，法律还允许合并协定纳入“董事们认为对于完善兼并或合并来说有必要的……所有那些条款和细节”。^【238】这类规定到1930年代成为各州公司法的标准内容，被法律史学家称之为“授权”条款，因为它使公司董事和管理层几乎可以为所欲为。这样，1880年代一般公司法中对公司的种种限制几乎被一扫而光。用赫斯特的话来说，当初那种“规范型公司法”（the set-pattern incorporation acts）现在被“授权型制定法”（the enabling-act type of statute）所取代了。^【239】结果从1896年开始，到新泽西申请公司许可证的大企业可以说趋之若鹜。1880—1896年的16年里，资本在2000万美元或以上的大公司在新泽西只有15家，而1897—1904年的7年里则猛增了104家。这正好是美国历史上第一次大合并运动的年代。到1900年，有学者统计全国大公司中有95％是在新泽西获许可证组建的。修改公司法的财政效益更是有目共睹：1902年，新泽西从公司税和手续费中获得的收入是如此之多，以致州政府不仅取消了财产税，并且还清了所有的债务。到1905年，新泽西财政盈余达2940918美元。该州州长得意地指出：“政府的所有收入中没有一分钱是直接取之于民。”^【240】

尽管新泽西州被黑幕揭发者斥之为“托拉斯之母”和“叛徒州”，^【241】它丰厚的收入却使得不少州都仿而效之，纷纷修改公司法，放宽对公司的限制。据统计，到1912年有42个州允许以任何“合法目的”组建公司；43个州取消了公司资本上限；24个州授予无限期公司许可证，大部分州许可证延期不过是例行公事；18个州允许公司的兼并和合并，只有2个州明文禁止；19个州允许控股，只有2个州明令禁止控股公司，7个州要附加条件；40个州取消了现金购股要求；9个州宣布公司借以发行股票的财产值以董事会的估算为准，除非发现舞弊才无效；33个州不再要求董事必须是公司许可证颁发州的居民。^【242】可是，就在其他州“竞相而下”地模仿新泽西州时，新泽西州自己却迫于外州竞争的压力、本州经济发展的需要和反托拉斯的声浪而改弦易辙了。1913年，该州州长伍德罗·威尔逊在离职就任美国总统之前促使州议会通过了所谓“七姊妹法”，即七项反托拉斯法令，结果使新泽西州很快就在公司法上失去了它过去对企业界的那种吸引力。特拉华州乃取而代之，成为企业界申请公司许可证的最佳选择地点。^【243】尽管新泽西州到1917年将七姊妹法大都废除了，但和特拉华州相比，它在竞争中的败局已定。

早在1899年，特拉华州通过的一般公司法就开始模仿新泽西州。不仅如此，特拉华州衡平法院还在1900年的有关判决中作出推理，州议会在立法时采用新泽西州法律的语言就是要法院也以新泽西法院对法律的解释为准。这就为新泽西式的公司法在特拉华州的执行提供了法院方面的保证。无怪乎1913年新泽西州在公司法自由化上稍一退缩，特拉华就一马当先了。^【244】到1915年，该州公司法“被公认为是一部现代的和‘自由化’的法律”。^【245】作为各州公司法“竞相而下”自由化最典型的代表，特拉华州在它1901年的一般公司法中模仿新泽西州明文规定：“公司许可证也可包含公司创办者为管理企业和经办公司事务而选择插入的任何条款，以及对公司、董事和股东、或者任何种类的股东的权力进行创制、定义、限制和监管的任何条款，只要这些条款与本州法律不相违背。”^【246】这种“授权”条款实际上等于授权公司可以做法律没有禁止的任何事情，和过去100多年美国公司只能做州议会授权它做的事形成了鲜明的对照。这样，特拉华州的公司创办者和经理们乃得以在1920年代对股东控制权的最后残余展开了攻击。他们通过大量发行无投票权的优先股和普通股等类股票，使不少投资者失去了对公司事务的发言权。特拉华州法院自1807年起就普遍承认的股东的股票先买权，也在1919年以后由于公司许可证的修改而不复存在。甚至股东的红利权亦不像过去那样保险，因为董事会现在有权就不同种类的股票宣布有红利或者不宣布红利。如此种种，正如曾经担任特拉华州律师协会公司法委员会委员达25年之久的S．塞缪尔·阿西特所说的一样：特拉华州公司法“在公司权力分配上的这种新的灵活性……毫无疑问帮助了那些决心保证管理层在公司居于统治地位的创办者”。^【247】美国公司法终于“从1880年代的标准——法律基本上设定了公司的结构，并使这种法律设定的机制可以广为所用——转向了1930年代的标准——法律认可私人起草者选择创造出的那种公司组织”。^【248】可以说，美国公司法自由化的历史性转变已经基本完成。由此看来，19世纪末和20世纪初各州公司法“竞相而下”作出的改变是划时代的，因为它所代表的自由化和此前的民主化一起，奠定了美国现代公司法的基础。

无可怀疑，美国公司法的自由化在现代大企业崛起过程中确实助了一臂之力，它大大促进了以管理层为公司主导的管理资本主义在美国的迅速发展。不过，各州政府“竞相而下”对公司的纵容也引起了很多社会不满。人们自然寄希望于联邦政府来解决州政府因彼此竞争而不能解决的问题。结果，以统一的联邦一般公司法来取代相互较劲的各州一般公司法，便成为联邦政府作出反应的一种选择。这就是说由联邦政府通过一般公司法来颁发公司许可证，从而使公司标准或者说对公司的要求不至于因各州之间的竞争而降低。然而，从历史角度来看，这不是件容易的事情。内战前的美国国会仅仅为北美银行、第一美国银行和第二美国银行颁发过特许状，而且引发了很大的争议。内战时，国会通过了银行业的一般公司法，即1863年国许银行法，由联邦政府颁发许可证建立国许银行，可是州许银行并没有因此而被取代，结果形成了美国银行业的双轨制，也就是国许银行与州许银行并存的局面。内战后，美国国会为修建横贯大陆的铁路而给太平洋铁路公司颁发了联邦许可证，此后还因不同需要为少数其他公司发过许可证，但仅仅限于个别公司而已。所以，适用于大部分工商部门的联邦一般公司法在19世纪末和20世纪初虽数度在国会有关委员会讨论，但最终还是一无所成。这类建议在当时倒是得到了相当广泛的支持，其中包括西奥多·罗斯福和威廉·霍华德·塔夫脱两位总统、代表大企业的全国公民联盟、有组织劳工以及与摩根财团关系密切的利益集团，不过都于事无补。反对者的理由包括违宪、州权、偏向大企业和一些细节问题等等。威尔逊总统虽不反对联邦一般公司法，但他因反托拉斯立法方面的努力而对一般公司法缺乏兴趣，结果威尔逊任内有七项有关联邦一般公司法的提案在国会有关委员会审议时都胎死腹中。^【249】即便是在新政改革如火如荼之时，联邦一般公司法也不过是辩论中的一个“有趣的议题”而已。^【250】

由于联邦一般公司法在美国未能问世，所以联邦政府对公司法的影响实际上来自它从19世纪末以来日益加强的对经济活动的监管，而且主要是在反托拉斯和证券交易两个方面。当然，第二次世界大战以后联邦监管在其他领域的迅速扩展，对公司法也有一定的影响。从反托拉斯政策来看，它原来的目标至少是包括了理查德·霍夫施塔特所说的“阻止权力在私人手中的集聚”，^【251】但1890年的谢尔曼法以及最高法院后来根据该法作出的一系列判决却是以传统的普通法原则为圭臬，即认为私人权力的集中在“限制贸易”上有合理与不合理之分。这样，反托拉斯法的应用主要是对大公司的外在行为而不是对它的内部结构进行某种管制。尽管后来的克莱顿反托拉斯法和联邦贸易委员会在一定程度上加强了对大公司的监管，但它们并没有改变谢尔曼法以来联邦政府反托拉斯政策的基本倾向。^【252】甚至于一个世纪以后，当“合理原则”在司法思维中已被更为复杂的经济分析所取代时，“反托拉斯行动背后的基本概念——对大企业作出裁决的基础是它的实际行为和经济后果，而不是像公司本质一类的抽象或者‘对大的诅咒’——却依然如故。”^【253】至于第二次世界大战以后联邦政府在环境保护、消费者利益、工人安全、医疗和年金计划以及工作场所的种族与性别歧视等方面愈来愈多的监管举措和行动，它们则和反托拉斯政策在基本倾向上没有太大的区别。借用赫斯特的话来说，在定义公司的责任和使其得以履行上，这些方面的法律“愈来愈倾向于在公司结构之外的专业监管”。^【254】

与这些仅仅涉及公司外在行为的联邦监管政策不同的是1930年代的证券交易立法。它们是大萧条和新政改革的产物，触及到公司的内部关系，奠定了此后证券监管的基础。1933年证券法要求公司在发行新证券时公布与之有关的财务详情，并由独立会计师核准。1934年证券交易法明令所有已有股票的公司均要公布财务详情。根据该法建立的证券交易委员会被授权修改交易规则，禁止证券舞弊，并可制订必要的监管条例，对诸如代表股东行使投票权等公司内部事务进行一定的规范。1935年的公用事业控股公司法更授权证券交易委员会监督这类公司的解散和公司结构的调整。可以说，新政以来的证券交易立法和监管不仅仅是针对证券市场，而且影响到涉及股东、董事和管理层权益的公司内部关系和结构，即我们现在所说的公司治理问题。在此后半个多世纪的时间里，证券交易委员会被视为所有联邦监管机构中最成功的一个。对证券交易委员会深有研究的哈佛大学企业史教授托马斯·K．麦克劳认为，它成功的最重要原因就是“1933和1934年对那些授权立法的精心设计和这个机构在其创立年代里所拥有的出类拔萃的领导层”。^【255】换言之，以詹姆斯·兰迪斯为代表的证券交易委员会负责人赢得了证券界人士的支持，使他们不再觉得政府监管是威胁，反而愿意参与这场变革，结果形成了证券交易委员会监督下的行业自我监管。不过，正如乔尔·塞利格曼在对证券交易委员会所作的详尽历史研究中所指出的一样，这个委员会对行业自我监管的监督能否成功，取决于它愿不愿意诉诸威胁或者能不能够提供刺激。因此，证券交易委员会1960年代在这些方面的懈怠使得尼克松和福特总统任内出现了证券自我监管的几次危机。尼克松在证券交易委员会主席职位上所作的不恰当任命更加剧了这些危机的严重性。^【256】

总之，无论是反托拉斯政策和第二次世界大战以后在很多领域日益加强的联邦监管，还是证券交易方面的立法和证券交易委员会权力的行使，对美国公司法的总体影响都比较有限。各州公司法依然一言九鼎，特拉华州独领风骚的地位也没有改变。州际竞争造成的各州法律对公司纵容有余而监管不足的局面，由于1960年代以来联邦证券监管不大得力而更趋严重。于是，前证券交易委员会主席威廉·L．卡里在1974年的《耶鲁法律杂志》上撰文猛烈抨击以特拉华州为代表的各州公司法“竞相而下”（the race for the bottom），降低了公司标准，损害了股东权益。他知道要国会通过联邦一般公司法在“政治上不现实”，乃建议就公司责任问题通过联邦标准法。^【257】除了卡里和他的支持者以外，主张以联邦公司立法来解决各州公司法“竞相而下”问题的，还有在汽车安全问题上曾与通用汽车公司对簿公堂的拉尔夫·纳德等人。^【258】不过，诸如联邦公司标准法一类的联邦公司立法建议至今在美国都是曲高和寡。

不仅如此，自20世纪70年代中期新保守主义在美国逐渐得势以来，有学者甚至认为各州的竞争为公司提供了更有效率的法律环境，不仅没有损害反而是维护了股东的利益，因此这种竞争不是“竞相而下”，而是“竞相而上”（the race to the top）。^【259】持这种观点的人往往还主张视公司为一种合同关系，并认为合同条件中最主要的就是管理人员有责任最大限度地增加股东的财富。1980年代的敌对接管和杠杆兼并的浪潮曾一度被他们欢呼为形成了健康的“公司控制权的市场”，^【260】因为它使经理层为了控制公司资源而展开竞争，让不能最大限度增加股东财产的公司管理层在敌对接管和杠杆兼并中被淘汰出局。然而结果并不像这些人想象的那样理想，反而造成了公司大量负债、管理层的短期行为和过度冒险、垃圾债务泛滥等等。此外，各州财政及社区利益也无疑受到外州公司接管兼并的威胁。于是到1980年代末有愈来愈多的州通过了阻挠接管的立法，联邦政府也加强了有关的监管，再加上高回报债券市场崩溃和信贷吃紧，敌对接管和杠杆兼并在1990年代很快就失去了势头。

敌对接管和杠杆兼并的失势，并不等于股东至上论不再有影响。事实上，很多公司在1990年代用其他方式来实现敌对接管和杠杆兼并所追求的一个维护股东利益的基本目标——促使管理层密切关注公司股票在证券市场上的表现。例如，1980—1994年美国公司主管年薪中的股票部分增加了几乎七倍，显然就是为了产生这个效果。不仅如此，不少公司还把管理层的报酬和资本回报率挂上构。这就是说在争取股市业绩好的同时，要避免1980年代敌对接管和杠杆兼并因不顾成本而负债累累的问题。美国国会的立法和证券交易委员会的规定也有类似的向股东方面倾斜的迹象。1997年，代表美国大企业的企业圆桌会议公开宣称：“管理层和董事会首先要对股东负有责任，而不是……对其他的利害相关者。”^【261】这些变化和1980年代的兼并潮一起，使得一些研究公司治理的学者开始大谈管理资本主义正在为投资者资本主义所取代的问题。

不过，非股东的债权人、雇员、消费者和公众等所谓利害相关者也没有沉默。1980年代敌对接管和杠杆兼并对他们造成的损害，使这些人对只顾股东利益的公司行为日益不满，结果导致30个州先后通过立法允许管理层在决策时对法案列举的非股东者利益予以考虑。1989年，特拉华州最高法院就卓绝通讯公司诉时代公司案作出判决，时代公司管理层可以拒绝卓绝公司的兼并要求，尽管后者的开价有利于时代公司的股东。^【262】这就是说管理层可以为了非股东方面的考虑而不顾股东的选择。有学者认为，这些立法和判决为以后逐步在公司法问题上以社区论来取代合同论带来了希望，也就是说一个社会的个人在合同关系之外相互之间还有其他的义务，从个人到公司都“要承认对社区所有成员的生活质量负有责任”。他们为此而呼吁以社区利益为导向的法律改革。^【263】

从反映美国公司发展可能出现的趋势上来看，倾向股东利益的所谓投资者资本主义和倾向利害相关者利益的所谓社区论也许都不是没有一定的道理。股东的利益和公司的责任在美国确实是受到了比过去要多得多的关注，不过，这些关注的具体举措最后还是落实到了管理层身上：或者是通过市场和公司治理给管理层以关注股东利益的刺激，或者是以立法和判决给他们以关注社区利益的授权。从这个角度来看，称管理资本主义已为投资资本主义所取代恐怕还为时太早，说公司管理层和股东的利益要完全让位于社区利益恐怕也是理想多于现实。至少从规范公司的结构、关系和行为的美国公司法来看，它在过去几十年里还没有发生根本性的变化。凯勒教授在20世纪结束后对美国的法律和公司进行回顾时写道：“国家对公司的监管和法律关系自1930年代以来就其本质而言没有大变。专门针对公司而来的新的重要监管机构未曾建立，公司方面的立法只是修订而不是改造了现行法律。”^【264】这个结论应该说是相当中肯的。

（五）结论：美国公司法的演变与公司的历史作用

美国公司法的演变其实是与公司作用的历史性变化密切相关联的。公司特许制固然是一种历史沿袭，但它也是与19世纪美国公司主要用于公用事业部门以促进基础设施建设的时代要求相适应的。这类建设不仅需要集资，而且需要一定的特权，甚至包括垄断特权。从事这类建设的公司在数量上也必须有一定的限度，不是韩信用兵多多亦善的领域。正因为这类建设的公用性，决定了当时的公司法要对公司事务加以较多的规范和管制。此种限制甚至在从特许制转向一般公司法后还保持了很长一个时期。因此，从公司法的角度来看，19世纪的大部分时间都不是一个所谓自由放任的时期。不过，当时一般工商部门的主要企业组织并不是公司，而是个体或合伙厂家商户。它们不受公司法的约束，而是靠合同来进行商业往来，所以赫斯特曾称1800—1875年“首先是我们法律上的合同的年代”。^【265】现代合同法在19世纪的出现和发展在一定程度上保证了签约者能按自己的意志管理手中的资源，使市场调节在经济中的地位日益重要，从而让美国社会的经济能量得以释放。内战以后，尤其是19世纪末和20世纪初，公司在美国经济现代化的过程中逐渐成为美国大部分工商部门的企业组织形式，美国公司法此时在民主化的基础上迅速走向自由化，应该说适应了公司历史作用转变的时代要求，结果不仅使作为企业主要组织形式的公司在市场活动中有了过去无法想象的自由驰骋的天地，而且促进了大企业的崛起和管理资本主义在美国的发展。尽管大企业在美国经济中的地位和管理阶层的作用在进入21世纪时不仅受到了质疑而且发生了一定的变化，^【266】但还没有达到让美国公司法也进行重大调整的地步。因此，当我们强调进步主义改革和新政以来，尤其是第二次世界大战以后，美国国家干预的加强或者说所谓国家垄断资本主义的发展时，不要忘了美国公司法为美国的企业留下了一个至今都还是十分广阔的自由发展的法律空间。